学文网【摘要】 许霆盗窃金融机构一案,折射出法律在执行层面的随意性,也说明相关制度文本存在着太多缺陷。这些如果得不到及时的清理完善,司法体系则无法拥有足够的公信与权威。
【关键词】 罪与非罪;罪名的确定;量刑问题;金融机构
2006年4月21日,晚上10时左右,被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款,结果取出1000元后,惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山,两人随即再次前往提款,之后反复操作多次,后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。
同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空,2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,一审判处无期徒刑,,并处没收个人全部财产。
一、绪论
在一审的判决中,有许多不同的看法,涉及到一些问题:(1)罪与非罪的问题,案件应适用民法还是适用刑法。(2)罪名的确定问题,是定盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪。(3)是否属于法无明文规定的情形,即是否与罪刑法定原则相违背,ATM机究竟是否属于金融机构。(4)量刑问题,被害人的过错能否影响量刑,能否适用期待可能性理论,如何区别民事上的不当得利、民事侵权行为与相关刑事违法行为之间的界限,关系到犯罪的确定问题。
二、本论
(一)罪与非罪的问题
判断行为人的行为究竟属于刑事犯罪还是属于民事侵权,关键在于对于案件的社会危害性及刑事违法性的判断。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是以侵害法益的形式表现出来的行为的社会危害性,一旦经由立法确认,这一行为就具有了法律上的特别属性,即刑事违法性。此案中许霆的行为社会危害性程度较为严重,首先是数额特别巨大,非法获得人民币约17.5万元;其次是多次恶意取款达100余次;再次是所侵害的对象是ATM机,属金融机构。其行为已不属于民事法律所调整的范围,也不符合我国刑法第13条规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪,符合了刑法第264条盗窃罪的构成要件。
(二)罪名的确定问题
根据我国刑法第270条的规定,侵占罪是指:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的;将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的。根据刑法第264条、266条的规定:盗窃罪是指以非法占有为目的,多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪则是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
由于侵占罪是对已经由自己本人占有的物产生所有的意***,通过不返还或者不交出而达到占为己有的目的的行为,侵占罪的特征是合法占有,非法所有。盗窃罪、诈骗罪的特征是,行为人以非法占有的目的实施非法转移财产所有权的行为。由此可以看出,区别侵占罪与盗窃、诈骗罪的关键在于,当行为人意***侵害他人财物的所有权时,该财物的占有状态如何。如果该财物原本就合法的由行为人所占有,行为人成立侵占罪,而如果该财物是由所有人本人或其他人占有时,行为人非法转移该占有的,则成立盗窃、诈骗等其他财产犯罪。
就此案来看,行为人在实施取款行为时,该财物仍然在银行的自动柜员机内,属于银行所有,当然不属于遗忘物。在许霆多次提取钱款时,他没有取得对财物(财产性利益)的实力支配,没有取得对财物的合法占有,其行为不成立侵占罪。行为人之所以能在自动柜员机上取钱,是因为自动柜员机的电脑程序根据指令而进行。自动柜员机本身是无法针对行为人是否具有取款权限进行核实,也无所谓被欺骗,不可能构成诈骗罪。依据刑法196条的规定:恶意透支的可构成信用卡诈骗罪,恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行催收后仍不归还的行为。此案中的储蓄卡是没有透支功能,也不符合恶意透支的含义,不可能构成信用卡诈骗罪。客观上表现为窃取公私财物数额特别巨大,盗窃行为通常具有秘密性,又不局限于秘密窃取。
至于本案,银行有记录和监控录像不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,只是事后让财物占有者知道情况的证据;即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质。是否秘密窃取应当从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人认为不会被他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情,这也不能改变行为人的“秘密窃取”性质。
(三)是否与罪刑法定原则相违背
现行刑法第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。有人认为,要判许霆有罪,实际上没有直接的法律依据,只能是类推,还有人认为ATM不是刑法规定的金融机构,定罪与罪刑法定原则相违背。刑法264条规定的“盗窃金融机构”的含义实际上就是盗窃金融机构的钱。“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公,关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。ATM机执行的就是金融机构的意志,相当于代表银行,通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的,是金融机构的一个代表。既然ATM机里的钱属于银行,即金融机构,窃取ATM机里的钱当然符合“盗窃金融机构”的规定,本案中判许霆有罪,具有直接的法律依据。
(四)量刑问题
1.被害人过错对量刑的影响。就本案来看,被害人即银行的自动取款机发生故障,取出1000元后竟然只扣除1块钱,被告人利用了银行自动取款机的这一漏洞,取出大量的款额后逃跑,银行应是存在过失的。由于银行的疏忽失职而催化、刺激、甚至是推动了被告人实施了取款行为。被害人过错导致了被告人的应受谴责性降低,应该适当减轻对被告人的处罚。
2.期待可能性理论的适用。现代刑法意义上的罪责刑相适应原则强调,既要注重刑罚与犯罪行为相适应,又要注重刑罚与犯罪人个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应。在决定刑事责任大小的问题上,除了责任能力(年龄、精神状态)、故意与过失等因素之外,还包括期待可能性这一因素。本案中,考虑到人性的弱点,不少的人面对许霆遇到的情况可能都难抵诱惑,期待许霆不实施此种行为的可能性降低,这与有预谋的盗窃行为相比,行为人的人身危险性要低,可适当减轻其处罚。
目前的问题是,我国法律并没有明确规定期待可能性理论,法官并不能直接适用这一情况减轻被告人的处罚。但刑法第六十三条规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。本案可以适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理。最后许霆被以盗窃罪判处5年徒刑,追缴所有赃款17万3千8百26元,并处2万元罚金,许霆当庭表示不上诉。
三、结论
在许霆案的前后,有很多东西值得去思考、探讨与研究,或许这一次案件暴露了许多有待完善的制度和条文,希望这个案例能够给司法界一个启示。许霆案让我们看到了法律之外的太多魅影,既折射出法律在执行层面的随意性,也说明相关制度文本存在着太多缺陷。这些如果得不到及时的清理完善,司法体系则无法拥有足够的公信与权威。
参考文献
[1]《中华人民共和国刑法》
[2]《中华人民共和国民法》
[3]张忠斌.《刑事审判的价值取向》.武汉大学出版社,2005