学文网摘 要：独创性是作品受著作权法保护的实质要件，是判断著作权侵权行为的前提，是整个著作权法律制度的基石，但目前学术界对独创性的内涵却有着不同的解释。本文拟从关于“独创性”的不同解释出发，从范畴学、形式逻辑、法律逻辑、价值论和制度实践的现有层面分析其具体含义，以期促进对著作权法的理解和适用。
关键词：著作权法；独创性；***创作
由于著作权的主体、客体和内容等都存在很多差别，各个方面也不尽相同，所以各国在制定关于著作权的相关制度时，都把作品的独创性作为是否获得法律保护的首要条件和前提，这也成为了各国设立该法的依据并被大家公认。毫无例外，外国也采用此规则作为立法的根本。但是从法律上怎么去判断该作品是否具有独创性还没有制定出统一标准，从而也导致了大家在理论中和司法实践中都没有可参考条例，出现了很大的争议。所以，有必要对沿袭两大法系独创性标准而形成的独创性理论做进一步的检讨和审视。
一、关于著作权法作品“独创性”内涵的不同解说
从《著作权法实施条例》可以看出，著作权法保护该作品的重要依据就是认定该作品是否具有独创性，但是现在在学术上关于“独创性”的解说却各不相同，各执己见。大致有两种观点：
1.根据著作权体系制定的基本观点来看，作品的独创性应该反映出作者投入的“情感、思想”，或“个性”，也称为该作品的“风格”，是作者的智力投入；
2.根据版权体系制定的基本观点来看，作品的独创性是由两部分组成，一是从“量”的方面强调作品的“***创作”，二是从“质”的方面强调作品是有“稍许的创造性”。比如前者在“量”上就需要认定该作品是作者***创作出的，跟作者本人息息相关；后者在“质”上就需要认定该作品应具备“最低限度的创造性”，对作品的创造性是有要求的；
综合上述两种观点，有强调作者的智力劳动成果，也有强调作者要具有“稍许创造性”。但现在对于作品“独创性”的解说和争议基本上是围绕着“创造性”和“***创作”这两个含义而展开的。因此，作品的“独创性”的含义到底是什么呢？
二、“***创作”之于“独创性”
“***创作”中关于作品“独创性”的含义是版权法在特定历史阶段内产生的。但是，从形式逻辑、法律逻辑、价值论和制度实践上进行分析，它又并不是作品“独创性”的真正含义。
（一） 形式逻辑分析
“独创性”具有“***创作”和“独创性”两个语义，但是，“***创作”和“独创性”在范畴、形式逻辑上有很大差别。“***创作”是范畴学中的一个概念，叫关系范畴，主要是对作者创作作品这种行为的事实性描述。通常来讲，它仅仅只是能说明该作品与作者的关系，不能说明其他关于创造性的认定，也不是区别该作品在本质上跟其他实物是否相同的一种性质。“创造性”是范畴学中的一个可以表示性质的概念，在法律上是作为著作权法基于一定的价值目标，它主要是规定了该作品所享有版权法的属性和要求，总体来说是对作品的一种价值判断和选择。
（二） 法律逻辑分析
在法律逻辑中“***创作”主要是针对作品版权的来源以及归属，谁首先创作的，最后应该归谁所有，这是作为在司法实践中判定复制和侵权行为的依据。所以，“***创作”从根本上是一个关于权利归属问题、司法判定技术和方法问题，它与作品是否“在表达形式上具备足够的创造性从而享有版权”是两个不同的问题。我们不能将“***创作”中关于“独创性”规定与权利客体的属性与权利归属的法律技术相混淆，这样的话是会破坏法律的基本逻辑。
（三） 价值论分析
在价值论的观点中，版权法一开始就利用“***创作”来作为确定作者的权利主体地位、实现社会价值观转变、论证私有版权“正当性”的使命是有一定的历史偶然性，到现在这个历史使命已经基本完成了。其中为了保留人类文化成果的线索、禁止不正当竞争等价值目标本身是正确的有利的，但是这些却不能简单的通过版权法制度来实现，也不应违背形式逻辑和法律逻辑的基本逻辑从而将“***创作”与“独创性”的含义相混淆，其内涵都是不一样的，进而使得“独创性”这个概念在法律上承担了很多功能负担，促使概念、逻辑发生混乱不清的现象。
（四）制度实践分析
在司法实践中，“***创作”是用来分析作品与作者之间的关系，确定作品的归谁所有。但是，如果将“***创作”作为作品应受版权保护的规定性内涵，会使版权法接受新客体的难题，也会对现代复杂作品的权利归属和流转的解释造成逻辑障碍。
三、著作权法中的“独创性”分析
受著作权法保护的作品必须是作者智力劳动创作出来的，而不是抄袭他人的作品或者将公共领域的作品据为己有，也不是对事实的重复描述。而独创性的客观标准主要是衡量该作品本身的经济、社会价值。
综合上述，“独创性”与“创造性”是有区别的，“***创作”不应在“独创性”的范围内。而之前“***创作”被纳入“独创性”的内涵是由于特殊的历史背景；在逻辑层面、价值论和法律实践的层面，“***创作”是“独创性”内涵的证伪。“***创作”必须从独创性的内涵中剥离出去，回归其在制度、规则上判定“复制与否的证据之一、侵权抗辩事由之一、确定权利主体的方法之一”的法律属性和功能。（作者单位：河南师范大学法学院）
参考文献
[1] 赵锐.作品独创性标准的反思与认知.知识产权.2011.9.
[2] 乔春丽.”***创作”作为”独创性”内涵的证伪.知识产权.2011.7.
[3] 刘辉.作品独创性程度”三分法”理论评析.知识产权.2011.4.
[4] 李明德.知识产权法.北京师范大学出版社.2011年版
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