学文网摘要：共同受贿、斡旋受贿与共同受贿三种行为都涉及到两个以上的行为主体，其形式要件在某些情况下会有所重合，容易使罪名的认定发生混淆，在这种情况下应抓住行为人利用什么条件进行受贿犯罪这一实质加以区分。
关键词：斡旋受贿；利用影响力受贿；共同受贿
《刑法》第388条规定了斡旋受贿行为；《刑法修正案（七）》第13条第1款规定了国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成利用影响力。这两类行为中都涉及至少两个主体：一个是斡旋受贿或利用影响力受贿的行为人，一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而共同受贿行为也涉及至少两个以上的主体，上述的斡旋受贿和利用影响力受贿行为与共同受贿行为往往非常相似。斡旋受贿行为的主体是国家工作人员，利用影响力的主体包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，而共同受贿犯罪的主体可以均为国家工作人员，也可以是国家工作人员与非国家工作人员。三者在行为主体上有重合。如果行为人既是国家工作人员，又是与国家工作人员关系密切的人，那么行为人通过其他国家工作人员为请托人谋取利益的行为，究竟属于斡旋受贿、利用影响力受贿还是与被利用的国家工作人员构成共同受贿就成为一个容易混淆的问题。（见下表）
定性
构成
要件共同受贿斡旋受贿利用影响力受贿主体
身份两个以上国家工作人员国家工作人员国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，包括国家工作人员和非国家工作人员利用
何种
关系利用职务上的便利利用本人职权或地位形成便利条件利用与国家工作人员之间的密切关系行为索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物为方便论述，以一个案例为例进行说明：张某为在职民警，其朋友王某为了让自己的两个孩子在几年之后能够到北京参加高考，托张某想办法将两个孩子的户口迁入北京，并于2009年3月给了张某20万元作为活动经费。张某找到自己在另一个派出所工作的好友郭某（户籍民警），将孩子的基本情况告诉他。郭某说风险太大，办不了。张某就说：“孩子户口先落你这里，一落下来我保证马上再迁到别的地方去。”郭某仍然犹豫不决。张某见状，当场拿出装着20万元钱的信封对张某说：“这些是孩子家长给的钱，你不要推脱了。”随即从中抽取10万元给了郭某。几天后，郭某违反规定给两个孩子办理了落户手续，同时开出迁移证。一周后，张某拿着迁移证将孩子户口迁到别的派出所辖区。
在上述案件中张某本身是国家工作人员，又与郭某是好友，同时具备了共同受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿的身份要件，对这三种行为应如何准确区别与认定，关键就在于行为人利用了什么关系促使其他国家工作人员为请托人谋取利益：如果利用了本人职权或地位形成的便利条件，就属于斡旋受贿；如果利用了与国家工作人员的密切关系，就属于利用影响力受贿；如果直接以贿赂财物促使其他国家工作人员为他人谋取利益，实际上形成了共同故意，共同实施了权钱交易的行为，则构成的共犯。下面逐一来看这三种情形：
1. 利用本人职权或地位形成的便利条件
根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第3款的规定，“利用本人职权或地位形成的便利条件”是指在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位形成的影响和一定的工作联系。这种关系理论上通常称为“横向的制约关系”，即指在不同的部门、单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员存在着职务上的联系，一方凭借自己的职权或地位能够左右或者影响另一方，通常表现为两者的职责范围不具有直接上下级关系，但其他国家工作人员若不依行为人的要求实施职务行为，对其日后的工作等存在可能的、潜在的不利影响。[1]认定这种“横向的制约关系”需要把握两点：其一，有职务上的制约关系存在，即一方的职权或地位本身能够对另一方产生影响。如果仅仅是在同一单位不同部门工作，但二者在职务上没有上述的“制约”关系，不能认定为斡旋受贿。其二，虽然存在职务上的制约关系，但这种制约不是职务上直接的隶属和制约，比如上下级之间的关系，而是一种间接的影响或制约，否则就直接构成而不是斡旋受贿了。上述案例中，张某、郭某虽然同为民警，但张某没有利用自己的职权或地位去影响郭某，而是因为和郭某关系好才找到他，郭某最终答应张某的请求也不是因为张某职权或地位产生的影响，在整个过程中，看不出张某利用了某种因自己职权或地位产生的便利条件，促使郭某为请托人谋取不正当利益。因此，张某的行为不属于斡旋受贿行为。
2.利用与国家工作人员之间的密切关系
《刑法修正案（七）》规定了“其他与国家工作人员关系密切的人”，其范围既包括与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，也包括仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人，比如国家工作人员的同学、战友、老部下、老上级或者老朋友等等。“其他关系密切的人”实施的受贿行为，主要是利用了与国家工作人员之间的密切关系，从而对国家工作人员施加影响，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。在这里由“密切关系”产生的影响起到了决定性作用。即使行为人本身也是国家工作人员，但他不是利用自己职权或地位形成的便利条件，而是利用了与其他国家工作人员之间的密切关系，应构成利用影响力，而不构成斡旋受贿。上述案例中，张某与郭某是好朋友，他之所以找到郭某办事也是源于二者之间的朋友关系，但是郭某一直犹豫不决，此时张某将一部分钱送给了郭某，才最终使得郭某为请托人办户口。可见，张某虽然是与国家工作人员（郭某）关系密切的人（好朋友），但是张某主要并不是利用这种密切关系对郭某施加影响，而是直接以贿赂财物作为交易对象促使郭某进行“权钱交易”，因此，张某的行为不属于利用影响力。
3.的共犯
有学者提到斡旋受贿与共同受贿的区别是：（1） 主观上，行为人不能以任何明示或暗示的方式给予被利用的国家工作人员以好处，即主观上没有共享贿赂款物的故意，如果有这种故意就转变为相互勾结共同受贿的主观故意。（2）客观上，被利用的国家工作人员没有分得贿赂款物，否则应以共同受贿犯罪论处。[2]笔者认为，这种区别也适用于利用影响力受贿与共同受贿之间。在上述案例中，张某既没有利用本人职权或地位形成的便利条件，也没有利用与郭某之间的密切关系使得郭某为请托人谋取利益，而是直接以财物作为交易对象促使郭某进行权钱交易，那么张某和郭某应当构成的共犯。从主观上来说，二人实际上形成了受贿的共同故意，即具有利用职权谋利及收受财物的共同意志，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。在客观上，二人共同收受了请托人的财物，虽然张某先受了财物，又转送一部分给郭某，但是此时二人在共同故意的支配下，已经使前后的行为形成一个整体，具有共同性。因此张某的行为既不是斡旋受贿，也不是利用影响力受贿，而是与郭某构成共同受贿。
注释：
[1]参见肖中华著：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第157页。
[2]参见邱房贵、聂云：《共同受贿法律适用之研究》，载《广西大学梧州分校学报》2002年10月第12卷第4期。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京 顺义区 101300）
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