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法学理论论文2400字(一)：刍议高校法学理论教学存在问题与对策论文
摘要：作为大学法学部的主要科目，学习法学的理论知识的程度，对学生的专业技能和以后的雇佣有直接的影响。特别是近年来，我国司法改革为法理学教授提出了更高的要求。本论文为了分析这些问题的原因，研究、分析法律理论教育的问题点，为顺利工作打下基础，提出了提高法律理论教育质量的具体解决方案。
关键词：高校；法学理论；对策
随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。
一、高校法学专业理论教学现状分析
关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。
在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。
二、高校法学专业理论教学的主要问题
（一）教学理论研究不足
高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从***治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。
法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。
（二）实践理论相互脱节
法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。
在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生***思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的***思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。
三、高校法学专业理论教学问题的解决措施
（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础
在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用***组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。
（二）全面推行校企合作，实现理论实践融合
校企合作教学模式有几个特点：能提高企业竞争力；能让学生提前了解工作中可能出现的问题；能让学生在教学过程中了解工作的全过程；能把课堂上学到的知识运用到实践中；注重专业技能和关键能力的培养；在学习中培养个人的职业目标；让学生在实践过程中积累丰富的工作经验；让学生提前进入岗位，体验工作情境。在校企合作教学模式中，學生的学习过程与企业的工作过程相结合。在学习过程中，他们可以了解企业的工作过程，把学习和工作结合起来。通过不断学习，学生将不断了解企业对员工工作的要求，不断培养学生自主学习的目标。
总之，在信息技术环境下，高校法学理论课教学改革必须走现代创新的发展道路，将新媒体技术融入教学，促进法学理论课教育的更好发展，促进高校法学理论课教学改革的顺利实施，提高高校法学理论课教学质量。合理利用信息技术，针对专业教学的现状和存在的问题，提出有针对性的解决方案，提高课堂教学质量，培养社会所需的高素质法学理论课程人才，对推进社会主义和谐社会建设具有重要作用。
法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论的思想基础剖析及启示论文
摘要：本文从中国特色社会主义法学理论的哲学基础着手，梳理了马克思主义思想对社会主义法学理论的影响、西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响、中国传统哲学对中国特色社会主义法学理论的影响，结合社会主义核心价值观与依法治国之间的关系，对我国全面实施依法治国战略总结出了三个方面的启示。
关键词：中国特色社会主义；法学理论；依法治国
中***分类号：D920.0文献标识码：A文章編号：2095-4379-（2019）35-0212-03
作者简介：刘婷婷（1982-），女，汉族，宁夏人，博士，银川能源学院，讲师，研究方向：法学理论、法社会学、思想***治教育。
特定的时间和空间领域，有与之相适应的法律制度，每一种法律制度的形成，在发展历程中都会有思想观念的碰撞和吸收借鉴。中国特色社会主义法学理论是依法治国强有力的理论支撑，而思想基础从根本上也就决定了其建构的趋向，同时依法治国也会受制于思想基础的引领，厘清中国特色的社会主义法学理论的思想基础，也就明晰了依法治国的思想根基，能够更客观地确定依法治国的思想指向和发展方向。
一、我国特色社会主义法学理论的哲学根基
（一）马克思主义思想对中国特色社会主义法学理论的影响
马克思主义法哲学以科学的社会历史观和人本主义的法权理论对法的起源、本质、作用、结构以及发展规律等基本理论问题进行了反思，从而科学地认识了法的存在和中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。
1.马克思法哲学思想
马克思在《资本论》中的阐述推翻了法律的起源来自于上帝的唯心主义观点，为认识法的起源提供了核心的思想指导。在马克思看来，法是国家制定和全面推行的，能够体现统治阶级意志的，且具有物质约束属性的意志，应当辩证地看待法与经济基础的相互关系。马克思还将人的自由和权利作为法实现的价值目标，因此法必然要保障人的自由和权利，并引导人们发扬人性中的善，使社会和谐有序。中国特色社会主义的思想根基是马克思法哲学，从中国现实的社会主义制度出发，为公众合法权益提供坚实保障，服务人民，最大限度地体现人民的权利和自由。
2.马克思主义哲学思想在中国特色社会主义法学中的体现
（1）马克思主义法哲学所蕴含的批判精神在中国社会主义法学理论身上得到了继承和发扬。批判哲学实际上可称之为一种具有创新精神的思想，可以与时俱进、因地制宜地改变旧事物创造新事物。中国特色社会主义法学理论的发展充分体现了这一批判哲学的运用，其创造性地基于社会主义制度和中国特色的国情，构建了能够适应中国现状的法学理论。
（2）中国特色社会主义法学理论是以马克思主义法哲学的社会存在说为基础的。马克思指出国家和法是从个人的社会实践中来，在各种社会关系交错的市民社会中才会产生国家和法，这为法学理论奠定了基础。
最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。马克思倡导所有的理论和实践活动都应当服务于人，都应当为人去谋求自由、***和发展，这样社会才能得到发展和进步。此种法学理论体系还对人本理念进行了遵循，在人的发展过程中，对全面，自由的原则进行遵循，并将其作为现代法治国家的法治理念发展方向。
（二）西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响
自然法学对法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值理念，“自由”、“权利”、“平等”、“公平”、“正义”为社会主义法学理论指明了前进方向，人们逐步意识到应该对自身正当权益进行维护，对他人权利进行尊重，主动承担创建和维持良好社会秩序的义务，该思想为我国法治建设提供了良好的社会环境。
中国在对西方实证分析主义法学后，多种多样的法学理论先后涌现出来，比较典型的是“新分析派法学”（吴经熊）和“辩证法法理学”（高承元），由此可见，西方法哲学在我国开始生根，随着西方法学本土化的不断推进，从而产生了具有中国特征的法律哲学，思想理论及思维等。
历史法学中的“民族精神”对法的形成起到决定性的作用，其认为任何制度和法律都不存在永恒，它只是符合了某个历史时期的某个群体的需求。这让我们可以更清晰地认识到中国在当代社会主义发展的大背景下应当构建具有本时代特色的并能够符合本国国情和人民需要的中国特色社会主义法学理论体系。
（三）中国特色法学理论由传统文学方面受到的影响
中国特色社会主义法学理论来自于马列主义，然而必须以中国传统文化和哲学为根基，将马列思想与中国文化、特色和国情有机结合起来，实现法学理论本土化的华丽转身。
传统法家思想是依法治国理论最早的出处，也是在中国法制史上实现了一次质的飞跃，当今中国特色社会主义法学理论仍然强调依法治国。传统儒家思想中的“礼制”是中国古代规范人们行为的重要途径手段，之后实现了“礼法融合”，“礼制”在道德准则支撑下为法律提供指引，将其伦理价值当成法的价值，与法律制度共同保障社会秩序的和谐稳定。中国特色社会主义法学理论中道德仍然发挥着重要的价值引领作用。传统道家思想中的“道”即规律、规则，也即遵守规律和规则才能顺势而行。该思想在法是什么、法的起源、法的制定的理论认识上提供了思想基础，在当前可以更全面地理解中国特色社会主义法的产生和运行。
二、社会主义核心价值观视域下的依法治国
（一）国家核心价值观（富强、民主、文明、和谐”）与依法治国的基本国策实现了了协调与统一。依法治国有利于形成强制保障的力量来维持社会利益的相对平衡，有利于更有效地形成社会成员的行为规范标准，有利于直接调整社会关系，使我国在经济、社会、***治、文化等方面实现良性的发展循环。
（二）社会核心价值观（“自由、平等、公正、法治”）和依法治国基本国策保持一致。法律不能缺失公正这一核心精神，社会的公平公正离不开法治的保障，法治同样也离不开社会公平公正的社会环境。依法治国想要实现良性循环，应该在法律制定和推行的全部流程中，将“自由、平等、公正、法治”理念切实落实下去。
（三）个人核心价值观（“爱国、敬业、诚信、友善”）与依法治国彼此支撑。依法治国对高素质法治主体产生了极强的依赖感，高素质的法治主体也需有要良好的法制环境，良好的法治环境才能更好地促进依法治国的发展和运行。
三、依法治国战略有效推行的启发
在依法治国战略全面推行，法治国家创建过程中，对法理思想根基的现代价值进行深挖，现实意义非常明显。
（一）立法建设上的启示
首先，依据人民本位法权理论和西方自然法学的理念，共产主义追求人本思想是真正体现人权的人本回归，中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种保障人权和以人为本的理念，在立法的过程中充分保障民主，对群众路线和人本理念这一立法思想进行坚守，使得法律真正能够满足人民的需要。
其次，回归中国传统法家思想、自然法学中的“公平、正义”理念和西方法学思想中的分析实证主义，在创制法律的过程中必须要注重程序正义，立法部门在开展立法工作的时候，应该对多方意见进行参考，综合考量，在立法过程中，对民主形式进行运用，对立法科学性进行保证。在马克思看来，立法者应该充分维护立法的客观性和公正性，不得将自身的主观意愿融入在内。中国的立法主体是***府机构，其权利的运作需要站在客观的角度上对法律进行科学规范的研判和表述，这不仅需要立法者有较高的法律素养，还需要立法者有较强的***治敏锐性和较高的道德素质，此种情况下，立法科学性才能得到尽可能的保证。
（二）***建设上的启示
在现实的依法治国工作中，***工作发挥了非常重要的作用。***环节，应该对马克思理论中与人与和法律相关性分析有关的内容进行借鉴，对“官本位”思想进行严格防控。同时，应不断贯穿***为民的思想理念，提升***者素质，想百姓之所想急百姓之所急，不忘初心地坚守本职工作。从监督机制、权力机关的监督失效和多元化的监督主体角度出发，对监督工作进行强化，对监督形式进行丰富和创新，有效防控***工作期间遇到的违法乱纪问题，给予人权足够的保障，为科学***，民主***奠定坚实的根基。
（三）普法建设上的启示
法理学论文篇2
注： (1)《荀子·正论》 (2)查士丁尼著，张企泰译：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆，1993年版，第240页。 (3)彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国***治大学出版社，1992年版，第401页。 (4)桓宽撰：《盐铁论·刑德第五十五》，见于《诸子集成》第8卷，第57页。 (5)陈兴良：《刑法哲学》，中国***法大学出版社，1992年版，第286页。 (6)黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第95-96页。 (7)同上书，第99页。 (8)同上书，第100页。 (9)同上书，第104页。 (10)《马克思恩格斯全集》第1卷，第14O-111页。 (11)《商君书·赏刑十七》。 (12)《韩非子·饱令第五十三》。 (13)《左传·昭公二十年》。 (14)《尚书·吕刑》。 (15)《周礼·秋官·大司寇》。 (16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第13U页。 (17)《马克思恩路斯全集》第8卷，第579页。 (18)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科金书出版社，1993年版，第42页。 (19)同上书，第67-68页。 (20)同上书，第42~43页。 (21)参见肖剑明、皮艺***主编：《犯罪学引论--C．C系列讲座文选》，警官教育出版社，1992年版，第68-69页。 (22)参见马克昌主编：《中国刑事***策学》，武汉大学出版社，1992年版，第46页。另参见[日]森下忠：《刑察***策大纲》第1卷，第2页。 (23)《列宁选集》第2卷，第512页。 (24)参见1、张甘妹著：《刑事***策》，三民书局，民国68年版，第339页。2、马克昌主编：《中国刑事***策学》，武汉大学出版社，1992年版，第160~161页。3、哈特著，***、张志铭、方蕾译：《惩罚与责任》，华夏出版社，1989年版，第157页。 (25)《商君书·修权第十四》 (26)贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第59页。 (27)参见1、[挪威]约翰尼斯．安德聂斯著，钟大能译：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第48-49页。2、贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第43-44页。 (28)参见约翰尼斯·安德聂斯著，钟大能译：《刑罚预防犯罪》，法律出版社，1983年版，第4页。 (29)参见1、张甘妹著：《刑事***策》，三民书局，民国68年版，第339-31O页。2、韩忠谟等著，刁荣华主编：&nb sp 《法律之演进与适用》，汉林出版社，民国66年版，第229-237页。 &nbs p; (30)孙潮：《立治技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第147页。 (31)参见薛小和：《权钱交易探源》，《新华文摘》1994年第9期，第205页，原载于《改革》1994年第4期。 (32)参见注(10)。 (33)《牛津法律大辞典》，光明日报出版让，1989年版，第764页。 (34)同上。 (35)1、曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社，1993年版，第十章第一节。2、李培传：《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社，1991年版，第八章。3、罗成典：《立法技术论》，文笙书局，民国76年修订第三版，第四章第一节第四款。4、孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社，1993年版，第五章。
法理学论文篇3
目次 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 （2）格劳秀斯 （3）霍布斯 （4）普芬道夫 （5）黑格尔 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 （2）阿奎那 （3）斯宾诺莎 （4）洛克、孟德斯*** （5）卢梭 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 （7）马利旦 （8）富勒 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 2、墨家自然法 3、儒家自然法 二、比较论 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 2、自然法的特征 3、认识自然法的主体 4、自然法与人定法的关系 （二）中西自然法之不同影响 1、治国方略 2、对人定法的态度 3、法与道德的关系 4、社会与法律的本位 5、对具体法制的影响 本文是在相当宽泛的意义上使用"自然法"这一概念的。本文的前提在于承认东方（中国）也有一种"自然法"的观念及其学术表达。关于这一点，学术界颇有争议。我认为，不管是中国学者还是外国学者说"中国没有自然法思想"，实际上只是在说"中国没有西方那种自然法"，其要害在于以西方的标准来衡量东方。这种西方中心主义的立场早在讨论"古代中国有没有哲学"这个问题时就凸显出来了，时至今日，已经没有多少人再坚持"古代中国没有哲学"的论调，"古代中国没有自然法思想"这种论调的命运也将如此。正如中国著名学者夏勇教授所说，"如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念，那么，在中国古代是有自然法思想的。" 进一步说，我认为所谓自然法的观念，就是人类基于理想与现实、应然与实然之间的***和矛盾而产生的一种对法的理想状态和应然状态的追求，简言之，自然法即理想法、应然法。 或者按照《牛津法律大辞典》的解释，自然法表示一种对公正或者正义秩序的信念。 古代中国无疑存在一种对理想法、应然法，对正义秩序的追求，所以我们认为古代中国有自然法观念--尽管这个观念的具体内涵及其影响在东西方大不一样。我当然不认为古代中国的自然法是"西方自然法的东方分支"，相反，我认为中国自然法是自然法的东方分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不过在这个西方踞世界优势地位的时代我们自觉不自觉的借用西方话语中"自然法"一词来表达人类（不管东方西方）对理想法、应然法的追求而产生的思想成果罢了。须知，"自然法"只不过是"natural law"的现行固定汉译而已，其实"natural law"最早被译为"天然律例"、"天律之法"和"天然之理"， 而古代中国当然存在"天律之法"（天法）、"天然之理"（天理）的观念。因此，本文把人类对理想法、应然法的追求看作是自然法之源，而这个源头首先分为两大支流--西方自然法和东方自然法。此乃本文所谓新体系之一新也。其二新在于，本文不以思想史为线索来从古至今的介绍西方自然法的发展历程，那种流行的写作方法见于如此众多的专著和教材之中以至于我没有必要也不愿意进行重复劳动。我将尽量按照某种标准把自然法的两大支流再作细分，即把西方自然法和中国自然法又各自分为几条支流（流派）而分别阐述。在这个问题上，一方面，那些承认古代中国有自然法思想的学者们对于中国自然法究竟有哪几个流派，还存在着争议；另一 方面，在我目前所看到的资料中，西方自然法的流派划分问题在学术界很少提及，我将在下文中对这些问题作出解答。 一、源流论 （一）自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 所谓"源"，主要有历史起源、地理源头和思想根源几层意思。历史意义上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么时候出现。这个工作通过历史考古学的方法，在很早以前就已经被完成了，现在的一般结论是：西方自然法思想可以追溯到古希腊斯多葛（Stoic）学派的自然哲学，甚至更早的亚里士多德（Aristotle）、苏格拉底（Socrates）直至古希腊索福克勒斯（Sophocles）的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone） ；而中国自然法思想则可以追溯到殷周时代。 本文无需再谈论自然法的历史起源，而要讨论自然法学的思想根源。对于这个问题，我从俞荣根教授那里获得了启发。 人类一进入文明社会便陷入理想与现实、应然与实然相***的矛盾中，人类为此而深感矛盾、困惑不安--反映到法律领域，就表现为理想的法（理想法）与现实的法（人定法）之间的冲突。这种矛盾和困惑体现了人类对真、善、美的向往和追求，这是人的一种固有禀性，因而不管是东方还是西方，无论是古代还是现代，都存在这种向往和追求并将永远存在下去--反映到法律领域，就表现为人类对真、善、美的理想法的向往和追求。这种不分民族、不分地域的，为人所共有的对法的向往和追求，就是自然法学的思想根源。同时，不同民族、不同时代、不同阶级表达这种向往和追求的具体方式和内容又是有所不同的，而这些各不相同的表达就是自然法学之各条支流。 2、自然法学的两大支流 从世界范围来看，在对理想法的向往和追求上，西方和东方的表达大相径庭。所以，自然法学首先生长出来的两大支流就是西方自然法学与东方自然法学。不过，由于知识上的缺陷，本文只能涉及东方自然法学中的代表--古代中国的自然法学。在西方自然法学和古代中国自然法学之中，又分别形成了不同的流派。 古代中国自然法学究竟有几个流派，存在争议。概括起来主要有以下三种观点：有学者认为，古代中国自然法学有三大流派：道家、墨家和儒家，此为"三派说"。 而有的认为只有道家与儒家承认自然法，墨家不认自然法，这可谓"两派说" 。 还有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即"一派说"。 本文既然是在相当宽泛的意义上使用"自然法"一词，当然就采用"三派说"了。 3、西方自然法学流派的新划分 关于西方自然法学流派的划分，传统的观点是"四分法"，即把西方自然法大致概括为四类发展形态：古希腊罗马的自然主义自然法（或称朴素自然法）、中世纪的神学主义自然法（或称神权自然法）、近代的理性主义（古典）自然法、现代的新自然法（或称复兴自然法）。中外学者基本上都是按照这种按照历史发展顺序来阐述西方自然法学的诸流派。这种划分方案当然是不错的，它在很大程度上凸显了西方自然法思想在不同时代的不同色彩。但这种"四分法"的缺陷是分类标准含混不清，因为前三个流派的分类标准是自然法的理论基础（自然主义的基础，或神学主义的基础，或理性主义的基础），然而所谓新自然法，显然不是指建立在一种新的、不同于自然主义、神学主义和理性主义的理论基础之上的自然法流派，而是以时间为标准划分出来的一个流派。 因此，在受到著名马克思主义学者李达教授《法理学大纲》的启发之后，我萌生出一种重新划分西方自然法学流派的想法。 在《法理学大纲》的第二篇第二章中，李达教授把近代自然法学说分为两派--拥护君权的自然法学派和提倡民权的自然法学派，对此，我深以为然。另外，他还指出，古代或中世纪的自然法学说，是国家主义的、道德主义的；近代自然法学说，是个人主义的、利己主义的。 尽管我认为这个判断并不完全准确， 但我还是深受启发，并循此思路，提出对西方自然法学流派的新划分--国权主义自然法与民权主义自然法。这种新的分类标准就是某种自然法思想的最终落脚点是强调国家权力至上还是人民权力、个人权利至上。具体来说，所谓国权主义自然法，也可称为国家主义自然法，是指并不把自然法的最高性贯彻到底，而是强调人们得服从人定法、服从世俗统治，主张国家至上的那一类自然法思想。所谓民权主义自然法，是指把自然 法的最高性贯彻到底，强调人定法如果不符合自然法就是非法，提出人民有反抗权的那一类自然法思想，其中包括主张个人至上、权利本位的思想，那就是个人主义自然法。 与传统的"四分法"相比，国权主义自然法与民权主义自然法的这种"二分法"有助于我们清晰的分辨古希腊罗马、中世纪和近代的一些自然法学者究竟站在什么立场上。例如，在传统的"四分法"框架下，奥古斯丁（Aurelius Augustinus）和阿奎那（Thomas Aquinas）是中世纪神权自然法一派的典型代表。但若以"二分法"的标准来衡量，奥古斯丁当然属于国权主义自然法一派，而阿奎那承认人民有抵抗暴***的权利，因而应当把他归入民权主义自然法。又如，在传统的"四分法"视野中，马利旦（Jacques Maritain）属于新自然法中的新经院主义自然法一派，因为他秉承了中世纪的经院哲学。但若以"二分法"的坐标来测定，马利旦将毫无疑问的属于民权主义自然法一派。另外，这种新划分对于我们全面把握自然法的内涵和功能具有重要意义；它让我们认识到西方自然法思想并非铁板一块，并非一提到自然法就意味着自由、民主、人权，使我们更容易看到西方自然法思想的多样性和差异性。 西方国权主义自然法的代表人物主要有：中世纪罗马帝国的奥古斯丁、17世纪荷兰的格劳秀斯（Hugo Grotius）、17世纪英国的霍布斯（Thomas Hobbes）、17世纪德国的普芬道夫（Samuel Pufendorf）、19世纪德国的黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）等。西方民权主义自然法的代表人物主要有：古罗马的西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、13世纪意大利的阿奎那、17世纪荷兰的斯宾诺莎（Benedict Spinoza）、17世纪英国的洛克（John Locke）、18世纪法国的孟德斯***（Charles Louis de Montesquieu）和卢梭（Jean Jacques Rousseau）、18世纪美国的威尔逊（James Wilson）、潘恩（Thomas Paine）、杰弗逊（Thomas Jeffeson）和汉密尔顿（Alixander Hamilton）、20世纪法国的马利旦、20世纪美国的富勒（Lon Fuller）等。需要说明的是，对学者的进行派别划分是学术界通行的做法，但对于某些学者究竟应当归为哪一派，往往争论不休--因为那些学者的思想复杂多样，既遵循这一派别的规诫、又符合另一派别的教义。本文提出的以上划分同样不能避免这个问题。对于那些有争议的学者，我是以其思想中的主要部分（或者对后世影响最大的部分）为归类标准的。 （二）西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 （1）奥古斯丁 奥古斯丁是个大神学家，基督教教父哲学的完成者，他受到西塞罗自然法理论的影响，并将其引入神学***治法律思想，形成了自己的神学自然法。首先，奥古斯丁承认有自然法，他坚信，在人类堕落之前的黄金时代，自然法的理想已然实现，现世的国家、法律、财产等制度都是人类原罪所致。 其次，他认为，法律产生于上帝，是正义的体现。他进而把法律分为神法和人法。神法是上帝的法律，是永恒法，一成不变。神法就是真理，就是正义，它主宰一切。人法即世俗法律，是国家的成文法以及风俗习惯，它是人类原罪的产物，用来约束和处罚人的邪恶本性。人类要想 摆脱"人间之国"达至"上帝之国"，就必须努力使人法满足神法的要求，如果人法明显与神法相悖，人法就没有效力、当被抛弃，因此他说："不公道的法律不能称之为法律。" 这种实在法与理想法相对立、实在法必须符合理想法否则无效的二元法律观，正是自然法学的一大标志，所以，尽管奥古斯丁没有详细讨论"自然法"，但人们还是把他的思想归为自然法学--只不过是一种神学自然法。但是，奥古斯丁没有彻底贯彻人法与神法的二元对立，他一方面认为人法必须服从神法，以维护上帝和教会至高无上的权威，但另一方面，他又强调人们得服从君主制定的法律，因为这样才能维护社会的和平与秩序，从而为世俗的君主专制提供辩护。 这看似矛盾的思想在我看来却是国权主义思想的必然结果，因为不论教权还是王权，都与民权针锋相对，都是凌驾在人民之上的剥削势力和压迫力量，所以，奥古斯丁是西方国权主义自然法的第一个典型。 （2）格劳秀斯 格劳秀斯是近代自然法学第一人。他认为自然法是正当的理性命令，是判断行为善恶的标准。格劳秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改变自然法，不能使本质上恶的东西变成善的东西。这样，格劳秀斯使自然法摆脱了神学束缚，而走进理性的时代。作为国际法之父，格劳秀斯看到了国际法中的自然法成分和实在法成分，努力从自然法的原则中探寻国际法效力更深刻的根源。更重要的是，格劳秀斯丰富了自然法理论的内容，把自然状态、自然权利、社会契约纳入自然法的理论框架，从而奠定了近代古典自然法学的基础。 格劳秀斯设想，人类通过签订契约从自然状态步入文明社会，也即主张国家起源于契约。但格劳秀斯的社会契约只是一次性的， 一旦人们缔约组成国家、拥戴某人为君主之后，君主就象获得其私人权利一样掌握国家主权而且他的行为一般不受法律控制，但有义务遵守自然法和国际法。 格劳秀斯极端反对主权在民思想，反对民权高于君权，一般来说，即使君主滥用权力，人民也无权反抗，因为如果允许滥 用反抗权，国家将无法存在。 因此，格劳秀斯属于国权主义自然法一派。 （3）霍布斯 霍布斯是近代系统阐述社会契约论的第一人，在《利维坦》一书中，他详细论证了为什么要建立国家以及怎么订立社会契约。霍布斯从人性本恶论出发，认为在没有国家的自然状态里，人人生而平等，每个人都有尽力保全自己的生命和肢体的自然权利，由于没有一个共同的权力使大家慑服，人们便处在战争状态之下。所以，自然法的最基本、最重要的原则就是信守和平、寻求和平。自然法并不保护基于人类本性的自然权利，反而要限制它以实现和平。这是一种功利主义的自然法思想，即人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法。 在没有一个足够强大的权力来保证自然法的实施时，和平没有希望，因此要建立国家，其方式是订立契约。霍布斯社会契约论有以下要点：第一、人们转让自己所有的权利；第二、被授权者不是契约的当事人，不受契约约束，主权者权力无限；第三、未经主权者允许，人民不得订立新约，转移已让渡的权利；第四、人民不能抛弃主权者，不能控告、惩罚、处死主权者。进而，霍布斯提出，"惟有主权者能充当立法者"，法律是"主权者对有义务服从的人的命令"， 主权者不受法律约束，离开了主权者的命令，就没有是与非、正义与非正义，"任何法律都不可能是非正义的"。 虽然霍布斯又指出，法律不能违背理性，主权者要受到自然法约束，但从实际效果来看，霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南，但人定法的约束力并不源于自然法，真正的法律只是主权者的命令，所以，很多学者视霍布斯为实证主义法学和分析法学的鼻祖， 更有学者干脆否认他属于自然法学派。 我还是采用通说，承认霍布斯是古典自然法学的代表人物之一，但他关于"每个臣民都有义务遵守国法，而遵守国法就是遵守自然法" 的观点实在是一种典型的国家主义自然法。 （4）普芬道夫 普芬道夫是在法哲学和私法领域都颇有建树的法学家。他赞同霍布斯的自爱自利的人性观，也同意格劳秀斯的渴求社会生活的人性观，并把从这两种人性观所推演出来的两种自然法原则整合成一条自然法则：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，为此，他还强调法律上的平等原则。普芬道夫同样是社会契约论者，与众不同的是，他的契约有两个：第一个是人们之间为了保护自身安全而缔结一个永久共同体的契约；之后还需订立第二个契约，即公民与***府间的契约，据此，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。比霍布斯有进步的是，普芬道夫指出，对主权者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。但他终究畏缩不前，认为统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务，只有上帝才是自然法的复仇者，因此在通常情况下，人民无权反抗违反自然法的君主。 所以，普芬道夫也属国权主义自然法一派。 （5）黑格尔 按照传统的"四分法"，19世纪的哲学大师黑格尔不再属于17、18世纪的古典自然法学派。但黑格尔的法哲学思想与自然法学有着紧密联系，这从他在柏林大学先后六次讲授《自然法与国家学或法哲学》课程， 并给《法哲学原理》一书所加的副标题"或自然法和国家学纲要"这些情况中可略见一斑。吕世 伦教授认为，黑格尔是普芬道夫和康德的自然***的得力继承人，是个理性主义自然***者，因为他所讲的法，是自在自为的、客观的、不以单个人的意志为转移的，但又通过人的整体意志（即人的理性）获得体现的法，是国家实在法的制定根据，这正是一种自然法的观念，只不过具有独特的德国古典哲学的浓厚气味。 黑格尔说，"只要是自由意志的定在，就叫做法"，"法就是作为理念的自由。" 他认为，自由意志的三个发展阶段对应着三种不同形态的法：抽象法（人格的法）、道德（主观意志的法）、伦理（实现自由的法）。其中，国家是伦理这个阶段中的最后一环，除了作为最高法的"世界精神"之外，"国家的法比其他各个阶段都高"。 黑格尔这里所说的国家，不是现实中的国家，而是哲学上的国家，但就在这个实现了善、完成了自由的国家中，国家被赋予神圣化、理想化、绝对化和永恒化的光环，后人称之为"绝对国家论"。黑格尔反对社会契约论，因为契约以任意为基础，而国家则是理性的实在，他认为特殊的国家制度可以是坏的，但国家的理念都是神圣的，"人们必须崇敬国家，把它看做地上的神物。" 他认为"立法权本身是国家制度的一部分，国家制度是立法权的前提，因此，它本身是不由立法权直接规定的"。 黑格尔反对人民主权，虽主张君主立宪，却反对"怀疑***府"这一宪***的逻辑预设，他要求人们绝对信任国家的高级官吏，并且国家权力就为国家着想。 总之，在黑格尔的法哲学中，"国家高高地站在自然生命之上"， 所以，他属于国家主义自然法。 2、民权主义自然法 （1）西塞罗 西塞罗是西方古代自然法哲学的集大成者，他通过整理和发挥古希腊斯多葛学派的自然法观念，正式将其引入法律领域，形成了西方法律思想史上第一个完整的自然法学体系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不变性和这三大特性首次得以确立，从此成为自然法学的主题。西塞罗认为，法源于自然，而自然与理性具有天然的联系，"自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法"， "法律乃是自然中固有的最高理性……当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。" 事实上存在着一种符合自然的、适用于一切人的、永恒不变的、真正的法--这就是自然法，它是最高的理性，并且体现了正义。进而，西塞罗指出，"最愚蠢的想法"就是相信成文法律和人民的决议都是正义的，这就是自然法学说中的关键问题--自然法与人定法的关系，他主张"人类法律受自然法指导"， 所以，违反自然法的人定法不能被称为法律，不具法律效力，人定法不能使非法变成合法，正义与否的判断标准不在于人民的决议、统治者的命令或法官的判决，而仅在于自然法。西塞罗运用他的自然法理论，专门指出了权利的行使须依照自然的理性，而不得滥用，为此他强调法律至上、通过法律来限制权力。他说："如果某项事情超出官员的权限，应由人民推举人选进行处理，并赋予他处理的权力"， 这样做的理由在于"权力属于人民"。 在阐述"混合***体"时，西塞罗还提出了一种把执***官、元老院和平民大会相结合的权力制衡机制，这很容易使我们联想到古典自然法学中的三权分立理论。正因为这些公共权力来源于人民，其行使不得超过人民授权范围，以及权力制衡的思想，我把西塞罗划为民权主义自然法。 （2）阿奎那 经院哲学巨子、"最高的思想权威"阿奎那，由于生活时代的局限，其学说注定成为神学的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分为永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法体现神的理性和智慧，是上帝统治整个宇宙的法律；自然法是理性动物（人）对永恒法的参与，是上帝统治人类的法律；神法是上帝通过《圣经》对自然法和人法的补充；人法渊源于永恒法并从属于自然法，是通过演绎法从自然法的箴规中得出的结论。阿奎那重点论述了人法的效力问题，他认为，人法的有效性取决于其是否正义，而正义取决于是否符合理性，而"理性的第一个法则就是自然法"，"如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的"， "只要它违背理性。它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。" 更重要的是，同是神学自然法，阿奎那与奥古斯丁都维护上帝的最高权威，但不同的是，他主张人民有抵抗世俗暴***的权利，这种权利来源于比人法更高的法律，是道德权利或宗教上的权利。他说，推翻暴***，"严格说来并不是叛乱"， 如果一个掌权者发出的命令违背了保护和提倡道德的目的，那么"一个人不仅没有服从那个 权威的义务，而且还不得不予以反抗"。 正是阿奎那在坚持贯彻自然法和神法高于人法、承认抵抗暴***的权利这一点上，我把他归入民权主义自然法。 （3）斯宾诺莎 斯宾诺莎首先是个大哲学家，在法哲学方面，他与霍布斯有着一致的进路，即人性自然状态与自然权利社会契约国家与法的起源。但他之所以属于民权主义自然法一派，是因为，第一，在订立社会契约时，人们让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚权利而非全部权利，在人们保留的权利中，最重要的是自由权（尤其是思想自由与言论自由）和重新缔约的权利； 第二，在***府的目的方面，霍布斯认为首先是维护和平与安全，而斯宾诺莎提出自由乃是***府旨在实现的最高目标，一个好***府会赋予公民以言论自由，而且不会试***控制他们的意见和思想；第三，主权者受自然法限制，其权力范围有限。 （4）洛克、孟德斯*** 著名启蒙思想家洛克的自然法理论及其延伸学说为人所熟知，我就不再详细介绍，只是从他与霍布斯自然法学的重要差别来说明他的个人主义自然法思想。其重要差别在于，第一，财产权是自然法的核心，是个人权利的基础和核心，其正当性源于个人的劳动；第二，在订立社会契约时，人们只转让个人惩罚罪犯的权利，而保留生命、自由和财产权；第三，部分权利转让给整个社会而非某一个人；第四，被授予权力者也是契约的当事人，受契约约束，即"有限***府"的理念，***府的目标和责任是保护公民的生命、自由和财产权，否则，人们就有权反抗、有权废除契约；第五，洛克力倡法治，统治者不以法律而以自己的意志为准则，就是暴***。从防止***府滥用权力、保护人的自然权利出发，洛克首创近代分权学说，"在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。" 为此，他提出了立法权、执行权和对外权的分立。洛克还是古典自由主义之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但"法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。" 在处理国家与个人的关系问题上，他坚持个人优先的立场，未经本人同意，***府也不得夺取任何人的财产或其中的任何一部分。 孟德斯***也是我们熟悉的法学大师。他对古典自然法学的贡献是补充完善性的。首先，孟德斯***给出了关于自由的经典定义："自由是做法律所许可的一切事情的权利"， 它在后来被发展成为"法无禁止皆自由"的法治原则。为了保障自由，必须限制权力，而要限制权力，"从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"， 也就是分权理论。孟德斯***完善了洛克的分权思想，正式提出了系统的三权分立理论，赋予司法权以***地位。 （5）卢梭 卢梭是一个倍受争议的激进民主主义思想家，有人认为他代表了古典自然法学派的最高成就， 也有人认为他的学说中至少有一部分是抛弃了古典自然法传统。 与霍布斯一样，卢梭的社会契约也需要每个结合者转让其全部权利，但他争辩说，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而且人们可以从社会取回同样的权利，还得到了更大的力量来保护自己。社会契约体现了人民最高的共同意志--卢梭称之为"公意"。公意代表公共利益，永远是公正的，人们服从公意就是服从自己。公意的运用即主权，主权属于人民，而人民不能让别人来代表，每个公民只能表达自己的意见，立法权唯一的、永远的属于人民全体，即属于公意，所以，卢梭主张直接民主，反对代议制。公意是法律的源泉，法律是公意的行为，卢梭认为，只有在实行法治的国家里才是公共利益在统治着。卢梭认为主权不受法律约束，但他区分了主权和***府，认为人民有权推翻非法***府，他说："在国家之中，并没有任何根本法是不能废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏是非常合法的。" 基于此，我把卢梭划归民权主义自然法一派，但他绝非个人主义论者，他的理论容易导致"多数人专制"。 （6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 潘恩是美国***战争时期最激进的民主主义者，他没有成为当权派，其激进观点曾多次受到联邦***人的攻击，尽管这样，他仍然是美国自然法学中的第一号人物。潘恩的首要贡献在于将天赋人权观念理论化、法律化。他的《人权论》是西方世界最早的人权专著，他不仅给"天赋权利"下了一个比较确切的定义，指出人权除了生存权之外，还包括"不妨还别人的天赋权利而为自己谋求安 乐的权利"。 他还指出了公民权与人权的联系与区别，认为公民权必须以人权为基础，但公民权的实现必须要一个好的***府--即民主共和制的"理性***府"，所以他反对君主制。潘恩直接参与起草法国1789年《人权宣言》，将他的人权理论灌输其中。在宪法理论方面，潘恩指出："宪法是一样先于***府的东西，而***府只是宪法的产物。一国的宪法不是其***府的决议，而是建立其***府的人民的决议。" 总之，潘恩是著名的人权斗士，正如他所断言的：所有人生来具有平等的天赋权利，这是"一切真理中最伟大的真理"，发扬这个真理就具有"最高的利益"。 杰弗逊的闻名不在于他当过第三届美国总统，而在于他起草了被马克思誉为"世界上第一个人权宣言"的美国1776年《***宣言》。杰弗逊继承并发展了洛克的思想，用"追求幸福的权利"洛克天赋人权中的财产权，从而给天赋人权学说增添了明显的民主主义色彩。他还从天赋人权出发，主张废除奴隶制和、反对种族歧视。杰弗逊尖锐批评1787年美国宪法没有把《***宣言》中宣示的人民权利写进去，他认为这是违反自然法的，美国国会能在1791年通过十条宪法修正案（又称为《人权法案》），杰弗逊功不可磨。 杰弗逊主张人民主权，推崇代议制民主共和国，他承认人民享有反抗暴***和***的权利，还提出实行普遍选举的原则，反对以财产标准限制人民的选举权。杰弗逊的自然法思想，在《***宣言》中得到了精致的阐述："人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立***府。而***府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的***府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的***府。" 这段话被视为古典自然法学的经典总结。 汉密尔顿是1787年美国宪法的起草人之一，他把分权理论运用于实践，并将分离制约（seperation and check）发展为分权制衡（check and balance）。汉密尔顿首先判断说：如果人是天使，就不需要***府；如果是天使统治人，就不需要对***府有任何外来的或内在的控制。然而，仅有三权的分离制约不够，还必须保持三个机关彼此在权力上的均势，以使任何一个部门在行使权力时都不能直接对其他部门具有压倒的影响，从而防止集权。 这就是权力制衡思想。洛克和孟德斯***为了防止个人专制，主要关注对行***权的制约，而汉密尔顿首先强调对立法权的控制。他认为对立法权仅有外部制约远远不够，还需要建立内部的制约机制，因此他反对一院制而主张两院制。汉密尔顿看到了司法权在三权之中最弱小的一个，因此强调司法***，并认为司法***就是法官***，法院应承担起违宪审查和解释法律的职责，以更好的保卫宪法和人权。 （7）马利旦 马利旦教授是新自然法学中新托马斯主义一支的最重要学者，自然法是其法哲学体系的核心。虽然他秉承阿奎那的经院哲学传统，颂扬神学自然法理论，但由于下列观点，他无疑属于属于民权主义自然法。第一，自然法是人权的哲学基础或理性基础。生存、自由及追求道德生活完善的权利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社会不必授予但必须承认的、普遍有效的、在任何情况下都不能轻视或取消的权利。 为推行他的人权理论，马利旦曾积极参与制定《世界人权宣言》。第二，人民高于国家，国家为人民服务。从这种工具主义的国家观出发，马利旦提出摒弃主权的概念，因为对外主权使国际法形同虚设，对内主权则导致极权主义，总之，主权不能在***治领域内存在，而只能在生活在精神和思想领域。他甚至提出要维护持久和平，需要建立世界***府。 当然，马利旦的思想不是个人主义自然法，他指出，古代和中世纪的自然法学注意的是义务，近代自然法学关注的是权利，而一个真实和全面的观点应当是既注意义务又注意权利。 这是时代赋予新自然法的特点--社会本位与个人本位相交错，以社会本位为主导。 （8）富勒 富勒教授在与新分析分析实证主义法学创始人哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart）的论战中坚持了自然法学的传统。富勒坚持主张，法律与道德密不可分，法律包含了其固有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。然后他进一步指出，法律不仅要体现普遍意义上的道德目标，而且必须满足一些程序上的要求，前者被富勒称为"法律的外在道德"和"实体自然法"，后 者则被称为"法律的内在道德"和"程序自然法"。富勒所讨论的自然法主要就是程序自然法，所以是一种新自然法学。 富勒的程序自然法的具体内容就是我们熟悉的八项法治原则：第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，***行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。 总之，富勒关于自然法的程序观决不企***传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条，而是提供一种有关手段方面的理论，这些手段是法律秩序为达到某种目的多必须运用的， 这就是新自然法学中的相对自然法的倾向。 （三）古代中国自然法学流派概要 1、道家自然法 中国先秦道家是以老子、庄子为代表人物的一个学派，他们关于以道统法的观念被认为是最早的中国式的自然法观念。老子认为，"道"是宇宙的本体，是万事万物的本源，它非物质实体，而是一种绝对精神，一种超越的、永恒的客观存在。 庄子进一步指出，这永恒存在的"道"无影无形，但可以通过传授而领会它。老子的理想是"天下有道"的社会，统治者只有"道法自然"--即顺应自然、按照自然法则，才是"有道"。老子的自然法是最有权威、最公平合理、长久永恒的，因此比人定法优越得多。 "道法自然"应用于***治法律领域，便要求"无为而治"，"无为"并非不作为、没有行动，而是指避免反自然的行为。"自然无为"是道家提倡的最基本的道德原则，道家自然法最终发展到反对人定法的地步。"无为而治"的思想反对统治者横征暴敛、滥施苛刑，可以看作是制约君权、追求民主的呼声。可以说，道家自然法是一种极端的、自然主义的自然法。 2、墨家自然法 墨家的代表人物是墨子，他的自然法即所谓"天志"（天的意志）或者"天法"。天志的内容就是"兼相爱，交相利"，而且爱与利是无差等的，即主***等、反对等级。天志是一种普遍的道德原则，它以爱人、利人为最高宗旨，统治者必须"以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。"进一步，"仁"是天志的内容，所以，以天为法就是以仁为法，墨子说："法不仁不可以为法"，也即世间的法度要遵循天法，不符合天志的人定法不能算是法律，这就表达了一种自然法的观念。 "义"也是天志的内容，所以，墨家把天法与正义联系了起来，《墨子·天志篇》说："顺天之意，谓之善刑***；不顺天之意，谓之不善刑***"，也即不遵循天志，***治法律制度就是不正义的。 3、儒家自然法 儒家是中国历史上影响最大，存在时间最久的一大学派，儒家文化是中国文化的主体，儒家的法律观是中国古代法的思想基础。中国近代学术大师梁启超在《中国法理学发达史论》中最早提出："儒家关于法之观念，以有自然法为第一前提"，因为儒家关于法之观念，以均平中正、固定不变为法之本质，"然则此均平中正、固定不变者，于何见之？于何求之？是非认有所谓自然法者不可。而儒家则其最崇信自然法者也。" 英国著名汉学家李约瑟（Joseph Needham）也认为，儒家的"礼"，也许可以等同于自然法。历代皇帝都援引自然法，即被普遍认为合乎道德的行为规范--实际上就是"礼"，--而不是实在法，来使其诏令合法化。 儒家自然法思想体现在以下几个方面：第一、儒家认为宇宙的变化有其内在规律，即所谓"常"，如荀子说："天行有常，不为尧存，不为桀亡"，董仲舒说："天之道，有序有时，有度有节，变而有常。"并且，这种不以人的意志为转移的规律是可为人知的，人们先要认识天之"常"，然后去符合"天常"。可以说，这是儒家自然法的本体论和认识论基础。第二，儒家推崇的三纲五常，"推天理而顺人情"，是人之为人的不变准则，是一种永远不可改变的基本价值，它全面指导着人类生活。这是儒家自然法的价值基础。 第三，具体来说，儒家的自然法叫做"礼"，所谓"礼也者，理之不可易也者"，"夫礼，天之经也，地之义也，民之行也"。礼实际上就是儒家的道德原则，具有不变性、普遍性和永恒性，礼就是儒家心目中的道德法、理想法、永恒法和最高法。第四，礼承天之道而治人之情，是"法之大本"、"法之枢要"，也就是说，礼是抽象的精神原则，指导具体的 行为规范。所谓"非礼无法"，就是指不合乎礼的法律是无效的。所以，礼高于法律，是法律的渊源和评判标准。总之，儒家所说的仁、义、礼、乐、道、德、等，就是一套超越于人定法之上的理想法，是衡量***治权威与人定法之合法性的标准，反对恶法亦法，这就是一种自然法的观念。 二、比较论 人类共同的固有本性决定了在关于自然法的最一般的观念方面，中国和西方有着相同或相似之处，比如孔所说的"己所不欲，勿施于人"被霍布斯作为自然法的总原则； 西方自然法学和中国儒家都表达了对正义、公平的追求，都意识到应当对人定法进行道德批判，承认"恶法非法"等等。但是，中国的自然法思想并不发达，而且不成体系，难以获得与西方自然法学相提并论的学术地位。在关于自然法思想的具体内容上，中西之间的差异是主要的，中西自然法对各自社会的影响也是大不相同的。 （一）中西自然法思想之差异 1、自然法的内涵 西方自然法的核心内涵是理性（不管是人的理性还是神的理性），"自然"的本质是基于本性和智力的理性命令。如格劳秀斯说："自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准"； 洛克说："理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。" 从赫拉克利特的"逻各斯"到斯宾诺莎的几何学证明方法再到富勒的程序自然法，都体现了一种认知理性的演绎推理，它企***与专断和任性划清界限。如果说西方的自然法是一种"道德法"的话，那么这个道德是先验的理性道德，所以，西方的自然法通常被称为理性法。
法理学论文篇4
中国法理学应当在新方***的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1．从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和***治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将***治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于***治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。 我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的***治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律***解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级***、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是***治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕***治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。 要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。 2．调整同意识形态的关系 新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分,这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以***决议的形式宣布的,仅就这一点而言,它就不是科学的,而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说,“资产阶级实际上没有法律科学”,“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中,几乎都居于垄断地位”,“在法律科学方面,还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的影响”。可见这一理论形成的氛围与中国的***有过之而无不及,是斯大林30年代大清洗的意识形态化,因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩固***权的高度情绪化氛围中具有某种必然性,这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地,走向了自我毁灭的道路,这就是***及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统,有了相对***的内容,例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律现代化、等等。但是意识形态化问题并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留,同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于 不同观点予以***式的批判,每当意识形态发生分歧时,都会波及法理学。它的许多内容,仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的,举其要者有:(1)它使法理学难以形成***的学术品格,只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式,它的基本概念和基本观念始终是意识形态的,而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性,难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲,80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划经济,90年代又批判之,等等。应当指出,这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步,而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的***治泛化,无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于***治宣传,另一方面使法律问题复杂化,不利法律问题的解决,例如,将法治问题与***的领导对立起来,将人权与资产阶级等而视之,将分权与资本主义拴在一起,等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏***的品格,缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论,它本身缺乏对人的终极关怀,同时对具有***品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度,因此无法确立理论的权威。它无法,也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然,法理学,特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的,但是,这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的,应当从人类经验和理性中来,是研究的产物,例如不能先依据外在权威确立结果,再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象,但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”,这两件事在逻辑上是完全不同的。我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断,并为了“证明”其唯一正确性,不惜对经验事实作实用主义的裁剪,这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。 3．从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学 时下的法理学对现行法律及其***治权威主要是解释性的和证成性的,这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”,那么,它应该在解释的同时对研究客体作出评价,以规范法律的变化、运作及***治权威的行为。缺乏对现实***治权威评价的法理学,其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望,缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力,则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路,付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价,如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价,如果“5·16”通知受到法理学的评价,如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价,则***治权威本可以冷静得多,法治国家也许早已建成了。 4．从中国的国家法理学到一般法理学 这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”,在理论上法理学界并不存在分歧,但在实际操作上却存在极大的片面性,使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看,法律经过了部落法、国家法两个阶段,现在正由国家法向世界法阶段过渡,国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看,国家法与社会法长期是共存的,特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法,而且有国际社会层面上的社会法,例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时,现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法,这本无可非议,但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的,因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上,从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述,前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律,尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分,否则,法理学就名实不符,成为“中国法律制度学”了。 5．从封闭的法理学到开放的法理学 我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪***》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?***早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。 可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。 6．从主客体思维到主体际思维 中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、***治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊 端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。 7.从法学方***到法律方*** 这里的法学方***指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方***”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。 8．从一元法学到多元法学 学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。***中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我***历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的***色彩——***式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当***府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述***治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。
法理学论文篇5
[内容摘要] ***的十五大把依法治国提到***领导人民治理国家的基本方略的高度 ，***的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性 法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪***”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以***，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “***者，正也，子帅以正，孰敢不正？”与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《***治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉***的治国理念提出的反驳。柏拉***认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人***治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人***治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使***治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执***时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主 张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执***的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切***务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的***治理念：***治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的***治实体而非同一***治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行***权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承 认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个***人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、***策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。柏拉***说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格***或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。 另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同***治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”其次，法律可被遵循还应具备以下品质：第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破 坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，***颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。3．法律是有权威的——法治实现的保障任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如***府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。 三．法治所要求的法律权威显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、***、尊严等理念正是自然法的组成。第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求***府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于***府的权威。第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他***治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。只有法律能够切实的实现***人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：其一，法治能够抑制专横的权力。其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人 作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的***，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。四．结语法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。比如，纵观古今西方法治发展对法治都力***做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行***自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。这一点对我们解决***与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。***的领导最基本之处是执***，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在***的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”因此，法律是***的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，***应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是***的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，***必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们***作为中华民族先锋队的***性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，***才能真正作到代表最广大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的***策、***令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以***策和***令为治国手段的补充，既不能“以***代法”，更不能“以法代***”。两者本就该相辅相成，有机统一。法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！ 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法理学论文篇6
壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学，对所有华人社会而言，都没有太久远的传统，清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时，日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制，从各种实体和程序的重要法典，各种法律职业，一直到法院的布置细节，无所不包，一起进来的，当然还包括了大学的法学教育和法学研究方法，乃至发表的文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心，法律的适用基本上就是法条的演绎，和英美法系比起来，后者虽然同样有制定法，但仅作为初始而非主要法源，运用到个案时仍维持习惯法的传统，即以先例为主要法源，从而所谓法律的适用基本上是案例归纳，有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家，转而整理诠释其自己的法典和其它制定法，而以欧陆法学为蓝本发展出来的台湾法学，也就同样以法律的注释为其核心任务。 以实定法的整理注释为主要内容，虽也涉及到社会事实的观察，无异于其它社会科学，但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上，而不是像一般社会科学一样，探究事实本身背后的原理原则，换言之，法学研究的是应然规范的体系规则，而不是应然规范所规范的社会实然。社会的现代化发展必然造成法律的复杂化，但因为法律条文必须维持一定的抽象高度，才可能适用到各种复杂的情境，遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难，法注释学的主要功能，即在建立一些可操作的方法，把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系，使抽象的法律适用于不断变动的社会，仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合，先天上即有国界性，概念体系既不可能雷同，同样的社会问题在法律适用上也就不可能相同，因此甲国的法学对于乙国的意义不大，和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限，与同样强调本土化，但作为一种事实科学，任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学，有着本质的不同。贰、专业教育的基础法学的高度应用性，是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的历史来看，它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、会计等专业（profession），欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业，对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障，主要理由在于专业的高度外部性，仅其性质各有不同而已，就法律专业而言，即在维护当事人主观权利之外，幷有助于法院***[中立的行使审判权，间接保障客观法律体系有效、公平的运作，故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件，也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制，甚至形之于宪法（第八六条），更确定了专业的制度性保障。究其意旨，保障的应该不是专业人员的利益，而是专业服务的品质，因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样，都是从临床的技艺发展出来的系统化理论，也都背负着专业教育的沉重功能，一直到今天，欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业考试结合起来的，学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽***于专业考试，但教学内容仍然有着明显的考试取向，对多数法律教授而言，“教科书”的撰写几乎是一种天职，这一点，法学不仅和高度理论性的社会学、经济学、***治学不同，就是和其他同样具有应用性格的社会科学，如管理学、传播学相比，也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言，是要极力避免的东西，对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来，又因为后者结合了生物学和其他自然科学的研究方法和结果，已发展出系统化程度最高的一种理论科学，法学这种以应然规范而非事实为标的的科学，则很难在规范的整理以外，在理论层次上有什么突破，这也再次凸显了规范科学的封闭性。叁、美国法学的影响比较特别的是美国的法学。因为英美法系的传统，是以法官所作的判决先例为主要法源，法律的传习重点在于案例整理归纳，不在法条的注释，因此教授的角色相对的被边缘化，法学院既不能向欧陆的同僚那样以法条注释来主导法律的发展，阐明法律“应该是什么”，而只能跟在法院后面观察法律“是什么”（唯实法学），因此在二十世纪以后，美国的法学院即不断尝试和事实科学结盟，从社会学、经济学、***治学、心理学、资讯学乃至人类学的角度，去分析法律和法律制度。美国的法学院只招收学士后的学生，降低了科际整合的困难，也是重要原因。美国法学对于理论的偏好以及视法律为社会事实一部分的研究态度，对于附从于实定法的欧陆注释法学而言，无疑是研究视野的拓宽，虽然迄今并未对其已经相当稳固的法 学传统造成太大的影响。欧陆的法学在表面高度技术性的教条训诂后面，仍然有其足以反映时代思潮的变化，以德国为例，从二次战后法学界的主流思潮就是价值法学，相信法律适用是一种价值权衡过程，把法律当成一个自主的体系，从而和美国二十世纪的各种法学基本上视法律为一应变项，有其根本的不同，这可能是另一个欧陆法学没有受到太大影响的原因。 肆、研究走向多元化台湾的法学原以欧陆为师，最初仅以辅助司法、支撑法律专业教育为其主要功能，在司法逐渐成熟之后，法学开始把司法实务纳入研究，与司法之间转变为对话关系，近十年来受到美国法学的启发，开始认知法律继受的社会问题，体会到继受国的法学完全无视于历史文化的隔阂，一味投入法条的注释--不论是借助于另一个继受国日本的三手注释，或者直接参考欧陆母国法学的二手注释，固然可为专业教育提供立即可用的系统知识，但离开回应社会的真实需要都还很远，民间与司法的疏离与此有绝对的关系。即使不谈法律理论的创新，仅仅建立不假外求的第一手注释，也都需要先掌握台湾社会的事实现状，而美国的各种法律分析方法，对于走向第一手注释的台湾法学即有着高度的吸引力，这又是台湾不同于欧陆的地方。因此台湾法学一方面在欧陆法系传统下，仍须以实定法的注释为其核心业务，并支撑法律专业的教育；另一方面为了加速脱离继受走自己的路，又有必要借助美国法学的丰富理论，开始与社会科学对话。换句话说，台湾的法学无可避免的变得很多元，既是规范科学，也是事实科学，法学承受的挑战和压力，可说倍于这些先进国家，偏偏投入法学研究的人力完全不能与美国、日本或德国相比！因此如何认清本身的条件，建构一个有利的法学环境，对各大学法学院以及国科会这样的资源分配者，乃至法学工作者本身，都是一个相当严肃的问题。伍、法学走自己的路？由上可知，台湾法学未来面临的挑战有四：一、支撑实定法体系的运作；二、引进社会科学研究成果；三、竞逐华语地区的大市场；四、融入全球化的法学社群。 第一项挑战是成文法国家无法回避的核心任务，第二、三、四项挑战则是学习西方法治，一方面要让法律深植本土，另一方面又要积极融入全球经济体系的台湾，迟早必须面对者。要适当回应这些挑战，不能不先认清台湾法学现有的条件，包括优势和局限： 台湾的优势在于--知识多元开放，背负的传统负担较小，调整弹性较大。 台湾的局限在于--产能有限、腹地狭小、教育制度不利于科际整合研究。 作为一个规模较小的法学社群，法学工作者应该更有意识的加大社群互动的质量，加速法学典范的形成，使有限的研究资源，发挥最大的效益。但资源分配者也千万要避免削足适履的引导，反而扭曲了资源的配置。从这个角度来看国科会近年大力提倡、作为衡量社会科学研究成果共同指标的SSCI和TSSCI，就不能没有一定的忧虑。高揭两项指标的***策意涵似乎是要兼顾国际化与本土化的研究方向，但如果没有解读错误的话，后者应该只是作为纳入社会科学国际分工体系的前置手段或过程，而不是目的。对于最终必须通过普世性验证的事实科学而言，这样的***策尚不能说有何不妥。台湾法学既不能无视于社会科学的发展，也不能自外于整个华语地区的竞争，乃至学术全球化的趋势，已如前述，则把两套指标引入法学好象也没有必要加以排斥。但其不变的规范科学本质，使台湾法学未来的重心将仍置于实定法体系的支撑，大部分研究资源不能不放在法学的注释上，这是法学和社会科学先天上最主要的区隔，从而也是国家订定学术***策触及法学时，不应忽略的一环。 换言之，SSCI与TSSCI所代表的社会科学标准化***策意涵，固然可以几乎无保留的援用于法学，因为走向研究标准化既有利于法学对后三项挑战的回应，也无碍于其支撑实定法体系任务的实现，就此而言，法学完全没有自行其是的理由。但SSCI与TSSCI背后的另一个***策内涵，即以期刊为界面，融入社会科学的国际分工体系，如果不做保留的援用于法学，却可能扭曲法学研究的资源配置，对于资源已经极度不足的台湾法学而言，这将是相当严重的***策错误。简言之，经济学、管理学或者***治学、社会学，都可以引导学者以TSSCI为跳板，在SSCI扬名立万，最终则使TSSCI完全融入SSCI。法学却有其无法参与国际分工的核心领域--至少在世界一家，主权国家藩篱完全撤除的理想实现以前，此一核心领域必然继续存在。SSCI与TSSCI的国际分工***策，意味台湾的期刊市场只是国际社会科学期刊大市场中的卫星市场，因此两者间的流通障碍应越小越好，台湾期刊市场的结构问题，基本上也 就只是可以忽略的小问题，因为所有结构造成的不足都可以在全球市场上得到补正。比如经济学也和法学一样有研究人口不够多的问题，但经济学期刊的分工不足，并不值得过于忧虑，研究法律经济学的少数学者始终可以选择在美国的法律经济学期刊发表。然而一旦用相同的法学思考去看待法学期刊，把台大法学论丛、***大法学评论或月旦法学杂志、台湾本土法学杂志等期刊，看成只是全球法学期刊市场中，台湾卫星市场的产品，其分工不足的结构问题同属可以忽略的小问题，马上就会面对一个质难，台湾层出不穷的实定法问题，如何期待在任何美国的法学期刊上找到答案？纵使用最漂亮的英文写作，哪家美国期刊会刊登这样的论文？足见至少就成文法系国家而言，包括前面谈到的德国和日本，法学文献一定自成一个内国的市场，自己生产、行销，以满足自己的需求。事实上只有少数后设于实定法的研究领域，如法理学、法社会学等，或其规范领域本不限于内国的国际法领域，可以和国际研究市场挂钩，而且必可因加入而获益，但绝对不是全部的法学研究。此一国际分工***策引导下的期刊评比，就很可能让我们忽略了台湾法学期刊欠缺跟工的严重瑕疵。仅仅从这个角度，我们必须强调台湾法学只有走自己的路，才会正视目前法学研究文献的一些结构性问题，在审慎引进社会科学标准的同时，至少应从内需市场的角度，尝试去作一些修正。台湾法学发展到今天，也许我们必须说，它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学，法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果，其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。所谓科际整合，才会有期待的可能。
法理学论文篇7
作者：汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同，但长期以来，西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现，甚至否认发展权的人权性质和人权地位，致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和尖锐对立的焦点问题。导致这一局面的原因除了历史和***治、经济等因素外，比之于自由权、平等权、财产权等几百年前就已被思想家所揭示的传统人权来说，对作为新一代人权的发展权的理论研究显得相对薄弱不能不说是一个重要原因。为此，深入开展对发展权的研究具有重大的意义。 一、发展权由来的实在法探究 发展权作为所有个人和全体人类应该享有的自主促进其经济、社会、文化和***治全面发展并享受这一发展成果的人权，最初是由塞内加尔第一任最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴。姆巴耶于1970年正式提出的。[①]这一概念的提出有其深刻的社会历史原因。长期以来，不合理和不公正的国际***治经济秩序严重束缚着广大第三世界国家的发展。改变旧秩序，***地选择自己的发展道路，提高发展中国家人民的生活水平已成为时代的呼声。与此同时，发展问题也引起了国际学术界的重视，“新发展哲学”、“国际发展新环境”、“国际经济新秩序”、“发展国际法”等一系列概念相继出现。正是在这一背景下，发展权概念得以产生并逐步从一个人权概念演变为一种人权规范和人权制度。从实在法的角度看，发展权的演变经历了以下三个阶段： （一）从人权目标到应有人权。发展权萌生于将国际组织的存在价值与人权的基本目标定位于“发展”的国际人权法。其总体思路是，人权是借以实现发展的形式和手段，发展是人权的目的与归宿。自《联合国宪章》强调联合国应促进“较高之生活程度、全民就业，及经济与社会发展”时起，人权法都试***去确立人权手段与发展目标的内在关联。从起初的自决权、天然资源永久主权，再到后来的公民权利与***治权利及经济、社会、文化权利，无不以人类发展，特别是非自治领土和非发达国家的发展为依归。如1948年的《世界人权宣言》第22条规定：“每个人作为社会的一员有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”1966年的两个著名人权公约（即《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和***治权利国际公约》）宣布，“所有人民都有自决权，他们凭这种权利自由决定他们的***治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”这几个规定在发展权历史上具有重要的意义。 从人权目标向应有权利的飞跃，是发展权演化史上的第一次质变，其标志有二：一是把“发展”与“责任”联结起来。1969年联大通过的《社会进步与发展宣言》指出：“发展中国家实现其发展的主要责任在于这些国家本身”，而其他国家也有责任“提供发展帮助”，这里实质上隐含着赋予发展以权利形式的认识。二是在学理上凝结成“发展权”这一范畴，以及为使之获得普遍确认和规范所作的种种努力。 （二）从应然人权到法定人权。20世纪70年代是发展权逐步实现这一转化的十年。1977年11月，联大教科文组织主持编辑的《信使》上发表了《三十年的斗争》一文，将发展权归入一种新的人权，称为人权的第三代。教科文组织关于发展权的讨论引起了联合国人权委员会的极大关注。1977年，人权委员会通过了第4（XXXIII）号决议，第一次在联大人委会系统内承认发展权是一项人权。从此，发展权问题才正式被提上联合国大会国际***治、经济和法律事务的讨论范围。联大就此开展了一系列活动，包括1977年12月16日通过《关于人权新概念的决议案），根据发展权的精神扩充和完善了人权概念，决定把有关***治、经济及社会发展，促进入的充分尊严和社会发展作为人权的相互依存的不可分割的内容，当作决定联合国系统内今后处理有关人权问题时应考虑的一种新概念。同时，联大秘书长根据人权委员会的请求，专门发表了研究发展权的国际意义的E/CN.4/1344报告。在此基础上，联合国人权委员会才在1979年3月2日以决议[第4（XXXV）号和第5（XXXV）号]形式重申发展权是一项人权，并指出：“发展机会均等，既是国家的权利，也是国家内个人的权利”。对该决议，美国投了反对票，六个发达的西方国家（比利时、法国、前联邦德国、以色列、英国、卢森堡）投了弃权票。这表明了西方国家的基本态度。 联合国大会为 了使发展权的研究和保护工作更加全面系统地展开，在1979年11月23日，以第34/36号决议通过了《关于发展权的决议》，明确“强调发展权利是一项人权，平等的发展机会既是各个国家的特权，也是各国国内个人的特权”。这是“发展权”概念首次出现在联合国大会这一最大范围的国际组织通过的决议之中。 （三）从法定人权到实然人权。从80年代起，尽管面临着对发展权基本原理存有诸多分歧与严重冲突的严峻形势，但其主流则转移到如何获取、实现和保障发展权的问题上。1986年《发展权利宣言》的通过，标志着这一转化的开始。该宣言指出：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进、享受经济、社会、文化和***治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都获得充分实现”。宣言并原则性地阐释了发展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现途径的基本问题。 90年代以来，对如何理解和保障发展权进行了更加深入的讨论。1990年1月，在日内瓦召开了关于发展权保障的全球磋商会议。1991年由印度和荷兰承办的国际法协会国际经济新秩序法律委员会会议在印度加尔各答召开，此次会议聚焦于“发展权，特别是它的理念和理想，人权形式及在国际法具体领域的实施”，并于次年通过了《关于发展权的加尔各答宣言》以补充1986年的《发展权利宣言》。[②] 根据1993年6月世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》，联合国人权委员会于1993年设立了一个由亚、非、拉、东欧和西方五个地区共15个国家的专家组成的研究发展权实现问题的专家组。从1993年至1995年，工作组召开了五次会议并向人权委员会提交了五次报告。在最后一次会议中，由于西方国家篡改发展权概念、刻意突出西方传统人权观念，致使工作组因分歧过大，无法完成人权委员会交付的使命而解散。为此，1996年第52届联合国人权委员会决定再设立一个***府专家工作组，重点研究实现发展权的国际战略问题。可见，发展权虽在形式上已经为国际社会认可为一项人权，但理论与实践上的分歧与对立依然十分严重。 二、发展权根源的法哲学分析 发展权分歧与对立的原因之一在于对发展权存在的客观依据与理论渊源缺乏应有的深层探析。否定发展权是一项人权的观点，认为发展权无法从人权法哲学特别是传统人权法理论中得到证实，它只不过是国际斗争的一种手段和工具。这种“工具论”称“发展权已变成在联合国进行宣传的工具的大杂烩。已被一些严重侵犯人权者用于维护反西方民主的第三世界的激进的主张。因此，它已被用作主张分享世界资源、获得新的国际经济秩序、要求对过去的剥削进行补偿以及在总体上谴责西方意识形态的工具”。[③]从既对立又对话的方***出发，本文不赞成上述观点，认为发展权是对人类在生产过程中结成的现实社会关系的规制，是现实社会关系发展到特定历史阶段的必然反映。 人是一切社会关系的总和，而社会分工又是一切社会关系形成与演化的基石。发展的障碍正是在人类活动与活动的对象、劳动过程与劳动成果、生命活动与精神活动之间，人为地安***的以极不合理分工为核心的社会力量（而非自然力量，相反，自然力量提供了它们结合的基础）-极度扭曲的社会关系。要获得发展，就必须对这种给人的发展以否定的社会关系进行否定之否定。而“人权概念富有深刻的批判精神，这种批判能够超越特定的经济考虑、***治争执和文化冲突，直接以人之作为人所就有的全面发展和完善作为绝对根据……并将人在类上的认同和对现实的批判所提出的要求，落实为每个人应该而且必须通过某种制度化程序来主张的权利，从而指示了一种新的社会结合形式”。[④]这样，以对现实社会关系的批判为契机，为着追求人的发展和完善的共同目标，人的发展与人权便内在地有机地融合起来，形成了发展权这一人权形式。 概而言之，发展权作为一项人权，永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展，是人向客观物质世界特别是向人类社会自身斗争的产物；是人的个体和人的集体的物质文化发展需求与既有社会经济***治文化发展状况所提供的需求资料之间的矛盾运动，以及主体发展权利意识觉醒并为之积极实践的必然结果，体现了主观和客观的统一、人类社会和自然界的统一。归根到底，发展权不是天赋的，而是历史地产生的，是对建立在一定生产力发展水平上的现实社会关系的调整，是人的本质的全面反映。这是马克思主义的基本观点在人权问题上的反映。 发展权不仅是一项人权，还是人权体系中的一项基 本人权。其根据在于，发展权具有对于人的不可转让性。发展权是把人与社会联系在一起的纽带和后盾之一，是处理主体相互之间各种错综复杂关系的重要标准。让渡发展权，个人将因没有发展实力而丧失进入社会的资格，国家、民族便无权以***者、平等者的身份立足于国际社会、最终不能成为***的国际法主体。发展权还具有对人的独特性，对主体的价值和尊严、***性与自主性以及权威性起着决定性的不可取代的作用。完整意义上的人是作为私生活、社会生活和***治生活主体的三重角色的统一体，而发展权则集中体现着主体参与社会、***治生活的广度和深度。丧失了经济、社会、文化和***治发展权中的任一方面，人都不完整。即是说，发展权有其独特的地位，实现发展权意味整个国家民族和个人的全面发展和社会正义的实现。发展权是制约其他人权的实现并能派生出系列子人权形式的母人权。 即使是一些否认发展权的人权地位的西方学者也注意到了发展权尤其是经济发展权对其他有关人权的最终制约作用。英国的米尔恩指出，《世界人权宣言》所列举的平等、自由、***治、经济和社会权利只不过是人类所需努力达到的理想标准，而“理想标准是由体现自由民主工业社会的价值观念和制度的权利构成的”，这就暗示“要求所有国家都成为自由民主的工业社会”。然而，由于经济发展水平低下，大部分人还没有生活在这种理想社会，“在许多国家，尤其是所谓‘第三世界’国家，这种理想标准是不可避免地成为乌托邦。”[⑤]这种论点恰恰揭示了发展权的实现是一个长期的艰巨的任务，隐含着第三世界国家即发展中国家要想真正实现人权理想，就必须具备工业化的经济发达的社会条件。只有实现了经济发展和社会进步，才能为“民主”、“平等”、“自由”奠定坚实的物质基础。故而，离开了人的发展权利，人不可能成为真正的人，人权也就成了无源之水，无本之木。 总之，发展权是人类社会借以实现自身平等、和谐地发展的重要手段，而真正实现发展权又是社会进步与历史发展的归宿。发展权蕴涵着自由、和谐、平等的基本价值，而完善和发展国家主权，促进整个世界各国尤其是发展中国家协调平衡地发展又是发展权在当代的价值目标。 三、发展权地位的人权法求证 否定发展权法律属性的观点的根据是发展权规范并没有为各国创设应该遵守的义务规则，缺乏有组织的制裁体系的支撑。有些人认为“试***使发展权概念同‘强行法’相一致，那将是一个自相矛盾甚至是一种过火的行为，发展权不可能具有在这种规范层次上的首要特征。有些人还认为发展权甚至还没有获得普通法律规则的地位。”[⑥] 从法理学上看，这种在今天仍有很大市场的观点实际上是犯了一个把“法律”与“强制命令”简单等同起来的错误。以哈特为代表的新分析实证主义法学派在批判了以奥斯丁为代表的“法律实质上是以威胁为后盾的命令”的法律观后，明确指出法律是一个设定义务和规定权利的行为规则体系，“法律的存在最起码要使某种行为具有义务性”。[⑦]所谓义务是基于规则存在的，旨在通过将某一特定人的行为归属于一个一般规则而把该规则适用于他。反言之，义务并非是作为遭受“惩罚”或“灾祸”的可能性的预测，那种认为违反义务就将遭受痛苦的传统义务观是十分片面的。由此可见，以发展权缺乏强制义务性而去证明它缺乏法律性质和法律拘束力，是对“法律”概念和“义务”本性的严重误解。当然，我们必须区别纯国内法上的“强制制裁”与发展权法的“强制保障”，不能以它缺乏强制制裁而否认它的强制保障实施性。实际上仍然存在着遵守发展权法原则和规则的普遍压力、权益主张、反对措施和报复行为等来制约对发展权义务的违反以保障发展权的实现。 从法律渊源看，发展权的基础被看成是生存权的结果。没有发展的生存必然因缺乏进化的活力而萎缩。发展权实现于人的社会、离不开人的本质；人的本质又离不开人的生存与发展。人只有获得这种权利，才能摆脱与其他动物合为一体的状态，而成为社会上的、法律上的人。仅有生存权还不是以体现人与其他动物的根本区别，因为生存权只确定生存的最低标准，要使这种区别即人的社会性充分展开和充分实现，还应从人的“求生”本能进化到追求“生存质量”上来，使人能不断发展自己的肉体组织与精神组织、使各集体主体拥有在自己的生存时空内发展自己的生存能力并提高生存质量。惟其如此，人和人的集体才是健全的有别于“兽”的主体。承认生存权的强行法地位和法律属性，就不能不承认导源于此的发展权的法律性质，这是必然的逻辑结果。 在国际法律规范制度体系中，民族自决权属于“强行法”范畴 ，而“发展权源于自决权，它们属于同一类。因为如果我们不‘同时’承认已经决定了自身命运的人民的发展权，那么，承认自决是一项压倒一切的最高原则便毫无意义。”[⑧]而且，作为国际社会根本法的《联合国宪章》，在其序言、第l条第3款和第55条中规定应该促进“所有人的发展”和“较高的生活程度、全民就业及经济与社会发展”。对于这是否构成发展权的直接法律渊源，存在不同看法：有的法理学家主张发展权是一个浓缩在《宪章》中的法律概念和原则；有的则认为《宪章》的有关规定在1945年的背景下不能解释为是发展权的直接源泉，“‘为所有人的发展’的理想仍然是朦胧的，它在宪章中的法律表达必然是羞羞答答的”。[⑨]还有的认为“联合国宪章本身考虑着人权与发展目标之间的紧密关联”，但同时又不得不承认“在很长时间里，这种接近纯粹是流于形式，没有什么实际结果”。[⑩]我们认为尽管不能说《宪章》已将发展作为一项人权确认下来，但这些规定所体现的内容和价值与发展权是直接同一的，为发展权提供了法律依据。 从法律发展看，如前所述，发展权有三种存在形态即应有人权、法定人权和实有人权。现有国际人权文件规定的发展权并不一定包括了全部发展权的应有之义，对此，国际社会早已认识到，“有关国际经济新秩序的国际法原则和规则”“既包括在有关国际经济新秩序不同项目的国际谈判、实践和行为中所运用的原则和规范，也包括国际经济新秩序的目标就***策措施所要求的原则和规范。换言之，它既是适用于或者扩大并且发展到适用于国际经济新秩序的国际法现存的原则和规范，并且是补充完备建立和维护国际经济新秩序必需的法律环境所需要的新的国际法原则与规范。”也就是说，发展权的法律规范和法律地位自身必然会随着应有权利不断被肯定而得以发展和演进，并随着发展中国家经济***治实力的不断加强而不断被丰富和强化。 四、发展权涵义的分解组合 国际社会在 “发展权”概念问题上观点纷争，其说不一。有的将发展权视为个人人权，否定国家和民族的集体发展权。有的认为发展权只是“一项不可剥夺的国家的权利，不能将它视为是一项抽象的个人权利”。[12]有的则认为，由于“发达国家的全体人民不得不向其自己的***府主张发展权，而发展中国家（以其人民的名义）向国际社会主张发展权。因此，发展权仍然是一项属于人民的权利，而不是属于国家”。[13]还有的认为发展权不应仅仅解释为是一项个人权利，也应是一项集体权利，“国家在***治、经济和社会方面的进步能促进个人的发展，而个人的发展反过来又能促进国家的发展”；[14]同时认为发展权有助于解释一整套的公民、***治、经济、社会和文化权利，在这个背景下，全部人权的不可分性和相互依赖性才会显得更加突出。上述各观点之间差距很大。 对发展权究竟应作何解释？这里必须明确解释的理论前提和方***应该具有普适性和一般性，不能仅从各国的立场和观点出发进行任意发挥。具体说来，对发展权的规定至少应把握三个方面：其一，任何权利都是对现存经济结构的反映和对社会关系的调节。而正是由于普遍存在着的富与贫、先进与落后的悬殊，才更显发展的紧迫与必需，并应上升为发展权形式以对不干等社会关系进行矫正。其二，每一权利都表明主体在该权利领域内拥有最广泛最深刻的自由。就发展权而论，任何层次和任何方面发展的不健全都将导致片面畸型的发展以至最终窒息发展。其三，任何权利都是主体对权利义务关系的反映和实践，这就需要理解发展权主体行使发展权的行为方式或参与方式及参与程度、参与结果。 基于以上考虑，对发展权的内涵应理解为：发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。其具体理解如下： （一）从权利主体看，发展权是人的个体与人的集体的权利的统一。《发展权利宣言》指出：“人是发展的主体，因此，人应成为发展权利的积极参与者和受益者”。在考察发展权中的“人”时，必须把人当成是现实的具体的人，而不是抽象的人。任何个人，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、***治或其他见解、民族本源或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别，都应一视同仁地享有发展权利。与此同时，人的集体作为发展权主体应该包括所有国家、民族和地区。从长远角度看，由人的权利的物质性带来的人权的永恒性决定着一切民族和国家有不断获取人权并发展人权的自由，“只有以个人所属的集体的福利为开端，才能更切实地迅速地获得个人福利”。“如果要使发展权具有有效的意义和内容，就必须使国家成为发 展权的主体和受益者”。[15]值得强调的是发展中国家被赋予发展权利只不过是对被剥夺的发展权的一种归还或复归，而发达国家与发展中国家在经济社会诸方面悬殊的日益加剧，才使得发展中国家争取发展权的呼声日益高涨，成为当今世界的主旋律。可见，“发展是总体的，世界的各个部分之间存在着紧密联系，而条件不利的地区的进步是与最繁荣地区的发展相连的。所以发展应该具有全球性的特点。一项能够持久的发展，只能是所有人的共同发展”。[16]因此，发展权主体是一个涵盖一切国家、民族和所有个人的复合主体。 （二）从权利内容看，发展权是***治、经济、文化和社会发展权的统一。对发展权内容的理解涉及到对发展内涵的科学认识。各种社会联系的日渐紧密和大量社会问题的不断涌现，使人们对发展的观点突破了以往将“增长”（Growth）等同于“发展”（Development）的单纯的经济发展的局限性认识，提出了“人-自然-社会”协调发展的新发展观。[17]1976年联合国教科文组织所持的新发展观认为，“发展是多元的。发展不仅局限于经济增长这唯一的内容；经济、文化、教育、科学与技术无疑都是各具特点的，但它们也是互相补充、互相联系的。只有当它们汇合在一起的时候，才能成为一个以人为核心的发展的保证”。[18]1991年世界银行也明确地作了权威性发言：“全面发展不仅仅包括经济变量，它还包括能够提高生活质量的非经济因素，包括环境、生物、社会、文化、***治、科学、教育等多方面的因素。”[19]90年代以来，一种全新的更高境界的发展观-“可持续发展”观正式诞生，认为发展是指既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成威胁和危害的发展，把发展理解为人的生存质量及自然和人的环境的全面优化，体现了在发展问题上的现在与未来、整体与局部、理性与价值的多重统一。[20] 由此可见，作为发展权实体内容的发展具有多元性或综合性，覆盖***治、经济、科技、文化教育、社会各个方面及其内部诸环节，是指建立在主体自身***基础之上的以上诸因素和诸方面相互依赖、相互弥补的均衡持续的发展。即是说，发展权既非***的公民权和***治权，也非分散的经济、社会和文化权利，而是以***治发展为前提、经济发展为核心的经济、***治、文化和社会发展的各方面内容的有机统一整体。 （三）从权利行使看，发展权是主体参与、促进和享受发展的统一。人们应该从行为主体对行为目标即权利本身的接近或作用程度的运动过程来分析主体以何种方式和在何种限度内投身到实现权利活动中来，要以“参与度”作为参照系来衡量是否切实赋予主体以发展权或主体享有发展权的程度的高低。严格来说，只有当主体真正地投入发展事业的实践并占有实践活动的成果，才谈得上已经实际享有了发展权。因此，发展权是参与发展、促进发展和享受发展三行为的总和。参与发展是低层次的行为方式，表现为获得发展权所必需的参与度的最小极限值，是指人们作为或不作为或者要求他人作为或不作为的权利行使过程中的参与权或者请求权，至于参加的范围有多大、需要的层次有多深却无法在这里得到确认和保证。促进发展是第二层次的行为方式，是指主体本着积极主动的行为态度，制定国际国内的发展对策，以种种方法争取更多的发展机会和实施发展方案的行为。在国际上可能是开展国际斗争、加强国际合作等，在国内可以是主动制订有效规范或者个人联合的罢工、游行、示威，或者进行有关研究、宣传、教育以形成舆论影响等等。而享受发展则是最高层次的行为方式，它不仅是行为过程的连续状态，而且是行为本身的完结和终止，指权利主体对权利的实在内容的占有和消费，只有在这里，人的发展权才由行为变成物质结果而得以实现。发展中国家业已认识到了将这三种行为方式联系起来对待的必要性，认为发展权就是要“促进社会变革，使每个人有越来越多的机会发挥他的能力，保持他的尊严，对发展过程作出他的贡献并充分享受其成果”，[21]《发展权利宣言》也开宗明义在第1条第1款载明了这一思想。 一般来说，在发展权实现的运动过程中，参与、促进和享受三行为只有具有在时间上的继起性和空间上的并存性，发展权才能由此而受到保护，而一旦参与、促进行为同享受行为脱节，那就只会是一部分主体丧失部分甚至全部权利而蜕变为义务人，而另一部分主体则不须履行部分甚至全部义务却享有发展权，此时，就可能表现为国际上发生侵略战争和新殖民行为等，国内出现剥削或剥夺人权的极不正常的社会现象。由此，可以使人们找到并努力消除阻碍发展权实现的根源。这正是从上述三行为的结合上去动态地考察发展 权的意义之所在，值得我们在研究上加以注意。 五、发展权保障的国际法律机制 发展权与人民所享有的其他各项权利一样，也是一项只有通过构建某种机制后才能取得的权利。发展权道义责任承担的极其脆弱性加之其集体人权性质决定了国家发展权法律保障的重要性。早在联大第三次贸发会议上墨西哥前总统埃切维里亚就指出：“我们必须加强国际经济虚弱的法律基础。让我们努力使经济合作走出善意的天地，进入法律的领域。”[22]从根本上讲，赋予发展权法律属性和创设新的具有法律约束机制的国际新秩序是保障发展权最终实现的客观必要。 构建发展权法律保障机制应遵循平等权利原则、永久主权原则、发展合作原则以及不对等和不歧视的特殊优惠原则。其中，最重要的就是实行法律规范的双重性原则，即改变传统法只平行地保护平等主权国家利益的做法，而对作为发展权主体的国家根据发展的不同程度区分为发达国家和发展中国家，并对其分别实行不同的法律准则。[23]对该类法律准则究竟应该以何种形式规定，西方学者提出了“双重法律规范”保障的观点，即制定分别适应于发达国家之间的法律规范和发达国家与发展中国家之间的法律规范，保障发展中国家的发展。1964年日内瓦第一次贸发会议上提出了关于调整工业发达国家和发展中国家关系的国际规章中的双重法律规范问题，并通过修订《关税及贸易总协定》而发展为规范性条款，体现在修订后的第四章专门照顾发展中国家利益的规定中。在贸发会主持下，有关技术转让的国际行为守则和规范的谈判也反映了对这一原则的运用。有学者认为，与传统的国际法相比，“规范的多元主义”是在调整工业发达国家和发展中国家之间关系的条件下，由于国际法主体的多样性所决定的。[24]而发展中国家的代表提出了“相同规范的双重内容”保障体制。[25]他们认为通过“双重规范”和“规范的多元主义”无法解决发展中国家经济上的不平等地位问题，只能导致国际法***为分别调整发达国家之间与发展中国家同发达国家之间关系的两个体系，暗示着国家仅仅有权参与影响到自己的国际法的逐步发展，其最后结果就是否定国际法，创立一部“民族聚集区法律”，这一体制创设的国际秩序只是一种虚拟的稳定，使发展中国家的发展被纳入工业发达国集团圈而被窒息。为此，我认为，在国际法上应该建立“相同规范的双重内容”制度，通过在同一特定的国际法律规范中规定不同发展程度国家的不同权利义务内容来促进发展中国家的发展。 从形式上看，它们反映的共同问题就是在发展中国家与发达国家在发展关系上的法律规范的双重性。从有利于发展的国际法理论与实践上讲，要保障发展权实现，必须承认发展中国家与发达国家在发展上不平等的事实和必须给予来自发达国家的照顾，建立发达国家与发展中国家不对等的权利义务关系，即由发达国家对发展中国家实行不需发展中国家履行对等义务的优惠、非互惠等特殊待遇的体制。充分承认这些事实和观点，并将其规定在法律文件之中，使规范性文件最终体现出在该规范制约下发达国家履行义务暂时大于所享权利，而发展中国家所享权利暂时大于所尽义务的双重权利义务内容，以最终促进包括发达国家在内的全世界的共同发展。 Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited， Milton Trading Estate， Abingdon， oxon 1987， P88. [⑦] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第212页。 [⑧] Francis Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P94. [⑨] Francis Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P94. [⑩] A. Pellet： The Functions of the Right to Development： A Right to Self-Realization. UN Doc. HR/RD/1990/CONF. 6. P4. 联大秘书长的报告：《有关国际新秩序的国际法原则和规范的逐渐发展》，联大文件A/39/504/add.1，PP.38-39. [12] A/C.3/40/SR，P9. [13] Subrata Roy Chowdhury， Erik M. G. Denters & Paul J. I. M. de Waart： The Right to Development in International Law. Martinus Nijhoff Publishers 1992， PP. 159-160. [14] A/C. 3/40/SR， PP. 3-4 . [15] Fracis Snyde & Peter Slinn：International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P89. [16] [塞内加尔]阿马杜—马赫塔尔·姆博：《人民的时代》，中国对外翻译出版公司1986年版，第96页。 [17] [法]F.佩鲁：《新发展观》，华夏出版社1987年版，第165页以下；另参见A.佩奇：《未来一百页-罗马俱乐部总裁的报告》，中国展望出版社1984年版。 [18] [塞内加尔]阿马杜—马赫塔尔·姆博：《人民的时代》，中国对外翻译出版公司1986年版，第96页。 [19] 《1991年世界发展报告：发展面临的挑战》，中国财***经济出版社1991年版，第49页。 [20] 1980年，联大首次使用了“可持续发展”概念。1987年世界环境与发展委员会（WCED）《我们共同的未来），系统地提出了“可持续发展”战略，使新发展观初具雏型。1992年在巴西里约热内卢召开的“联合国环境与发展大会”上通过了《21世纪议程》，阐述厂有关发展的40个领域的问题和120个实施项目。至此，可持续发展观正式诞生。 [21] 《不结盟运动主要文件集》，中国对外翻泽出版公司1987年版，第64页。 [22] 联合国贸易和发展会议A/PV.2315，P.67. [23] 参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第188页。 [24] 参见[南斯拉夫]米兰·布拉伊奇：《国际发展法原则》，中国对外翻译出版公司1989年版，第52页。 [25] 参见穆罕默德·贝贾维：《争取建立国际经济新秩序》，联合国科教文组织1979年版，第253页。
法理学论文篇8
一、问题的提出 我国正处于一个由传统的非法治社会向现代法治社会转化的过程，而我们所建立的法治社会，应是一种追求***治民主、社会正义、保障人民权利的文明社会，其基本特征及价值在于它的公正性、正义性、合理性。因而，中国现阶段的变革，不仅仅是经济结构，***治结构的变革，更是一种社会结构的变革。在对这种法治文明进程做历史资源的发掘和检讨时，使我们很容易地注意到一个突出的历史现象，我们今天所崇尚的西方文明的价值体系和正义、公正、合理及社会公德等理念几乎都曾存在于历史上商业文明发展中的各个实体社会当中，我们在努力建构的现代市场经济的法律体系，在西方却是由商人法发展而来。我们在指出“至少表面看来，市场的发展就成为中国社会转型过程中可能是最主要的契机。？？中国文化与中华文明在其生死攸关的现代化转型中最迫切需要的，是一个自主的能够自我建设与自我协调并能有效地监督和影响国家决策的健全的社会” 的时候，就自然会想到，最具***的法律人格和自治性质的商人集团对市民阶层乃至市民社会的形成所起的重大作用。 二、西方法治文明的起源 西方法治文明的制度与思想源头在古希腊和古罗马。古希腊人的法律生活源自公元前800年左右开始出现的“城邦制”，这种情境的形成与自公元前9 世纪末，希腊社会商业经济在西西里、意大利等地的重新建立有着密切关系。“从公元前7 世纪到公元前5 世纪初，希腊的经济日益发展为货币经济。农业和商业的专门化既培育又扩大了欧洲大陆及地中海周边国家的贸易。在希腊的许多地方，商业的辉煌逐渐使农业相形见绌。不过，最重要的变化则是众多实力雄厚的商业集团的兴起， ？？许多贵族不是从事商业贸易就是与商业家族结盟。其他贵族则背叛了自己的等级并成为由小农场主，工人和小业主等组成的大众***派的领袖，持续进行的集团冲突促进了某些贵族寡头的***和僭主***治的取而代之，而僭主的***性专制为五世纪的‘民主’秩序铺平了道路，实际上，这种主秩序的基础是社会的***的商人集团和农场主。” 这些论据中实际上暗含着一种意义，古希腊社会的***的商人集团所形成的社会关系，最终是通过希腊国家***权得到体现并获得了合法性的，商人集团伦理性的规则结果具有了***治与法律的含义。但是，这里我们要问“城邦制”既是古希腊人不分阶层和派系所共同接受的生活方式，为什么能够断定以商人集团为主导的伦理规范成为城邦精神的源泉和建构社会组织和***治体制基础性规范呢？ 梭伦曾在诗中写道：“我制定法律，不分贵贱，一视同仁，沿着这条康庄大道，人人皆可各得其所。”而众所周知，梭伦立法的一个重要内容就是以财产的多寡来划分居民，梭伦试***依靠法律来体现的“公平、正义”的理念，恰恰是对当时无社会固有的身份和地位的工商业阶层力量和实际社会作用的一种承认。并以为这种对现实力量的认可就是公正。从此，“那些组成城邦的公民，不论他们的出身，地位和职务有多么不同，从某种意义上讲都是‘同类人’。这种相同性是城邦统一的基础。因为对希腊人来讲，只有‘同类人’才能被友爱联系在一起，结合成一个共同体。这样，在城邦的范围内，人与人的关系便表现为一种相互可逆的形式，取代了服从和统治的等级关系。所有参与国家事务的人都被定义为‘同类人’，后来又以更抽象的方式被定义为‘平等人’。” 商人集团和平民既然有了制度性的法律保障和合法的活动空间，原纯粹经济力量的作用就不再仅仅局限于经济生活领域，而是必然要主动地扩张到社会生活的方方面面。何况这种经济力量已成为一种社会的主导力量。既使反对城邦体制的希腊历史学家色诺芬也不得不承认， “城邦能有如此强大的实力，靠的是民众。一言以蔽之，提供力量给城邦的，是这些造战船的人，是船长、舵手、船员和了望哨兵，而不是那些步兵、贵族等‘好人’。既然如此，让每个人都能通过抽签或选举，而参与城邦管理，让每个公民都拥有发言权，岂不是顺理成章之事？” 这里清楚地表明，希腊社会商人、平等社会团体所构成的共同体对社会资源（包括人和物） 的绝对控制是改变国家与社会组织方式的动因和决定性因素。故国家从一定意义上确实成为“伦理观念的现实———是作为显示出来的，自知的实体性意志的伦理精神”， 不过这时的商人社会还没有作为一种与国家相区分的实体概念。 古罗马人法律理念和价值崇尚的确立，同样离不开商业的发展和商人阶层的介入。古罗马平民争取与贵族平等化的运动长达两个世纪，公元前6 世纪，罗马平民经营工商业为国家提供了大量税收，并自备武器担负***事义务，成为罗马***队的不可替代的主体力量，在这样的背景下，平民 有条件提出自己的权力主张：一是实现法律上的平等，二是取消贵族的经济特权。徐国栋博士曾对罗马市民法的源头、发展过程及概念释义作过详细考证，并具有说服力的理论研究成果。他指出，民法是所有法的源头，所有的法律对民法都有从属性。这一结论的意义在于私法的基本原则应是法治社会整体的，根本性原则，也是整个社会价值崇尚和精神内容的集中体现。然而，作为财产法的基本原则正是来自于商人社会活动当中，“随着罗马的征服，罗马法律和罗马产业随之而生。”“在罗马法中， ‘诚信契约’属于最富弹性的契约类型，本来只运用于少数几种特殊的以信托为基础的关系， ？？可是，罗马‘最高裁判官’却开始在‘诚信’的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以‘诚信’为依据，诸如商人结社或建立合伙关系，容许集资和分担风险等。”万民法通常被看作是罗马人与其他所有民族共有的法，但古典罗马法学家也时常将万民法等同于自然法，原因是两者都归纳为一些基本原则。而这些基本原则就形式上讲是比较稳定的，不变的， “因为它们没有必要去改变以更好地去适应目标或使自己更为公平”.但我们知道万民法的内容主要是贸易法的原则和内容，而有很多贸易性的制度如让渡、买卖等则被罗马人称为自然法制度。约翰·罗尔斯指出，一个秩序良好的非自由社会和一个秩序良好的自由社会都得接受同样的万民法，每一等级社会的利益依其正义观念或由其正义观念所预设，并为其代表所领会。而从等级社会所持有的共同善的正义观念来看，各派关注其所代表的社会的善，同样也关注社会安全，并以反对战争和侵略的法律来确保这一安全，它们也关注在必要时期民族间贸易和协作的利益。笔者认为，这种社会所有成员所共同接受的善的、正义观念即是商人贸易活动中所早之确立的商业惯例和规范的习俗。同样，也是商人的理念和价值观。 三、法治文明的历史资源分析 马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中曾引用美国***治家、资本主义精神的建设者本杰明、富兰克林的一些话，如“时间就是金钱”， “信用就是金钱”， “金钱召唤金钱”， “诚实是行为的最好的线路”， “认真的计算在所有的商业经营中都是必要的”，“合于规定的行为和信实、积极、才干、诚恳、真挚的及正直是一切领域中，同样也是商务领域中都是为成功所必需的”。 这些话实际上是商人们行为的箴言。所以，马克斯·韦伯认为，商人群体的精神气质是资本主义企业家精神的基础，布鲁代尔曾对15 至18 世纪的资本主义物质文明的演变进行了详细的描绘，并且也认为不对社会这个大共同体内的商人小共同体的研究和进行全面的认识，资本主义将很难被理解。[12] 我想这种认识之所以正确，是因为有一个不可回避的历史事实，欧美资本主义发展的一个基本特征是商业资本为工业资本的先驱，只有商业获得发展，工业的发展才能同样地增进，所以可以说，商业是伴随着人类的文明而不断繁荣的，而文明的程度又是同商业的发达紧密相通的。因此，人类法治文明的历史进程中的一个核心内容就自然应是如同泰格描绘的商人（包括零贩、运航贸易商，银行家、工业家等各种不同身份的商人） 对法律体系的影响乃至改造。现行法律的发展渊源从早在11 世纪城市商人的生活开始追溯。泰格认为，商人及商人法律（包括市民意识形态的传播） 的兴起，源于11 世纪开始的十字***东征。十字***东征造成了三大后果：首先，意大利各城市中的大商人开始进行斗争，为了争取掌握***府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。其次，谋求在增加了东方贸易机会下的更大商业利润，最后，通过贸易，建构出为扩大和保护贸易关系而产生的法律性的、制度性的体制。[13]也正是因为这样的商业活动，导致了对罗马法及罗马法私法观念的重新发现。这个时期，作为贸易的中心———城市的出现和大量形成，则又是市民阶层形成和资本主义新的生产方式产生，新的法律体系产生的前提条件。因为，“城市是世界上的一种新东西，也是表达近代生活的一种最早的形式”。[14]汤普逊说：“城市运动，比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开端。”[15] 那么，这场城市运动的生力***是谁呢？ 是商人和手工艺人。在北欧国家里，商人（mercatores） 是“市民”（burgenses） 的同义词。中世纪的城市，是经济社会力量的产物。在城市由商人手工业者建立了自己的法律体制，并逐渐建立了自己的商业法庭，这种制度安排显然是基于这一时代商业扩张的需要，香槟集市、威尼斯、热那亚和意大利其他城市的地中海贸易，费兰德的金属和布匹贸易的城市化，需要不仅仅是商人之间存在 的商务契约作保障，纸上的权利若无体制保证其迅速而毫无疑义地得到承认，是没有价值的，所以，早期的城市法核心内容就是商法内容，对它的实施的结果则形成了一个地方***治机构的管理权。当然，一开始，这种管理权是非***的，属于自愿性团体的，如城市制造商和手工业者的行会和行会章程，但这种现象没有存在多久，很快城市的管理机构及管理权，对产权保护提供的一套市场规则就被转化为国家的管理权及奉行的规则。如在12 世纪，法国佛兰德、荷兰和英格兰广泛承认了城市法的地位，12 世纪末，行会已成为意大利城市行***管理的一部分，各国的国王和王子，向商人提供着贸易优惠条件，执行商业法庭的判决，以及向正在发展的城镇转让或授予产权。欧洲的中世纪市民阶级的形成正是在封建社会结构内部，缘于城市获得了一个***发展的空间，而市民阶级及自身社会发展起来的契约性规则，自治能力和利益格局，确立的价值观念则是商人集团为主体的经济人的市场行为的合理性选择，首先，商人的活动所依据的商法，实际上是罗马私法，因为罗马法是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的，反映着高度发达的交换中的契约关系。有了相应的法律作为市场化的经济生活中的行为规范，可以说我们今天所说的法治文明才开始有意义。乔·萨托林引用巴雷特·克利格尔的话说：“我们怎样才能摆脱奴役？ 依靠法律。这条途径，这条唯一的途径，早在2000 多年之前就被发现了，？？从那时以来，还没有找到更好的办法。”[16] 从纯粹经济学角度看，在任何贸易或交易中，个人参与者总有一种要掩饰、隐瞒、欺骗和违约的追求和私利的动机。法律、习俗、传统和道德，都是用来设计或涉及到对这种短期追求私利行为进行约束或控制的。唯有这些制度约束运行有效，从市场过程中出现的自然秩序才能使不同的个人评价达到极大化。这种过程的意义又是什么呢？ 斯密实际上已说得很清楚了，实现交易的交换行为就是“请给我以我所要的东西，同时你也可以获得你所要的东西”。因此，每个人谋求自身利益的活动所增加的财富本身是对他人作出的贡献，只要让每个人充分自由地追求自己的最大利益，就自然而然地增进了社会的公利，把个人自身需要这一目的转化为满足他人需要的手段，从而调解了个人利益和社会利益的冲突，使自由、平等和和平得以产生、发展和完善，因此， “市民社会就是依赖于这种互相帮助的需要体系而存在，平等、互助、和平、友谊是商业的产物和商品交换精神的体现。”[17] 这种新的精神和价值体系在中世纪的欧洲形成后，又恰是通过一种法律秩序来体现并获得保障的，我们在城市法的实体内容，城市机构，城市自治行为等方面都可以获得这种认识，中世纪市民社会的这种带有自治性、***性和普通性的法律秩序既是成为法治文明的法律的和道德性基础，又使市场化的行为所出现的负面反映如对金钱和货币的拜物教得到了遏制，并使在封建社会内部催生出崭新的生产关系获得稳定的和合法性的发展，最终取代了旧的生产关系，形成近代法治文明社会。这种途径恰恰是中国社会历史发展所缺失。 早在汉代，商业就已成为中国经济活动中的重要部分，但是由于***强有力的控制，加上缺乏***治权利和必要的法律保护，商人大多成为了国家和豪门盘剥榨取的对象，无法赢得一个***的社会地位。这其中最深刻的根源正如昂格尔所说：“与缺乏***的城市中心和农业的主导地位密切相关，这种社会制度的一个关键特点就是商人明显的依附地位。”秦汉时，城居商人为有“市籍者”，除不得为官外，还与谪吏、亡命、赘婿等低贱者为伍。工商业者的社会地位是比较低的。 隋唐之际，商业贸易的扩张带来了商人地位的改善。商人内部是以建之行会组织，籍以维护其切身利益，但我们看到中国唐代商行等组织还不是一个常有***、自治性的社会组织，封建***权允许其存在的一个重要理由是凭借它对众多工商业者的控制来承办官府的需求如赋役征派。而商人自身的利益很难切实地得到保障。一方面，封建国家的法律和***策体现的是“重农抑商”的主导倾向，这一领域内，无法确定在相应的范围内承认商人及其它工商业者个体利益的合理性，也无法做出对其个体利益合理范围的限定，更没有可以为商人们可资遵循的按照市场经济运行过程的合理性选择出的规则。另一方面，商人组织内部，是各有行规，但基本上是按照传统伦理方式，既带有血缘家庭式的、个别关系式方式，而非欧洲那种理性化，客观化的，建立起信仰共同体与一种共同的生活伦理方式，更有所区别的是，中国 商人内部的规范始终处于一种伦理的层面上，而没象欧洲那样被理性的法律和契约所取代。即将商业社会的规则上升为国家的法律，这导致自身生存空间的狭小和社会身份和行为合法性的欠缺。如黄仁宇在《万历十五年》中说：“本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等等，都被看成私人之间的事情而与公众福利无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定自然会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展。”[18] 所以我们才在中国社会中自始自终可以看到商业资本的出路在于一是一部分转化为购买土地，形成商业利润的地租化；一是直接转租化为借贷资本，而不是应更多地转化为产业资本。中国的商人才亦商亦官，中国商业行会等自身组织才对封建管理形式和***权有强烈的模仿性和依附性。“家有一镒金，一囊珠，可以赂相公之子弟，结相公之僮奴，便可朝为屠酤，夕乘轩车”， [19] 商人只要一有了钱，就急于采取各种形式来改变自己的身份，即使在商人已成为一股很有经济实力的社会力量的宋代也是如此，宋代商人的***治待遇，社会地位都较前有前所未有的变化，如商人同其他“坊郭户”一样取得国家编户齐民的资格，享有同样的权利和义务。宋代商人享有入仕权，并取得参与***治活动的权利。[20] 但宋代的“商业资本与高利贷资本的代表人物”，对“官僚士大夫总是啧啧称美，不胜向往之至的，总是想方设法挤进官僚士大夫群中，借以改变自己的门第，巩固自己的经济地位。”[21] 而在欧洲社会，***治共同体虽然垄断了暴力的合法使用，但由于它逐渐地转变为权利保护制度，因而得到了所有对扩大市场共同体具有直接或非直接利益的团体，以及宗教机构的强有力支持。[22] 因此，国家和社会既是个对立面，又是并行发展，具有良性互动的关系。但在中国却是一方至高无上地对另一方进行了扼杀。国家的利益吞噬着社会、集团、个人的利益。商人没有合法参与国家***治生活的依据，商人的观念和思想往往游离于社会主流思想之外，一旦发生商业力量的强大到足以打破固有的***治共同体的平衡时，商业和商人本身就将遭受到无情的打击。 有学者认为“从宋代（甚至从汉代） 到明末和18 世纪，中国的主要财富均出自商业和手工业。”[23]但实际上到了明代中叶，商人在社会生活中才形成影响很大的集团或经济力量。大商业阶级和商人的地位有了很大上升。山西的易钞商和钱庄老板都在北京设立分号，湖北洞庭湖地区的富商，在福建南部的泉州和漳州于海上贸易致富的船主们，特别是新安（今歙县，安徽的南部） 的巨商们，形成了一个新的阶级。[24] 在明代嘉靖初期，浙江海面上商船成群结队，有时一天航行于舟山群岛的商船就多达一千余艘， [25] 私人的海上贸易如同欧洲中世纪商人进行的远程贸易，涉及日本、菲律宾群岛、印度群岛，阿拉伯半岛和非洲东海岸，海商从独家经营发展为联合经营，形成了以一个强有力的船头为核心的海上贸易集团。但“中国视商人素不甚重，即有拥资巨万，人争赴之，而背地尚多微词，以为彼虽势焰薰灼，不过一市侩已耳”[26] 侯外庐先生曾说：从16 世纪中叶至17 世纪初叶，也就是从明嘉靖到万历年间，是中国历史上资本主义萌芽最显著的阶段。也正是从这时开始，封建专制***权更加有意识地、有计划地摧残资本主义萌芽。而商人集团力量缺乏抗衡，这除了自身发展不足因素之外，在中国封建社会缺乏国家和社会分离的文化基础也是一个重要原因。儒家“亲亲”、“尊尊”的高度一体化的价值认同，家国一体、家国同构的社会结构，使得中国的商人们不可能形成***的价值体系、自治的社会力量和相对宽松的发展空间。另外，即使是封建国家的法律在中国也是很少改变的，中国法律，明显地不能表示变化的历史现象， [27] 更不用说要求封建社会内部新生力量———商人们来创制自己的法律了。而这将如马克斯·韦伯在《儒教与道教》一书中所提示的，商人手工业者行会不具备法律赋予的特权就不可能起到萌发资本主义的作用；不存在向***府争取权利，扩大特权的条件；不构成经济更新的背景力量。 注释： 梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998 年版，第303～304 页。 昂格尔：《现代社会中的法律》（中译本） ，中国***法大学出版社1994 年版，第114～115 页。 Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第147 页。 让·皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》（ 中译本） ，秦海鹰译，三联书店1996 年版，第47 页。 Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第158～159 页。 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982 年版，第253 页。 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第10 页。 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第16 页。 彼德罗、彭梵得：《罗马法教科书》（中译本） ，黄风译，中国***法大学出版社1992 年版，第15 页。 汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》，三联书店，1998 年6 月版，第395 页， 《万民法》一文。 马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987 年版，第二章。 [12]布鲁代尔：《15 至18 世纪的物质文明、经济和资本主义》（中译本） ，顾良译，三联书店1993 年版。 [13]]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第58 页。 [14]汤普逊：《中世纪经济社会史》（中译本） 下册，耿淡如译，商务印书馆1997 年版，第407～408 页。 [15]《中世纪经济社会史》下册，第407 页。 [16]乔·萨托利：《民主新论》，东方出版社1993 年版，第336 页。 [17]刘光明：《经济活动伦理研究》，中国人民大学出版社1999 年版，第92 页。 [18]黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982 年版，第150 页。另见第162 页注44 ：明代民法关于借债，经商各款，规定极为简单，见《大明会典》卷164. [19]《类说》卷27 引。 [20]郭东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社1997 年版。 [21]漆侠：《宋代经济史》下册，上海人民出版社1987 年版，第1122 页。 [22]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本） ，张乃根译，中国大百科全书出版社1998 年版，第346 页。 [23]（法） 谢和耐：《中国社会史》下册， （中译本） 耿升译，江苏人民出版社1995 年版，第281 页。 [24]《中国社会史》，第368 页，另外，徽商材料可详见张海鹏等主编《徽商研究》，安徽人民出版社1995 年版。 [25]《明经世文编》卷205. [26]《论整顿茶市》， 《皇朝经世文续编》卷61. [27]余英时：《论士衡史》，上海文艺出版社1999 年版，第130 页。
法理学论文篇9
翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与***治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《大陆法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简约法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。 此外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执***”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计，2009年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。 二、重点和热点问题 1.马克思主义与法理学 去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律制度”，今年在马克思主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为，马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点、方法来研究法律现象的学科的总称，它是一个开放的、不断发展的理论体系。在“三个代表”重要思想指引下，中国***和***府在理论和实践上对***民主法制理论的丰富成为当前我国马克思主义法学的最基本的、最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、观点、方法和基本原理的基础上，大胆探索我国社会主义建设和改革实践中的法律问题，探索祖国统一、世界和平与发展、全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题，在坚持中发展、在发展中实现理论的创新，用新理论指导新实践。有学者认为，新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”，因为在相当长的一个历史时期内，马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是，这种回归，不是回到马克思的书本，也不是简单地重复马克思说过的原话，而是背负着当代的思想成果与马克思的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到马克思，既是要寻找一个真实的理论起点，同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展马克思主义。另外，新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多样化与统一化的矛盾中共同发展的，其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。 有学者提出，作为一般理论的法理学，只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新，才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象，实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临，世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势，产生了越来越多的国际法、非国家法、全球法。这要求法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象，从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的“一般法”的一般理论。有学者认为，马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面，但是在具体指向上则有显著的不同，因而它必然对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开，其一，研究者应当坚持一种世界性的视野，从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势；其二，研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要，以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到“世界历史”之中的。有学者认为，中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分，我国要建设的法律文化是以马克思主义、***思想、***理论和“三个代表”重要思想为指导的先进法律文化，是具有中华民族特征的文化，但其发展不能离开世界法律文 化中所凝聚的共同成果。
法理学论文篇10
[48] 王青林：《民间法若干问题初探》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2009年版，第44-45页。 [49] 王洪丽、桂梁：《民间法：一种法的社会学视角》，《东方论坛》2009年第4期。 [50] 谢晖：《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2009年版，第274-287页。 [51] 于和利、张安福：《习惯法产生的时代及其特点的历史考察与分析——兼论我国学术界在这两大问题上主导观点的误区》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。 [52] 余贵忠：《论少数民族习惯法在西部大开发中的作用》，《贵州大学学报（社科版）》2009年第4期。 [53] 杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区的“赔命价”为例》，《中山大学学报（社科版）》，2009年第4期。 [54] 李鸣：《羌族继承习惯法试析》，《******坛（中国***法大学学报）》2009年第3期。 [55] 张恒山、李林等著：《法治与***的执***方式研究》，法律出版社2009年版，第4页。 [56] 夏勇：《宪***建设——***权与人民》，社会科学文献出版社2009年版，第29-30页。 [57] 王长江：《******现代化论》，江苏人民出版社2009年版，第286页、329-335页。 [58] 张恒山：《中国***的领导与执***辨析》，《中国社会科学》2009年第1期。 [59] 严存生：《法治社会中的“法律上的人”的哲理思考——读拉德布鲁赫“法律上的人”有感》，《华东***法学院学报》2009年第6期。 [60] 何健：《历史的视野：以法理为基础增强***的执***合法性》，《中共成都市委***校学报》2009年第1期。 [61] 丁香桃：《中国***长期执***何以可能》，《江汉石油职工大学学报》2009年第1期。 [62] 何勤华：《西方法学观在近代中国的传播》，《法学》2009年第12期。 [63] 张策华：《全球化背景下法律文化发展的基本矛盾》，《南京财***大学学报》2009年第1期。 [64] 谢晖：《西法背景下中国古典法律解释的意义——文化视角的说明》，《现代法学》2009年第5期。 [65] 莫守忠、刘梦兰：《我国古代法律文化的“现代”观点》，《求索》2009年第6期。 [66] 林端：《中西法律文化的对比——韦伯与兹贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2009年第6期。 [67] 王申：《法律文化层次论——兼论中国近代法律文化演进的若干实质》，《学习与探索》2009年第5期。 [68] 金亮贤：《法律文化现代化途径略论》，《甘肃社会科学》2009年第1期。 [69] 李媛：《全球化条件下当代中国法律文化现状之考察》，《内蒙古社会科学》2009年第3期。 [70] 强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的***治哲学意涵》，《环球法律评论》2009年冬季号。 [71] 谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义—历史法学派形成的内在机理》，载《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2009年版，第142-143页、168页。&n bsp; [72] 苏力：《波斯钠及其他—译书之后》，法律出版社2009年版，第20-23页。 [73] 侯猛：《中国法律社会学的知识建构和学术转型》，《云南大学学报法学版》2009年第3期。 [74] 邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，载[美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国***法大学出版社2009年版，“代译序”第3页。 [75] 石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2009年版，第30-40页。 [76] 李桂林：《美国法哲学的阐释学转向》，《法商研究》2009年第6期。 [77] [德]阿***尔•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫—法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2009年版，第258页。 [78] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2009年版，译序。 [79] 陈根发：《论当代日本自然法学的特色》，载《法学理论前沿—献给吕世伦教授七十华诞》，中国检察出版社2009年版，第311-338页。 [80] 参见Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Transitional justice as ordinary justice, Harvard Law Review, Vol.117, 2004, pp.762-765. [81] 参见Andrei Marmor, The Rule of Law and Its Limits, Law and Philosophy 23, No.1, 2004, pp.1-2. [82] 参见[日]铃木敬夫：《中国***治体制改革的道路》，《札幌学院法学》2009年第1号。[日]铃木敬夫：《中国的拉德布鲁赫研究》，《法的理论23》，2009年。[日]铃木敬夫：《论自由社会主义》，《札幌学院法学》2009年第2号。 [83] 如日本学者石冢迅翻译了周永坤教授的《***治文明与中国宪法的发展》，并在“题解”中指出：周永坤所说的“***治文明”，一言以蔽之，就是“根据宪法的国家统治（依宪法治国）”。当然，这里的宪法，必须是“良好的宪法（实质意义上的宪法）”。因为在他看来，只有在“良好的宪法”被制定并实质上发挥机能时，中国才能转变为真正意义上的法治国家。参见周永坤：《***治文明与中国宪法的发展》，[日]石冢迅译，《东京立正女子短期大学纪要》2009年第32号，第137页。