学文网近几年来，随着我国城镇化进程的加快，城乡居民的住房及建设用地需求量逐年扩大，由此带来了大量城市土地、农村宅基地以及农村耕地被非法占用的问题，包括非法占用基本农田、基本农田以外的耕地、宅基地及自留山地违规开发建厂房和用于修建“小产权房”等问题，不仅扰乱了土地市场管理秩序。客观上也给检察机关办理此类犯罪案件带来了法律适用上的挑战。为此，重庆市检察院就全市检察机关办理“非法占用土地”案件有关情况进行了一次认真调研，发现了法律适用上存在的诸多问题，并提出了对策建议。
一、办理非法占用土地案件基本情况分析
(一)办理案件数量及种类
据统计，截止2011年11月，3年来全市检察机关共办理涉及“非法占用土地”案件67件91人，主要涉及以下罪名：(1)涉嫌非法占用农用地罪27件37人。已至法院作有罪判决的7件13人，已未有判决结果的8件，正在审查12件；(2)涉嫌非法转让土地使用权罪3件3人。已作有罪判决1件1人，正在审查2件2人；(3)涉嫌非法经营罪5件6人，均经检委会研究因法律依据不足未；(4)涉嫌集资诈骗罪1件1人，正在审查；(5)涉嫌受贿、罪等职务犯罪31件44人，均作有罪判决。
(二)公安司法机关办理此类案件存在的主要问题分析
实践中，有的公安机关对此类严重违法行为没有及时立案查处：有的虽以非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪立案侦查，但只注重打击开发商一方，没有追究土地出让方的责任，导致显失公平：在对待“小产权房”问题上，有的公安机关以“非法经营罪”立案侦查移送检察机关后，由于法律依据不充分没有到法院。有的法院对检察机关移送的非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪案件以社会稳定和责任主体不明为由作出答复。不以犯罪论处。加之最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》明确意见(法(2010)395号)：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、***策性强。据了解，有关部门正在研究制定***策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。这些批复或答复性意见。客观上为检察机关办理此类案件带来了障碍。
存在上述问题的原因可归纳为以下两个方面：一是未立案或未能或未作判决的案件大多因公、检、法三家对法律适用问题存在一定认识分歧：二是相关法律、法规不明确，缺乏可操作性，导致司法机关对相关责任人追究不力。如对没有办理征用农村集体土地等合法手续建“小产权房”，能否适用刑法第225条(非法经营罪)第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定问题，以及对村委会集体决策出租土地使用权能否以非法转让土地使用权罪追究村委会主任等法律适用问题目前均不明确，导致目前对“小产权房”的处理问题，无法以刑罚手段追究相关人员的刑事责任。
二、检察机关办理此类案件法律适用中存在的主要问题及解决方案
非法占用土地主要涉及“非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪、非法经营罪”三类犯罪的法律适用问题。深入研究此类犯罪，对于及时发现解决法律适用中的热点难点问题，正确及时适用刑罚手段打击犯罪，有效遏制非法占用土地现象发生具有十分重要意义。
(一)关于“非法占用农用地罪”的法律适用问题
从全市办理的涉嫌非法占用农用地罪来看，大部分院认为，适用法律不存在根本，但在研究此类案件时主要有以下几种分歧：
1.对《刑法》第342条的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系理解不一。原《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法修正案(二)将《刑法》第342条修改为：“违反土地管理法规。非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”(将原有的“非法占用耕地罪”改为“非法占用农用地罪”)。此法条中的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系，部分院认为二者是并列关系还是选择关系，法律规定不明确。有观点认为本罪不必同时具备两个条件，具备其一即可。还有的观点认为，虽然无明确表示必须同时具备两种结果，实践中认为同时具备才可构成本罪，前者是量的关系，后者是危害后果，两者应该是并列关系而非选择关系。
本人认为，二者是一种并列且为递进关系。“数量较大”是量的要求，而“造成农用地大量毁坏”是一种结果状态要求。量必须达到结果状态后才能构成本罪。也就是说，具备了量的要求，还必须达到大量毁坏的程度。此外，大量毁坏到什么程度，是非法占用的全部还是部分，是现时的还是潜在的，是短期的还是长期的，是多次占用还是一次占用面积达到立案标准等等，这些都不甚明确，需要法律作出明确界定。
2.对《刑法》第342条中的“大量毁坏”鉴定主体资格的认定问题理解不一。根据2008年国土资源部、最高人民检察院、***《关于国土资源行***主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》(国土资发(2008)203号)规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行***主管部门出具鉴定结论”。沙坪坝区院、北碚区院、江北区院对重庆市的主城区国土资源行***部门是否属规定中的“市(地)级”，有无鉴定主体资格问题均提出不同分歧意见，理解不一。目前，沙坪坝区院、巴南区院、北碚区院、江北区院所办案件均系由区国土部门进行鉴定的，主要依据是重庆市国土房管局下发的《关于北碚区国土资源管理分局破坏农用地认定事项的批复》(渝国土房管(2011)464号)，内容为：“鉴于我市为直辖市，区级土地监管职能相当于市(地)级土地监管职能的实际。为有效查处土地违法案件，打击土地违法犯罪行为，对移送涉嫌国土资源犯罪案件中破坏农用地(耕地)认定工作，应由区级以上土地行***主管部门组织实施，负责对现场的调查认定工作，并出具鉴定结论”。担任辩护人的律师及检察机关内部人员认为此答复作为判案依据其效力值得探讨，一是在全国不具有普遍适用性，二是市国土房管局解释主体层级低，不具有权威性。
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