学文网《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）把浮动抵押制度纳入其中，极大完善了我国关于担保物权的立法缺陷。为市场主体的融资提供了一条更为灵活的渠道，同时也为我国银行等金融企业提供了一项务实的融资担保工具。由于该制度在我国还不够成熟，立法还存有一些问题，因此银行有必要关注和应对该种担保机制的潜在风险。
《物权法》有关浮动抵押的规制特点
《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条和第一百九十六条对浮动抵押的主体、财产范围、登记部门、抵押权的生效以及抵押财产的确定等问题作出了规定。《物权法》规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押的登记部门为抵押人住所地的工商行***管理部门。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。
从我国《物权法》的规定来看，有关浮动抵押的规制有以下几个特点：
提供抵押物的主体范围限于企业、个体工商户、农业生产经营者。与国际立法的比较来看，我国对浮动抵押物提供主体的范围较宽，而在浮动抵押制度比较完善的英国、日本等国家却大都对浮动抵押主体有更为严格的限制，如英国仅规定公司可以设定浮动抵押，日本更是限定在股份公司。而在我国浮动抵押制度还处于初步发展阶段，且个人财产申报制度以及个人破产制度还不完善的情况下，把个体工商户以及农业生产经营者纳入浮动抵押的主体范围，其社会效应很难预测。
抵押财产范围甚为宽泛，但有限制。仅限于抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品，其他动产、不动产、债权和知识产权不包括在内。
浮动抵押采纳了登记对抗主义，并以抵押人住所地的工商行***管理机构作为法定的登记机构。我国《物权法》第一百八十九条对浮动抵押的登记作了规定，浮动抵押的登记应在抵押人住所地的工商行***管理部门办理，该条规定表明浮动抵押采用的是登记对抗主义。这里的住所是指法定住所，自然人的法定住所为户籍所在地或经常居住地，法人或非法人组织则是法定注册证明文件所记载的住所。
浮动抵押的对抗效力有一定的限制性。值得注意的是，我国《物权法》规定了登记对抗效力的例外，即浮动抵押登记的效力不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。浮动抵押的这一特点要求抵押权人应当加强对抵押物的监督管理，可以通过在抵押合同中约定抵押人处分抵押财产的限制性条款等方式间接介入对抵押财产的监督管理。要特别关注抵押人与其关联方之间就主要抵押财产进行的交易，防止不公平交易损害债权人利益。当然，立法并未明确规定何谓“正常经营活动”，这样一来，抵押权人对于一些比较隐蔽的危害其权益的行为显得有些无能为力，同时也将给法院究竟如何去进行界定带来困扰。
浮动抵押下的抵押权实现有法定的事由。浮动抵押要得以实现当然首先必须对浮动抵押的财产范围予以固定。我国《物权法》规定，浮动抵押的抵押财产自下列情行之一发生确定：债务履行期限届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。这些法定事由可以由当事人的协议来组合和选择。
浮动抵押对银行业的利弊分析
浮动抵押制度的设立为银行提供了固定抵押无法企及的新思路，这对于银行融资风险的控制以及便利企业融资无疑提供了更为广阔的平台。但是毕竟金融业是风险业，不可能有一个绝对安全的制度来杜绝风险，浮动抵押制度也不例外，因此，银行能做到的就是如何更好地利用浮动抵押担保的优势，防范其潜藏的风险。那么浮动抵押制度究竟对银行有什么优势，又存在哪些风险呢？下面就对此稍作分析。
浮动抵押的优势
企业担保实力，降低银行贷款风险
浮动抵押与固定抵押的最大区别就在于抵押人可以继续对抵押物享有占有、使用、处分的权利。浮动抵押担保对企业集合性财产的设押可以最大限度地发挥企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，从而减损企业整体价值的不足。这对企业来说，可以更好地利用其资源增强企业的活力，对银行来说，高额的贷款如果仅仅依靠传统的变卖资产来偿那还是远远不够的，因此银行所期望的是债务人能到期正常清偿其债务，实行抵押权只是它不得已的选择。浮动抵押制度的设立正好可以发挥它的这种保障债权实现的优势。
浮动抵押制度的成本优势
任何一种制度的设立都应该考虑其经济效益，浮动抵押制度就具有比固定担保更为明显的成本优势。首先是抵押物的登记成本优势，我国《物权法》规定只需向抵押人住所地的工商行***管理部门办理登记即可。这样一来就为银行免去了在设立固定抵押时应就各种抵押物而向多个登记机关登记的麻烦。其次是抵押物的界定成本优势，当抵押物数量很多时，固定抵押为了区分和确定抵押权需对抵押物逐一界定，势必耗费很多的人力物力，而浮动抵押只需简单对抵押财产的范围类别加以确定并登记即可。
浮动抵押制度的灵活性
在抵押合同的内容方面，由于《物权法》并未对此进行过多限定，根据合同意思自治原则，银行可以根据自己的意愿在浮动抵押担保合同中作出有利于自己的限制性条款。另外，关于抵押权的实行，根据其他国家的实践来看，抵押权人可以约定接管经营权，即一旦债务人出现违约，债权人作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售，这样，专业公司财产的整体价值就不会因为财产的分别出售而受到影响。这在项目融资中尤为有效，在实践中也备受银行青睐。
浮动抵押的分险性分析
浮动抵押财产容易出现恶意流动
首先，动产抵押由于其客体的流动性和可替代性，其在抵押权实现时最大的难点就在于如何防止债务人将已经抵押的动产进行替代。因此，债务人可能对其财产恶意进行“以次充好”。其次，在封押前已经流出公司的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入公司的财产则自动成为浮动抵押的抵押标的，无需办理变更登记。
债务人的随意性很大。最后，抵押期间，货币资本，生产资本，商品资本始终处于不断变化之中。这样使得抵押权人很难对抵押人财产进行有效的控制。
限制性条款的效力问题
从狭义上来说，所谓限制性条款，是指浮动担保权人在浮动抵押担保合同中约定禁止担保人设立优先于该浮动担保权得到清偿，或与该浮动担保权按照比例同时受偿的固定担保的条款。而广义的限制性条款，则不仅包括禁止担保人未经贷款人同意设立优先于其受偿或同时按比例受偿的担保物权，同时也包括限制担保人未经贷款人同意以某些方式处分其财产。我国《物权法》对限制性条款未作规定，因此限制性条款在法律上的效力如何是不确定的，一旦进入诉讼程序，银行就有可能面临法院对这些限制性条款的效力进行否定的风险。
浮动抵押权实现的障碍
虽然抵押权的实现不是银行最理想的预期，但作为最后的债权保全手段，就应极力保障抵押权的实现。实践中要顺利地实现浮动抵押权，存在以下困难：（1）浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这样就有债务人恶意减少抵押财产的风险。（2）浮动抵押权与其他在先固定担保债权的受偿顺位不清晰，当有多个债权人主张其债权时，毫无疑问会极大影响浮动担保债权的实现。（3）当债务人到期不能还贷时，对抵押财产的封存也是一个大难题。
银行在设定浮动抵押时应注意的问题
银行在融资实践中接收浮动抵押担保时，应注意从以下几方面来防控风险：
注意确定适合设立浮动抵押的抵押人及其抵押物。我国《物权法》对浮动抵押的抵押人范围规定较宽，抵押物也甚为广泛，但对于银行来说，为确保贷款的安全，应注意选择规模较大且公司治理及信息披露较为完善的公司法人作为抵押人，同时抵押物应该易于确定且对抵押人而言有较为明确而真实的背景提供。
及时、准确办理浮动抵押登记的手续。抵押合同签订后，虽然抵押合同已经生效，抵押权成立，但如果未登记或者登记机关选择不当就不得对抗善意第三人。因此一旦签订了抵押合同，应及时到抵押人住所地工商行***管理部门办理抵押登记，尽量避免因债务人不当处理抵押财产而造成不必要的损失。
慎重、合理使用限制性条款。充分利用限制性条款，限制借款人在其浮动担保资产上为其他债权人设定担保利益，例如，银行可以在抵押合同中限制债务人在其财产上设立新的浮动抵押担保或其他固定担保。但要注意的是，由于合同约定不能对抗善意第三人，因此银行可将此条款作为融资条件，以对债务人施加压力。
及时了解债务人的经营状况。要求债务人定期向银行上报其经营情况、财务状况、合同履行情况等，根据所提供的信息来分析其偿债能力，以及是否出现抵押实现的事由来采取相应的对策。
还应注意适当转嫁风险。虽然浮动担保有其他担保不可比拟的优势，但是抵押权人还是存在一定的风险，因此，银行可以通过以下方法来适当分散融资风险：（1）在抵押物上设立保险，并约定银行对保险金优先受偿。这样可防止抵押物因毁损、灭失而带来的损失。（2）在某些特定的抵押物上同时设立补充性的固定担保机制，限制债务人对该抵押物的处分能力。（3）委托专门的中介机构，如公证事务所、会计师事务所、律师事务所进行设定抵押环节中的部分专业性工作，并适当约定若因这些机构的失误造成骗贷骗保情况的发生可以追偿其民事责任。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
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