学文网【典型案例】2006年9月20日，杜某将自己办公室的钥匙交给付某，让付某帮其去取公文包。付某进入办公室后，将杜某公文包内的人民币10200元据为己有并逃跑。后付某被抓获归案。检察机关以被告人付某犯盗窃罪向法院提起公诉。庭审中被告人及其辩护人辩解犯罪行为系侵占，要求从轻处罚。法院经审理后认为被告人付某构成侵占罪，直接以侵占罪判处被告人付某有期徒刑10个月，并处罚金人民币1000元。
一、问题的提出
本案中，法院对付某行为的实体认定并无不妥，由于付某取得杜某公文包是经其授权，因此属于代为保管杜某的公文包，付某将公文包内的钱财取走并逃跑的性质属于非法占有代为保管的财物拒不归还，构成侵占罪。但在程序适用上，本案法院的处理是否正确则需要进一步研究。对检察机关以公诉案件，但法院认为属于告诉才处理的案件，应当如何适用程序存在着不同的意见：一种意见认为法院有权直接改变检察机关指控罪名做出实体判决。检察机关将告诉才处理的案件提起公诉，且不愿撤回案件的，法院可以改变提起公诉的罪名，以审理认定的罪名做出裁判。另一种意见是法院无权继续进行实体审理并作出判决，而应当采取裁定的方式结束本案的诉讼，在被害人提起自诉后另行审理。从这两种观点中我们不难看出解决此类案件程序适用的关键问题在于法院是否有权径行对此案作出实体判决。本文拟从该问题人手，分析此类案件的程序以及证据适用问题。
二、此类案件法院无权做出实体判决的法理分析
对检察机关的案件，法院认为系告诉才处理的，在被害人未提起自诉前，法院无权对案件做出实体判决。
（一）告诉才处理案件权属于被害人
根据刑事诉讼法的规定，告诉才处理的案件是绝对自诉案件，除了被害人因受强制、威吓无法告诉的情况外，只有被害人或其法定人才有权提讼，即告诉才处理案件的权属于被害人，被害人有选择是否启动刑事诉讼的权利，而一般情况下检察机关并不是此类案件的适格主体。因此在检察机关对告诉才处理案件提讼后，法院若受理此类案件并做出实体判决，则侵犯了被害人的权。
主张此类案件法院可以做出实体判决的观点认为，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第241条第1款第2项的规定，“指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”法院的判决可以改变检察机关指控的罪名，因此法院有权对此类案件审理并作出裁判。笔者认为司法解释的规定并没有法院可以对此类案件做出实体判决的含义。法院改变指控罪名做出判决的前提是主体适格，即法院认定的罪名应在主体可以的案件范围之内，如果主体无权就认定后的罪名进行，那么主体不适格，法院不能进行审理和作出判决。
（二）诉讼条件的缺失
刑事诉讼条件是指刑事诉讼法律关系的发生和存续所需要具备的条件。一定的刑事法律关系的发生和存续，必须以具备一定的条件为前提，缺少某一条件。刑事诉讼法律关系不能发生，已经发生的法律关系不能继续进行。诉讼条件有一般条件和特殊条件之分。一般条件是指在任何案件中都需具备的条件，例如有明确的被告人和指控的事实，法院具有管辖权等。特殊条件是指只在部分案件中才需具备的条件，告诉才处理案件中被害人的告诉即为特殊条件。在告诉才处理案件中，必须要有被害人的，刑事审判法律关系才能产生。没有被害人的则诉讼条件不完备，不能发生刑事审判法律关系，已经进入审判程序的，该审判关系不能继续进行。因此对于检察机关的告诉才处理案件，由于诉讼条件的缺失，刑事审判法律关系不能形成，因此法院不能对此类案件进行审理和作出判决。
三、此类案件审判各阶段的具体程序适用
由于此类案件法院无权审理和作出实体判决，因此法院只能在程序上采用裁定或者其他方式结束案件的审理，等被害人后，法院才能对案件进行审理。
（一）案件受理前的程序适用
公诉案件第一审程序中，在案件正式进入法庭审判程序前，法院要首先对公诉案件进行审查，在符合相应的条件后，法院才会受理案件并决定开庭审判。对公诉案件进行庭前审查的任务是通过审查，解决案件是否符合开庭审判的条件。是否将被告人交付法庭审判。刑事诉讼法以及最高人民法院司法解释对公诉案件审查的内容以及审查后的处理方式做出了明确规定。根据最高人民法院《关于适用的解释》第181条第1款第1项规定，人民法院对公诉案件审查后。发现属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉。也就是说对于检察机关的案件，如果法院在庭前审查阶段发现案件属于告诉才处理的案件，那么法院不应受理案件。而应当将案件退回给检察机关，并同时告知被害人有权提起自诉。
（二）案件受理后一审审理中的程序适用
由于庭前审查主要是程序性的形式审查，较少涉及案件的实体内容，对告诉才处理案件的判断也主要依据书中所列罪名和案件事实，再加上对案件事实的定性往往要经过双方的举证、质证、法庭辩论之后才能确定。因此检察机关的案件，法院直到一审审理程序中才发现系告诉才处理。此时法院已经受理案件，不能再采取退回检察机关的方式结束诉讼。笔者认为在这一阶段法院可以采取的方式有两种：一是检察机关申请撤回的，法院裁定准予撤回：二是裁定终止审理。上述两种方式法院均应告知被害人有权提起自诉。
1.检察机关申请撤回的，法院裁定准予撤回。由于公诉权和审判权之间的关系，法律和司法解释中并未规定法院驳回公诉的权力，对于检察机关的案件，法院不能像民事诉讼和刑事自诉程序中那样驳回。但是最高人民检察院和最高人民法院的司法解释分别规定了检察机关申请撤回和法院准予撤回的规定。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第459条规定“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回：……（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。”告诉才处理的案件没有告诉或者撤回告诉是《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形之一，因此此类案件检察机关可以申请撤回。最高人民法院《关于适用的解释》第242条规定，“宣告判决前，人民检察院要求撤回的，人民法院应当审查撤回的理由，作出是否准许的裁定。”因此在法院发现检察机关案件系告诉才处理后，法院可以建议检察机关撤回，检察机关也可以主动申请撤回，检察机关申请撤回的，法院采取裁定准予撤回的方式结束诉讼，同时告知被害人有权提起自诉，
2.裁定终止审理。检察机关和法院对案件性质可能存在不同的认识，如检察机关认为案件并不属于告诉才处理，因而拒绝撤回，此时法院应当如何处理？关于这一问题有两种不同的观点：一是法院应当裁定中止审理，征求被害人是否的意见，如果被害人同意，则转为自诉程序，恢复法庭审理，如果被害人不同意。再裁定终止审理。二是法院应当裁定终止审理，在程序上结束案件的审理。笔者认为第一种观点存在以下问题：第一，法庭审理中已经进行了的程序由于诉讼主体的不适格而应当归于无效，法庭审理应当重新进行，自诉程序不能在公诉程序的基础上继续进行。第二。检察机关提讼是行使法定的求刑权。法院作为法定量刑权主体应当在程序上对检察机关的作出回应。如果法院只是做出了暂时性的中止审理裁定，并没有对检察机关提起的诉讼做出最终的程序性回应。第三，转为自诉程序后，自诉程序需要重新进行，那么这一方式与裁定终止审理后被害人相比，对诉讼效率并无助益，笔者认为应当采取第二种观点
根据《刑事诉讼法》第15条的规定，告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，不追究刑事责任，已经追究的，法院应当终止审理。检察机关的告诉才处理案件，由于主体的不适格，属于没有告诉的情形，因此法院应当做出终止审理的裁定结束诉讼，
（三）二审及再审阶段的程序适用
对检察机关的案件，一审法院审理并做出判决，而二审法院认为案件属于告诉才处理的，应采取怎样的处理方式呢？
有观点认为一审法院在无被害人告诉的情况下对告诉才处理的案件作出判决，剥夺了被害人的自诉权，属于《刑事诉讼法》第227条第1款第3项规定的“剥夺当事人法定诉讼权利”的情形，应据此裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。笔者认为此做法并不妥当：因为该项规定主要针对的是当事人尤其是被告人在法庭审判过程中权利行使方面（例如被告人的辩护权和质证权）受到剥夺和限制，可能影响到案件的公正处理，通过发回重审可以使这些权利得到救济。而被害人的自诉权是启动审判的权利，而非当事人在法庭审判过程中行使的权利，并且该权利无法通过发回重审得到救济――发回重审后的主体仍是检察机关而非被害人。因而，被害人的自诉权并不是该项规定所主要针对的内容，另外，发回重审后，由一审法院采取准予检察机关撤回或者裁定终止审理的方式结束诉讼。与二审法院直接裁定撤销原判，终止审理的处理结果是一致的，因此没有必要再发回重审。
笔者认为此时二审法院应当裁定撤销原判和终止审理，并告知被害人有权提起自诉。《刑事诉讼法》第225条第1款第2项规定原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。第15条规定告诉才处理案件，没有告诉或者撤回告诉时，法院应当裁定终止审理。一审法院如果没有改变检察机关指控罪名，而案件为告诉才处理的，那么一审法院在实体法的适用上存在错误：如果一审法院发现案件系告诉才处理的，改变检察机关指控罪名直接改判，则在程序法的适用上存在错误。两种情况都属于《刑事诉讼法》第225条第1款第2项规定的适用法律有错误的情形，二审法院应当改判。又因为此类案件没有被害人的，主体不适格，为《刑事诉讼法》第15条规定的告诉才处理的案件没有告诉的情形，根据该条规定，法院应当裁定终止审理。因此此类案件的二审程序应为法院裁定撤销原判，终止审理，并告知被害人有权提起自诉。
另外，在再审程序中也可能出现生效判决案件系检察机关，而再审法院认为系告诉才处理的情况，由于再审程序应当依照一审、二审程序进行，因此此类案件再审程序应当分别适用前文所述的案件受理后一审程序以及二审程序的适用方式、
四、案例评析
通过以上分析，我们可以看出本案中法院的处理在程序上有误。法院无权在被害人杜某没有提起自诉前就做出实体上的判决。法院正确的处理方式是：可以建议检察机关撤回。在接到检察机关撤回的申请后裁定准予撤回，并告知被害人杜某有权提起自诉：法院也可以不选择建议检察机关撤回的方式，或者检察机关不同意撤回的，法院采取裁定终止审理的方式结束诉讼，并告知被害人杜某有权提起自诉。
如果在庭前审查阶段，法院能够发现后认定案件系告诉才处理，在案件正式进入审判程序前采取将案件退回检察机关的方式结束诉讼，无疑能够最大程度的提高诉讼效率，避免司法资源的浪费。因为在案件进入审理程序后，法院需要以裁定的方式结束诉讼，这必然导致之前进行的诉讼程序归于无效。如何在以程序审查为主的庭前审查中，提高法院发现告诉才处理案件的可能，则是下一步需要思考的问题。
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