学文网刑事法官述职报告第1篇
一、大陆法中的一体化模式
按照大陆法的传统，定罪与量刑在程序上是不可分离的，刑事法庭通过一个连续的审理程序，即解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。与英美法不同的是，大陆法国家不存在陪审团与法官在司法裁判上的分权机制，刑事法庭无论是由职业法官组成还是由法官与陪审员混合组成，都对事实问题和法律适用问题拥有完全相同的裁判权．这就使得定罪问题与量刑问题成为不可分离的裁判对象。下面以德国法庭审理为例，来讨论定罪与量刑一体化的程序模式。
法庭审理通常以检察官宣读起诉书为开端。法官随后对被告人进行当庭讯问。理论上，法官会告知被告人有保持沉默的权利，而且让被告人一开始就对指控做出陈述，可以给他提供一种提前针对指控做出答辩的特权。但在实践中，被告人通常选择放弃沉默权。因为他们担心这样会激怒法官，以致使自己在定罪和量刑方面受到不利的影响。同时，法官由于事先已经查阅过检察官移交的案卷材料，一旦认定被告人当庭说谎，就会提出各种问题，以便澄清被告人所说的事实。而这显然会使被告人陷入针对卷宗进行辩解的不利境地。
在讯问被告人之后，法庭审理进入调查证据阶段。由于对控方证据和辩方证据不作区分，法庭自行决定调查的范围、顺序和方式，因此，整个法庭调查也就是法庭自行出示证据的过程。按照直接审理和言词审理的原则，裁判者应当接触所有证据的最原始形式，证人提供证言、法庭提问以及控辩双方发问都须以言词方式进行。为保证裁判者从当庭调查和庭审中获得的直观印象中形成裁判结论，法庭审理遵循着裁判者不更换、法庭审理不间断的原则，从而保持法庭审理的连续性。当然，法官对于证人、鉴定人当庭所作的证言，可以根据他们向侦查人员所作的案卷笔录，提出各种旨在澄清事实的提问。无论是案卷笔录还是当庭证言，在证据能力上并没有高低之分，只要具有证明力，就都可以成为法庭认定案件事实的基础。
如果说法庭调查更多地集中在事实认定问题上的话，那么，控辩双方在随后举行的总结陈述阶段，则可以针对定罪和量刑问题而展开辩论。首先，检察机关在对证据调查作出总结的前提下，提出定罪和量刑的意见。然后由被害人、诉讼人、辩护律师、被告人依次就定罪和量刑问题发表意见。控辩双方可以进行相互辩论。但被告人拥有最后陈述权。
法庭休庭评议是裁判者集中讨论定罪和量刑问题的阶段。首席法官（或者大陪审法庭中的报告法官）对全案证据和需要裁决的关键问题作出总结，也可以提出本人的裁决建议。其他法官、陪审员随后发表对定罪和量刑的意见。法庭首先要对诉讼要件是否成立的问题进行表决，然后依次对罪责和量刑问题进行表决。在罪责问题上，对被告人不利的裁决要有2/3多数才能通过，量刑问题也需要有2/3多数同意，才能变成法庭的裁决结论。最后，诉讼费用问题只需简单多数即可通过。[1]
公布裁决结论是法庭审判的最后阶段。法庭根据表决意见，将定罪和量刑写成书面判决，首席法官在公开法庭上予以宣读。在宣布量刑结论后，法官通常会对量刑的理由以及所考虑的各项因素做出口头解释。不仅如此，在公开法庭上宣布判决后，法庭必须通过书面判决对定罪和量刑的理由作出解释。
通过上述分析不难发现，大陆法的定罪与量刑程序一体化模式具有以下几个显著的特征。一是定罪与量刑的审判组织是单一的。无论是职业法官还是陪审员，都要裁决被告人是否有罪的问题，又要对所要科处的刑罚种类和刑罚幅度作出裁决。二是定罪程序与量刑程序是混同的。法庭调查固然是以被告人是否构成犯罪问题为中心的，但这里并不排斥有关被告人犯罪前科问题的证据。特别是法官所查阅的案卷材料，更是包含了各种旨在证明被告人犯罪情节和平常表现的证据材料。而在总结陈述阶段，无论是检察官、被害人还是辩护方，都可以就定罪和量刑问题发表意见并展开辩论。检察官既要证明被告人的犯罪事实是成立的，又要说明根据何种刑法条文适用刑罚以及具体的刑罚种类和幅度。辩护律师在陈述旨在证明被告人无罪的辩护意见之后，也不得不继续说明即使被告人构成犯罪，法庭也应考虑各种有利于被告人的量刑情节。至于评议阶段，法庭则遵循先定罪后量刑的原则，依次对定罪和量刑问题作出表决。三是证据规则是单一的。大陆法并存在那种专门针对定罪问题而建立的证据规则。例如，侦查人员以剥夺被告人自愿性的方式所取得的非法证据，不仅在定罪环节上是不可采纳的，而且在量刑方面也被排除了证据效力。又如，英美法中传闻证据规则、品格证据规则，不仅在大陆法的量刑环节不能适用，而且在定罪阶段也不能发挥作用。再如，无论是定罪还是量刑，在证明标准上都要达到“内心确信”的证明程度。法官、陪审员需要根据从整个法庭审理中对案件事实所形成的印象，对定罪和量刑所依据的事实达到内心确信的程度，并排除了合理的怀疑。四是法庭裁判的信息来源是统一的。由于不存在专门的量刑听证程序，也没有建立量刑前的信息调查制度，大陆法国家的法官、陪审员只能从两个方面获取定罪和量刑的信息来源：一是当庭的证据调查和辩论；二是检察机关移送的案卷笔录材料。
当然，这种一体化模式主要存在于典型的大陆刑事审判程序之中。而在诸如刑事处罚令等简易程序中，有关定罪问题的裁判过程不复存在，法官可以集中考虑对认罪被告人的量刑问题。而在一些重大刑事案件中，检察官与辩护律师通过协商和交易的方式促使法庭快速处理案件的．做法，在德国司法实践中越来越盛行。与美国辩诉交易不同的是，德国的协商程序通常不涉及定罪和指控问题，而只针对量刑问题。对于检察官指控的罪行，被告人必须供认，法官通过查阅案卷也必须确认其成立性，否则，答辩协商是不可能举行的。不仅如此，德国法官作为依据职权从事司法调查的司法官员，可以积极地参与协商过程，可以提出量刑交易的方案，也可以促成控辩双方协议的达成。在这种答辩协商过程中，那种定罪与量刑一体化的模式也就不存在了。[2]
二、英美法中的分离模式
在英美刑事诉讼制度中，定罪与量刑是完全相互分离的两种审判程序。一般情况下，陪审团负责对公诉方指控的犯罪事实作出裁判，法官则在陪审团作出有罪裁断之后，在专门的“量刑听证程序”中负责裁决有罪被告人的量刑问题。陪审团与法官在司法裁判权上的这种分权机制，为定罪与量刑程序的分离奠定了司法组织的基础。然而，并非所有案件都是由陪审团参与审判的，陪审团只负责作出事实裁判的制度也并非没有例外。例如，在英国治安法院对简易罪案件进行的审判中，治安法官既负责对被告人是否构成犯罪作出裁决，又可以对有罪被告人进行量刑。[3]又如，在美国部分司法区，陪审团既有权裁决被告人是否构成犯罪的问题，又可以决定是否对有罪被告人适用死刑。尽管如此，定罪与量刑仍然是相对***的两个程序。[4]治安法官、陪审团在裁决被告人有罪之后，要通过专门的量刑听证来决定被告人的量刑问题。
尽管英国与美国在量刑程序方面有着一些明显的差异，甚至美国联邦和各州在量刑的具体程序上也不尽相同，但是，如果着眼于定罪与量刑的程序关系问题的话，我们就可以对这种量刑程序的框架产生宏观上的认识。一般说来，法官会以定罪阶段所确定的事实作为量刑的基础。但除此以外，法官通常会委托那些负责缓刑监督的官员制作一份“量刑前报告”（pre-sentence report）。而在英国，对于那些被定罪的未成年人，法官则会委托当地的社会工作者制作该种社会调查报告。在制作判决前报告之前，缓刑监督官员或社会工作者会进行各种调查活动，以便为法官提供有关犯罪人和犯罪事实的更详尽的资料。在大多数情况下，判决前调查会围绕着犯罪行为的细节、犯罪人悔改情况、再犯可能以及犯罪对被害人所产生的各种影响来展开。判决前报告特别要载明或者附具犯罪人的先前犯罪记录。包括犯罪人以前的犯罪事实、接受审理的情况以及所受到的刑事处罚。为了准确地衡量犯罪人被释放回社区所带来的再犯新罪的可能性，一些司法区的缓刑部门还会进行相应的风险评估，根据犯罪人的前科、***史和首次被捕的年龄等情况作出预测。除此以外，判决前报告还要载明犯罪人的个人情况，如受教育程度、目前的职业、家庭状况等材料。[5]不仅如此，资料显示，一些法院还允许缓刑机构在量刑报告中提出具体的量刑建议。[6]
在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”（victim impact statement），并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭提交口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。[7]
原则上，无论是量刑前报告还是附具在该报告之后的被害人影响陈述，都要事先尽早向辩护方展示。在美国大多数司法区，量刑前报告一般都要事先向被告方披露，以便被告人、辩护律师有机会进行听证前的准备，强调对被告人有利的事实情节。但是，缓刑官员提出的具体量刑建议则不在向被告方披露的范围之内。
除了在轻微刑事案件和适用辩诉交易的案件意外，量刑程序一般以公开听证方式进行。在英国，量刑程序一般由控方律师加以启动。控方律师不能就具体量刑问题向法官提出建议，但可以提醒法官注意有关量刑的法律规定以及高等法院的相关指导意见，并可以给出有关犯罪人先前有罪判决和量刑的具体情况。法官还将命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。[8]然后，辩护律师可以当庭提出对犯罪人从轻量刑的意见。通常情况下，辩护律师不会传召证人出庭作证，而是代表被告人发言，解释被告人实施犯罪的原因，表达被告人的悔罪之情，提醒法官注意那些有利于被告人的从轻量刑情节。在这些程序完成之后，法官一般会当庭做出量刑决定，并就适用某一刑罚的原因做出口头解释。[9]
美国的量刑听证程序与英国大体相似。法官会分别听取检察官提出的从重处罚意见和辩护律师有关从轻量刑的意见。法官还会给予控辩双方提交本方证据的机会。在量刑听证过程中，法官主要围绕着被告人的犯罪前科、平常表现、性格、工作经历、再犯可能等组织双方展开辩论。不过，与英国不同的是，美国联邦最高法院强调在量刑听证环节维持宪法所要求的正当程序，给予被告人必要的程序保障。比如说，被告人可以在量刑听证会上陈述对自己有利的事实和意见，法院应当保证被告人在量刑这一“关键环节”获得律师的帮助。[10]
与那种具有高度对抗性的定罪程序相比，量刑听证程序要适用较为简单的证据规则。一般说来，包括沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则在内的一系列证据规则，其适用范围主要被限制在定罪阶段，而在量刑听证阶段则不再发挥作用。比如说，法官容许采纳被告人的犯罪前科、性格、被捕经历、***历史等带有品格性质的证据，对于警察所获取的非自愿供述以及其他非法证据，法官可以在量刑时作为重要的证据。不仅如此，在证明标准问题上，法官一般也不再坚持“排除合理怀疑”这一最高标准，而接受“优势证据”的证明标准。
与定罪程序不同的是，英美法官在对被告人的量刑种类和量刑幅度做出决定时，对于证据来源和证据种类的采纳都可以行使广泛的自由裁量权。而从诉讼功能角度来说，量刑法官与事实裁判者的角色定位有着显著的区别。按照前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。特别是基于“现代刑罚哲学要求惩罚应该与罪犯的个体相契合而不仅仅是被告人所犯下的罪行”的原则而言，此点更是正确的。布莱克大法官不仅强调科刑信息远比审判信息更为宽泛，而且也指出获取这些量刑信息的方式也与审判方式迥然有别：“基于个体化的惩罚实践，调查技术日益获得重要地位。缓刑官员基于他们的调查而制作的报告并不是被视作起诉的辅助而是对被告人的救助方式。这些报告对于那些希***将科刑判决里基于最好的可用信息而不是猜测的或者不充分的信息基础之上的尽职法官而言无疑极具价值。倘若剥夺科刑法官掌握此种信息，则会破坏现代的刑罚程序***策……我们必须承认，如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在公开的法庭上对证人进行交叉询问，那么，法官意***做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得。现代的缓刑报告关注被告人生活的每一个方面的信息。如果在公开的法庭上通过交叉询问加以证实并不是不可能的，那么这些信息的种类和范围将完全变得不切实际……”[11]
与大陆法形成鲜明对比的是，英美法实行的定罪与量刑性分离的程序模式，具有以下几个主要的特征。
一是事实裁判者与量刑裁决者在司法裁判权的行使上存在制衡机制。正如一位德国学者所评论的那样，陪审团制度的存在，是美国刑事诉讼实行单独的量刑听证的原因。[12]由于陪审团只被赋予定罪问题的裁判权，而一般不拥有参与量刑的权力，因此，它才被排除了参与量刑听证的机会。可以说，司法裁判者的分离属于定罪与量刑程序分离的审判组织基础。
二是定罪与量刑各有一套***的裁判程序。传统的对抗式诉讼程序只在定罪问题的裁决上发挥作用。在这种程序中，法官作为消极的仲裁者，不参与任何一方的证据调查，而只负责促使控辩双方遵守游戏规则，确保法律程序和证据规则不被破坏。控辩双方则遵照交叉询问的规则调查证据、询问证人，从而向事实裁判者证明本方对案件事实的“叙述方式”。而在量刑听证环节，主持量刑听证的法官则按照完全不同的程序听取缓刑官员的报告，听取双方的量刑意见。正是由于定罪与量刑各有一套***的裁判程序，才使得即便在法官、陪审团同时负责定罪与量刑的案件中，定罪与量刑的程序分离模式也是存在的。
三是定罪与量刑有着截然不同的证据规则。英美刑事证据法主要是针对定罪程序而制定的。从功能上说，这些证据规则可以有效地约束法官在采纳证据上的自由裁量权，避免陪审员受到来自控辩双方的不当诱导，防止被告人受到不公正的对待，减少陪审团错误认定案件事实的可能性。很显然，这些功能都是围绕着确保定罪程序的公正性而存在的。相反，在量刑听证环节，刑事证据法发挥作用的前提不复存在了。诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，证明标准也不再是“排除合理怀疑”，而最多是“优势证据”。这些较为宽松的证据规则，从根本上是为了确保法官在做出量刑裁决方面获得更为广泛的事实信息。
四是定罪与量刑的信息来源有着显著的区别。按照对抗式诉讼的基本理念，所有旨在证明被告人有罪的证据，都只能来自控辩双方当庭提出并经过对方以交叉询问方式加以质证的证据材料。无论是检察机关的案卷笔录还是其他传闻证据，都不能成为陪审团认定事实的基础。不仅如此，考虑到证据法对于证据的可采性做出了极为严格的限制，那些被认为违反法律程序的“非法证据”和不具有相关性的证据，都将被法庭排除于定罪根据之外。相反，法官在量刑上所依据的事实信息除了陪审团认定的事实意外，还包括缓刑官员制作的专门“量刑前报告”，以及检察官、辩护律师当庭提交的其他旨在证明被告人罪重或者罪轻的证据材料。甚至在美国量刑听证阶段，被害人就其所遭受的犯罪侵害后果也可以做出专门陈述。这些与量刑有关的事实信息来源大大超过了对抗式法庭审理中所调查的证据范围。
三、两大程序模式优劣得失之评估
总体上，英美对抗式诉讼的一项基本假设在于，有关被告人有罪或者无罪的判决应当建立在与指控的犯罪事实有关的证据基础之上。定罪与量刑程序的分离模式为这一点的实现提供了很好的制度保障。被告人已经选择无罪答辩，法院将组织陪审团就指控的犯罪事实是否成立的问题进行裁判。而在这种定罪裁决中，所有与量刑有关的证据和事实将被禁止提出，法庭只能围绕着控方的证据是否足以证明被告人有罪这一点而展开。尤其是那些涉及被告人先前犯罪前科和记录的证据，都被认为不具有相关性，从而被排除于法庭之外。这就在很大程度上避免陪审员对被告人产生不利的预断和偏见。不仅如此，由于法庭在定罪阶段不讨论“有罪被告人的量刑问题”，而专注于检察官指控的罪名是否成立的问题，被告人可以从容不迫地行使各项诉讼权利，无论是保持沉默还是充当辩方证人，都可以具有最大限度的自主性和自愿性；辩护律师也可以暂时不理会法官的量刑轻重问题，而充分地提出旨在证明被告人无罪的证据，对控方证人展开交叉询问，以检验这些证人是否具备诚实的品格，攻击这些证人所作证言的可信性。很显然，在定罪与量刑的程序分离模式下，定罪裁判阶段可以适用最为严格的证据规则，被告人陈述的自愿性有望得到最充分的保证，辩护律师的无罪辩护可以得到较为充分的展开，事实裁判者也可以倾听到控辩双方对指控罪名是否成立的完整辩论。一言以蔽之，只有在定罪裁判阶段，无罪推定的原则才有得到彻底贯彻的可能，那种国家与被告人进行平等、理性对抗的理念，也才具有诉讼程序上的保障。
另一方面，在量刑听证阶段，法庭可以围绕着犯罪人的量刑问题展开较为充分的调查，以便获取犯罪人人格、成长经历、社会环境、犯罪原因以及给被害人所造成后果的全面信息，这既有利于控辩双方充分参与量刑的决策过程，确保利害关系人有效地影响法官的量刑结论，维护程序的正义，又可以有效约束法官在量刑方面的自由裁量权，确保量刑裁判的合理性和公正性。
当然，笔者并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下，一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离，势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程，控辩双方也要前后两次出席法庭审理，参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力，导致诉讼成本投入的增加，影响诉讼的效率，而且还使控辩双方承受更大的讼累，投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓，被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判，也可能长时间地受到不适当的未决羁押。
相对而言，大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式，可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下，定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程，既决定被告人是否构成犯罪，又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度，职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权，大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则，那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料，法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式，因此整个法庭审理过程既显得十分流畅，又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后，法庭在所有裁判者发表意见的基础上，依次对罪责问题和量刑问题进行投票，产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此，大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会就其裁判结论充分地阐述理由，并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法，无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。
尽管如此，大陆法实行的定罪与量刑一体化模式，在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来，在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定，无疑会带来一些十分棘手的问题：“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外，法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时，就量刑进行辩论”。但是，由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾，他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”，这对辩护律师来说显得尤为艰难，因为“辩护律师很难即主张被告人无罪，同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此，由于定罪与量刑在同一程序中加以决定，“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”，因此，无论是职业法官还是陪审员，都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。[13]
对于这种将定罪与量刑合二为一的裁判模式，德国刑事法学者罗科信教授曾做出过坦率的评论：“依现行法，就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事务应在同一的审判程序中提出证据。而未来法中将相对于此，经常会以英美法作为借镜，将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题及刑罚问题提出证据。此种分法原则上应尽速采行。”[14]
罗科信教授既注意到一体化模式对被告人辩护权所造成的负面影响，也强调在这一模式下，法官难以有针对性地科处刑罚和做出社会***措施。另两位德国学者则强调一体化模式对于辩护效果的严重影响。在魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”[15]
德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”[16]
可以看出，无论是英美学者还是大陆学者，都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式，具有两个基本的缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低；二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面，因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前，即调查被告人的犯罪前科问题，这容易削弱被告人的无罪辩护效果，也可能使陪审员产生“被告人有罪”的印象。同时，在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见，而陷入一种两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分地发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到程度不同的削弱。
而从后一角度来看，大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法庭不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题，大陆法国家也缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与，更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。
正因为大陆法这种一体化模式存在着如此严重的缺陷，国际刑事法学界早在20世纪60年代就呼吁大陆法各国改革刑事审判制度。1969年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个***的部分。[17]
【注释】
[1]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，第517页以下
[2][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国***法大学出版社2003年版，第329页以下。
[3][英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，中文版，法律出版社2003年版，第423页以下。
[4][美]斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，中译本，中国人民大学出版社2001年版，第567页以下。
[5]同上注，第569页。
[6]同注[3]，第431页。
[7][美]拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国***法大学出版社2003年版，第1371页以下。
[8]John Sprack，Criminal Procedure，eighth edition，Blackstone Press Limited，2000，p．330。
[9]同注[3]，第431页。
[10][美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第152页以下。
[11]同注[7]，第1343-1344页。
[12]同注[10]，第351页。
[13]同注[10]，第384-385页。
[14]同注[1]，第470页。
[15]同注[2]，第145页。
刑事法官述职报告第2篇
关 键 字： 审判机构 追捕 制勘 复审 死刑复奏
一 宋代刑事诉讼制度概述
宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。
宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行***机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。
二 宋代的刑事诉讼强制措施
《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为***府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。
宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。
三 宋代的刑事司法机构
两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。
1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。
宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。
2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。
3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、***、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有***的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。
4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行***机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于***人犯罪的案件设有***的审判机构，再枢密院作为最高***事行***机关拥有监督审判***人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲***马、步***都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸***班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁***狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的***人案件，由三衙和江上诸***都统制司的后司审理，这是专门受理本***案件的***事司法机构。在外戍守的禁***案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州***置院勘推。
5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行***机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行***干预司法显得更为 的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行***机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行***机关中书门下和最高***事行***机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于***人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行***机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。
四 宋代的制度
宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的方式主要由自诉、告发、举劾等几种。
1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。
2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。
3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行***长官对下级官吏，***官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。
此外学者将自首作为宋代的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州***寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒***就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。
宋代对刑事作出了一定的限制。其一是对人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、***、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。
五 宋代的证据制度
宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。
1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。
2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。
3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非***策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人 家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。
六 宋代的审判制度
关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。
1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参***（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关***审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能***审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《***和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。
2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。
3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。
4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。
七 宋代的刑事复核复审制度
1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。
宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。
有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。
2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。
七 宋代的刑事执行制度
学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度 应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。
1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分， 后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。
2）徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷，妇人及流罪以下去” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。
3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实 ，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。
结束语
刑事法官述职报告第3篇
关 键 字： 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏
一 宋代刑事诉讼制度概述
宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。
宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行***机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。
二 宋代的刑事诉讼强制措施
《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为***府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。
宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。
三 宋代的刑事司法机构
两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。
1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。
宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。
2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。
3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、***、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有***的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。
4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行***机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于***人犯罪的案件设有***的审判机构，再枢密院作为最高***事行***机关拥有监督审判***人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲***马、步***都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸***班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁***狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的***人案件，由三衙和江上诸***都统制司的后司审理，这是专门受理本***案件的***事司法机构。在外戍守的禁***案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州***置院勘推。
5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行***机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行***干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行***机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行***机关中书门下和最高***事行***机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于***人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行***机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。
四 宋代的起诉制度
宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。
1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。
2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。
3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行***长官对下级官吏，***官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。
此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州***寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒***就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。
宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、***、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。
五 宋代的证据制度
宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。
1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。
2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。
3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非***策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。
六 宋代的审判制度
关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。
1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参***（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关***审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能***审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《***和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。
2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。
3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。
4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。
七 宋代的刑事复核复审制度
1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。
宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。
有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。
2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。
七 宋代的刑事执行制度
学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。
1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分， 后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。
2）徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷，妇人及流罪以下去” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。
3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实 ，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。
结束语
对我国古代诉讼制度的研究，一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化，另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说，宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收，对于这一点，我自认不足，所以本文的相关资料大多是一些二手资料，在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度，并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。
刑事法官述职报告第4篇
又到年底。在这冬天的冷雨中，我总是容易想起一个人。他来自湖南农村，就像他的许多儿时伙伴一样，初中毕业之后，不算意外地没能继续学业，转而到沿海打工。
我们见面的地方，是杭州某基层法院的审判法庭。身着号服的他，因涉嫌盗窃接受审判。我初到浙江大学任教，去法院随意选择案件旁听，希望直观了解当地司法。案件适用简易程序，空荡荡的法庭除我一个完全无关的旁听人员，就只有一个法官、一个公诉人、一个书记员和一个法警。
案情并不复杂：被告人原来受雇于某餐馆，因与老板不睦离职，于是在夜里撬开窗户进入餐馆，盗取现金数千元并相机一部，但他的行为都被店里的监控设备拍下。
法庭调查非常简单，因为被告人认罪，公诉人仅仅简单罗列指控证据的名称，被告人也一概予以认可。坐在旁听席上的我本以为马上就要进入最后陈述和宣判阶段，法官却在这时随口问了一句：“钱都花到什么地方了？”被告人答道：“除了自己留下几百元，其余全部寄回家给父亲动手术用。”法官明显感到一丝惊讶，似乎第一次知道该信息，于是继续追问。原来被告人之所以从被盗餐馆离职，是因为入职三月以来，老板一直压着工资不发，要到年底一并支付。但是因为父亲生病，急需手术费用，被告人找老板要求兑付工资却被拒绝，这才不得已辞职另找雇主。但是心中满怀愤怒，于是趁夜行窃，既是筹措手术费，又想给无良老板一个教训。
对于被告人的这些说法，公诉人并无异议。法官听完之后，让被告人作最后陈述，进而当庭判决被告人盗窃罪成立，判处有期徒刑一年零六个月。整个庭审结束，至此也就二十分钟。
趁着法官收拾案卷的时机，我上前自我介绍并请教一些操作上的惯例。果然不出所料，公诉案卷里面完全没有被告人当庭陈述的关于老板拖欠工资、父亲生病急需手术费等信息。不仅如此，因为是简易程序，法官庭前能够看到全部案卷，又要考虑当庭宣判，所以在庭前就已经写好判决书并报庭长审批。也就是说，被告人当庭提出的盗窃动机、赃款去向等情节，法官量刑时其实根本未予考虑。但是因为庭长已经定案，承办人不能自行改变量刑，所以尽管开庭时调查到新的情节，还是按照既定方案判决。
于是我最后追问了一句：“假设暂不宣判，而是将盗窃动机、赃款去向等情节汇报给庭长，最终量刑会不会低一些？”法官有些尴尬，不过还是坦诚相告：“确实如此。大概一年左右吧。”
刑事法官述职报告第5篇
关键词：刑事诉讼；卷证材料：内部结构：万能卷宗
中***分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)04－0099－05
文书、档案等书面材料不仅是人类进入文字社会以来最重要的社会治理技术，也是有关机关和个人在刑事诉讼过程中固定和保全证据、用以反映刑事诉讼活动情况最重要的手段之一，由各种证据材料和文书组成的刑事案卷因此受到诉讼各方尤其是控辩裁三方的高度重视。刑事案卷通常又被称为刑事卷宗，是对有关机关和个人在刑事诉讼过程中获得的各种证据材料、有关机关以此为根据作出的各种处理决定以及反映职责履行情况的书面记录的总称。从内容看，刑事案卷通常由三部分组成：一是原始证据，如书证的原件、可装入案卷的物证的原物：二是固定、保全原始证据所形成的书面材料，如各种询问或讯问笔录、勘验检查笔录、书证的复制件、物证的复制品等；三是有关机关和个人在行使职权、履行职责过程中所形成的书面材料，如拘留证、逮捕证、搜查证、书、判决书、有关机关的内部讨论记录和决定、评议笔录等。作为刑事案卷核心组成部分的刑事卷证主要是指侦控机关和审判机关在刑事诉讼过程中制作的具有诉讼效力的各种文书以及通过各种途径获得的证据材料的简称。刑事卷证在诉讼过程中产生，与诉讼阶段有着密切联系。从诉讼发展的阶段看，刑事卷证大致包括以下内容：一是形成于侦查阶段并被装入侦查案卷的诉讼文书和证据材料；二是在检察官介入刑事诉讼后形成的诉讼文书以及获得的证据材料；三是在审判过程中形成的各种诉讼文书和证据材料。因研究范围所限，本文所使用的“刑事卷证”这一概念主要是指侦控机关在审前阶段制作的诉讼文书以及获得的证据材料的总和，原则上不包括审判阶段形成的诉讼文书等材料。
一、我国刑事案卷的内部结构
我国刑事诉讼法根据证据的表现形式将其分为物证和书证、证人证言、被害人陈述等七种类型，但在具体司法实践中，被有关机关作为证据采纳甚至采信的并不仅限于此。在我国刑事诉讼中，无论是侦查机关还是检察机关抑或是审判机关，都会把各自的诉讼成果以案卷的形式固定下来并以此为根据作出相应的处理决定。为了进一步理清刑事卷证与刑事案卷的关系，下面拟根据有关规范性法律文件的规定和具体的刑事司法实践对刑事案卷和刑事卷证的内部结构及其在刑事诉讼中的运作过程作一简要介绍。
在由公安机关侦查的刑事案件中，对于侦查阶段形成的各种材料，负责侦查的公安人员在侦查终结时应根据其性质和价值整理归类并分别装订成侦查卷(正卷或诉讼卷)、侦查工作卷(副卷)和秘密侦查卷(绝密卷)：侦查卷包括诉讼文书卷和证据卷两部分，分别由各种诉讼文书和证据材料组成；侦查工作卷主要由内部请示、报告、讯问计划、调查提纲以及案件讨论记录等组成；秘密侦查卷由与秘密侦查措施的审批、使用过程和结果等有关并且需要保密的材料组成。对于依法应追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件，侦查机关应将侦查卷即本文所说的侦查阶段形成的刑事卷证移送给检察机关审查并由其作出是否提起公诉的决定，至于侦查工作卷和秘密侦查卷，则不随案移送，而是由侦查机关自行保管。
对于公安机关侦查终结移送审查的案件，检察机关审查后如果认为符合提起公诉的条件，也应对审查过程中形成的材料和公安机关移送的材料整理归类并分别装订成侦查卷、公诉卷和检察内卷：除了侦查机关移送审查时移交的侦查卷内包含的诉讼文书和证据材料外，审查阶段形成的侦查卷还装有检察机关在自行调查取证过程中制作的诉讼文书和取得的证据材料以及侦查机关补充侦查后移送的诉讼文书和证据材料；公诉卷由书、证据目录、证人名单以及“主要证据”复印件或照片构成，但以书和“主要证据”复印件或照片为主；检察内卷主要由阅卷笔录、审查报告、讯问笔录、书草稿等组成。案卷整理完毕后，检察机关提起公诉时必须将公诉卷移送给有管辖权的法院。虽然侦查卷依法不应在提起公诉时随案移送，但公诉人在庭审过程中可以出示、宣读或播放该案卷内的诉讼文书和证据材料并当庭或在庭后按照有关规定移交给合议庭。此外，无论是在提起公诉时还是在审判结束后，检察机关都不移送检察内卷，而是由其自行保管。
对于检察机关提起公诉的案件，法院审判结束后也应对控辩双方提交的材料以及审判过程中形成的材料整理归类并分别装订成侦查卷、诉讼卷和副卷(有些法院没有把侦查卷和诉讼卷分开，而是将有关卷证材料合并成正卷)。侦查卷主要由检察机关移送的各种诉讼文书和证据材料组成。诉讼卷包括检察机关提起公诉时移交的书、立案登记表以及法庭审判过程中形成的各种诉讼文书，如庭审笔录、辩护人的辩护意见、裁定书、判决书、宣判笔录等。副卷主要由案件承办人的阅卷笔录和审查报告、庭审方案、合议庭评议笔录、审委会讨论记录以及其他不宜公开的材料构成。同
从刑事案卷各个组成部分在我国刑事诉讼中的运行过程可以看出，不但侦查阶段形成的正卷(包括诉讼文书卷和证据卷)和审查阶段形成的公诉卷是将侦查、公诉、审判等前后相继的各个诉讼阶段有机联系起来的纽带，而且其中的证据卷对有关机关是否作出移送审查、提起公诉、判决被告人有罪等决定发挥了关键作用。既然“刑事程序的流转及司法决策的作出皆以各种证据和文书材料构成的案卷为主要载体”，我们在此有必要对本文所说的“刑事卷证”的内部结构从侦查卷和公诉卷两个角度进一步加以说明。
根据***《公安机关刑事法律文书格式(2002版)》和2003年《公安专业档案管理办法》的规定，侦查卷中的诉讼文书卷由辩护人在审查阶段依法有权查阅、摘抄、复制的诉讼文书和技术性鉴定材料构成：前者通常包括受理刑事案件登记表、立案决定书、与强制性侦查措施有关的法律文书、与回避有关的决定书、结案文书等；后者包括鉴定聘请书、鉴定书、检验材料以及鉴定结论通知书等各种技术性鉴定材料。作为侦查卷核心的证据卷通常包括以下内容：物证的原物或照片，书证的原件或复制件，被害人、犯罪嫌疑人、证人等所作的书面陈述，视听资料，勘验、检查笔录，侦查实验笔录，辨认笔录，调取或扣押物品和文件的清单，查询、冻结存款或汇款的通知书以及解冻通知书，与案件有关的各种情况说明或证明材料，等等。
对于公诉卷的构成。我国现行刑事诉讼法明确规定
为书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，最高人民检察院等国家机关在此基础上先后对各个组成部分作了进一步的解释或说明：(1)书应当一式八份，每增加一名被告人另外增加五份；(2)证据目录应当是前收集的证据材料的目录，即凡是在检察机关提起公诉前收集到的证据材料，无论是在侦查过程中收集到的还是在审查过程中收集到的，无论是否有利于被告人，也无论检察机关是否打算在法庭审判过程中使用，都应列入移送给法院的证据目录；(3)证人名单应当包括在前提供了证言的证人名单，也就是说，凡是在前提供了证言的证人，无论其是否拟出庭作证，也无论其提供的证言是否有利于被告人，检察机关均应将其列入证人名单；(4)主要证据包括书中涉及的各证据种类中的主要证据，多个同种类证据中被确定为“主要证据”的证据，作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。
二、法德刑事卷宗的内部结构
法德等大陆法系国家目前所实行的职权主义诉讼模式脱胎于中世纪后期欧洲大陆的纠问式诉讼模式。卷宗在纠问式诉讼模式中的地位举足轻重，可以说是决定被追诉人命运的根据：法官在作出裁判之前要进行较长时间的秘密侦查，调查收集到的证据材料均要放入卷宗：法官在作出裁判时根本不听取被告人和证人的口头陈述，而是直接以该卷宗为根据。法德等大陆法系国家虽然在对传统纠问式诉讼模式进行根本性改造的基础上确立了职权主义诉讼模式，但因受纠问式诉讼模式下发达的卷宗制度的影响，仍然极端重视卷宗(dossier)的作用，普遍要求各个诉讼阶段都应制作详细而完整的卷宗，刑事卷宗的内部结构因此极为庞杂。在大陆法系国家，侦控机关负有客观公正的义务，在审前阶段形成的各种文书以及通过调查取证获得的各种证据材料，无论是否有利于被追诉人，都要纳入卷宗。装有侦控机关侦查“成果”的卷宗是“通用”卷宗，检察官、辩护律师和庭审法官均可充分使用。下面拟参照国内外学者的研究成果对法德刑事卷宗的内部结构作一简单介绍。
在法国刑事诉讼中，案卷(卷宗)的地位至关重要，因为任何案件只有以案卷的形式才能提交法庭审理。一般来说。移送给法院的案卷至少应当包括如下内容：确认犯罪事实的笔录，被告人的“犯罪记录”。被告人向警察所作的辩解或说明，证人证言，关于犯罪人个人情况的简单介绍。对于法国审前刑事案卷的内部结构，澳大利亚学者Bron Mckillop进行了大量的实证研究。根据BronMckillop的亲身观察和描述，在法国的重罪案件中，审前阶段形成的案卷由四部分组成。第一部分是文件卷宗(Pieces de Forme)，共有47份文件，具体包括文件和物品清单、警察向预审法官移送材料的备忘录、警察就启封情况制作的报告、被告人更换律师的信件、有关人员要求成为民事当事人的信件等。第二部分是有关被告人个人情况的卷宗(Renseignements et Personnalite)，共有47份文件，具体包括与被告人有关的各种证明文件(如出生证明、前科记录和服兵役的情况证明等)、预审法官向被告人询问其个人情况所形成的笔录、预审法官要求警察进一步询问被告人个人情况的授权委托书、警察向有关人员(如被告人的亲属、邻居、朋友、咨询人)询问被告人个人情况所形成的笔录、有关被告人心理和病理情况的报告、预审法官在被告人收到前述询问笔录和报告后会见被告人时形成的笔录等。第三部分是有关审前羁押情况的卷宗(Detention Provisoire et Controle Judiciare)，共有6份文件，包括预审法官签发的临时羁押令、预审法官征求检察官意见的文书、检察官要求延长羁押期限的请求书、羁押听证记录、羁押期限延长令等。第四部分是有关案件事实的侦查卷宗(entitled Pieces de Fond)，是整个案卷的主体，共有170份文件，其中一些文件自身就是微型卷宗(如弹道报告和照片)。本部分卷宗又由两大块构成：第一大块共有57个文件，详细记载了警察在初步调查之前和初步调查中的取证情况，大致包括一份长达7页的调查情况概述、询问嫌疑人和16位证人的笔录(涉及案件事实和嫌疑人的个人情况)以及一份物品和文件清单；第二大块共有113个文件，记录了预审法官亲自或警察在其监督下进行的侦查活动，大致包括预审法官讯问被告人的9份笔录(7份涉及事实问题、2份涉及被告人的个人情况)、9份专家报告、8份涉及检察官和预审法官相互交换意见的文件(5份是检察官的请求书、3份是预审法官的书面答复)。此外，在法国的轻罪案件和违警罪案件中，根据Bron Mckillop的考察，审前阶段形成的刑事案卷由笔录和文书两部分构成：前者包括讯问被告人笔录、询问证人笔录、搜查笔录、扣押清单、相册、物品清单、侦查笔录、书证、鉴定、报告等一系列证据性材料：后者包括传票、搜查证、收据、通知、说明等文书。
在德国刑事诉讼中，侦查权由检察官享有，警察是检察官的辅助官员，但在具体的侦查过程中，警察往往***实施侦查行为，只有在侦查结束时才会把有关卷证材料移送给检察官，因此，侦查阶段形成的卷宗主要反映了警察的侦查过程以及所取得的成果。根据德国学者约阿希姆・赫尔曼在《一个案例两种制度一美德刑事司法比较》一书中的描述，侦查阶段形成的卷宗大致包括以下材料：警察根据报案人的陈述制作的备忘录；警察制作的说明无法取得搜查令状的详细原因的记录；警察搜查嫌疑人后根据记忆制作的对搜查过程和结果进行描述的报告；警察搜查结束后制作的搜查笔录和扣押物品清单；警察事后制作的有关被害人情况的报告；警察讯问犯罪嫌疑人的笔录：警察实验室制作的概括指纹检验结果的报告；犯罪现场照片；询问被害人过程中录制的磁带；根据录音带制作的询问被害人的笔录；从被害人处调取的物证；警察事后制作的表明被害人同意由警察保管物证的备忘录：警察制作的请求检察官提出羁押犯罪嫌疑人的动议的简短备忘录；检察官在审查警察移送的案卷(卷宗)副本后作出的批准警察羁押申请的命令(决定)；检察官为法官准备的详细说明羁押具有必要性的理由的羁押令草稿；犯罪嫌疑人的犯罪记录信息；侦查法官在阅读检察官移送的案卷(卷宗)原件和羁押令草稿以及听审的基础上针对犯罪嫌疑人签发的羁押令；侦查法官和法庭书记官共同制作的羁押听证记录；警察在搜查犯罪嫌疑人的工作场所后制作的搜查扣押报告以及询问知情人的笔录；警察在扣押物证后请求检察官向法官申请证据保全的备忘录：检察官批准向法官申请证据保全的命令；侦查法官在阅读检察官提交的卷宗和证据保全申请后的批准扣押的命令；警察询问可能与案件有关的人员的笔录；可能与案件有关的人员向警察提交的医疗报告复制件；医生向警察出具的被害人伤势报告；警察侦查终结时制作的对侦查过程和结果进行总结的侦查终结报告；律师向侦
查法官提出的要求对嫌疑人暂缓执行羁押令的申请；侦查法官制作的把律师申请送交检察官办公室并要求检察官提交意见的备忘录；检察官制作并附在新增卷宗后的表明是否赞成对嫌疑人暂缓执行羁押令的备忘录；侦查法官的是否对嫌疑人暂缓执行羁押令进行听审的命令：法庭书记官制作的暂缓羁押听审笔录；侦查法官作出的对嫌疑人暂缓执行羁押令的决定。
德国检察官虽然有权亲自进行侦查，但在具体的刑事司法实践中很少这样做，从检察官收到警察移送的侦查终结报告和卷宗后所从事的活动的记录可以看出这一点。根据赫尔曼的描述，检察官介入侦查后形成的案卷材料主要有：检察官制作的要求警察进一步询问证人的备忘录：警察按照检察官的要求并在事后向检察官提交的进一步询问证人的笔录和照片辨认报告；警察向检察官补充提交的可卡因检验分析报告；警察向检察官提交的被害人详细描述被盗物品清单的信件：检察官针对犯罪嫌疑人制作的刑事处罚令申请、刑事处罚令草稿、关于嫌疑人在缓刑期间所要履行的义务的附加决定草稿以及要求撤销对嫌疑人的羁押令和暂缓执行羁押令的条件的申请；检察官针对被告人提出的详细写明案件事实、指控罪名、相关侦查结果和证据等事项的正式书：检察官对下属作出的包括复印卷宗、准备扼要卷宗副本、把刑事处罚令申请和附加决定草稿、正式书以及卷宗副本送交法院等要求的命令。
三、英美刑事案卷的内部结构
关于英美法系国家是否存在刑事案卷的问题，我们必须正确理解法国学者勒内・达维德曾经说过的如下一段话：“在英国，诉讼程序经过周密准备，使当事人间的分歧点非常明确并用一些问题表现出来，对这些问题可用‘是’或‘否’来回答”，“诉讼程序最后达到公开庭审，通过完全口头的举证办法把分歧点搞清楚一听取证人的证词，证人由双方的律师依次提问，案件没有任何‘卷宗’，一切应在庭审时口头进行，以便让以前不识字的陪审团能够形成意见”。达维德的本意是英国的刑事审判坚持严格的直接言词原则，证人必须亲自出庭作证，在作为事实裁判者的陪审团面前接受控辩双方的询问，审前阶段形成的卷证材料不具有预定的法律效力，因此，“案件没有任何‘卷宗’”并不意味着英美法系国家的审前阶段不存在案卷。事实上，从美国学者弗洛伊德・菲尼在《一个案例两种制度一美德刑事司法比较研究》一书中以一起假想的盗窃、抢劫案件为例对美国刑事司法制度运作过程所作的描述可以看出，与大陆法系国家的警察和检察官一样，英美法系国家的侦控机关在审前阶段不但要开展一系列的调查取证工作，而且要同步或稍后对整个调查取证过程、获取的案件信息以文字形式加以固定，进而形成一系列诉讼文书和证据材料，如警方的犯罪记录、逮捕报告、犯罪嫌疑人陈述记录、后续报告、搜查证及宣誓书，决定时还包括控告书、继续羁押命令、医疗记录、被告人陈述等。此外，根据菲尼的描述，在英美法系国家的刑事诉讼中，辩护律师、法官和陪审团在刑事诉讼中的活动情况和结果通常也会以文字的形式固定下来：辩护律师在刑事诉讼中的活动情况记录包括会见犯罪嫌疑人的记录、要求排除有关证据的动议以及支持该排除动议的要点和根据的备忘录等：法官和陪审团的活动情况记录包括羁押令、有关被告人无罪答辩情况和决定预审的笔录、是否排除有关证据的裁决、法庭书记官在庭审过程中制作的庭审笔录、陪审团裁决、法庭判决等；缓刑官根据法官的命令针对被告人制作的量刑报告。尽管如此，与大陆法系国家不同，英美法系国家的刑事诉讼中并不存在装有所有侦查“成果”并且可供控辩裁三方无条件共同使用的“万能卷宗”：在英美法系国家的审前阶段，控辩双方传统上分别就有罪和无罪证据进行***的对抗性调查，任何一方都没有协助对方的义务，但随着一系列制定法和判例法的出台，控方不但被赋予向辩方披露信息以帮助其辩护的义务，甚至还承担了全面调查收集证据的职责；不过，与大陆法系国家的辩护人享有全面查阅控方案卷材料的权利不同，控方的信息披露义务在英美法系国家存在敏感性资料(sensitive materials)、工作成果(work product)等诸多例外；此外，与大陆法系国家往往将审前阶段纳入卷宗的信息材料与证据相等同不同，在英美法系国家的刑事诉讼中，控辩任何一方在审前获得的材料只有在法庭上当庭以口头方式提供并经过对方质证之后才能视为证据，否则，不得作为证据使用。∞’下面拟以菲尼假想的共同盗窃、抢劫案件(本文将该案中的两名被追诉人分别称为甲和乙)为例专门对审前阶段形成的控方案卷材料的内容加以说明。
根据菲尼的描述，在警察侦查活动中形成的案卷包括以下诉讼文书和证据材料：警察根据报案人的陈述制作的报案记录；警察制作的包括犯罪现场的情况以及已经采取的措施等内容的犯罪报告；警察制作的对逮捕犯罪嫌疑人甲时的具体情况进行描述的逮捕报告：印有米兰达警告、表明犯罪嫌疑人甲理解警告的含义并且自愿与警察交谈的证明表；警察询问犯罪嫌疑人甲的同步录音；犯罪嫌疑人甲的供述摘要；表明逮捕犯罪嫌疑人甲存在合理根据的声明；说明地方、州和国家记录中都没有犯罪嫌疑人甲以前曾经被逮捕或定罪的报告；通过计算机提取的地方、州和国家记录中关于犯罪嫌疑人乙曾经被逮捕和定罪的核查报告；对逮捕和询问犯罪嫌疑人乙的情况进行描述的逮捕报告；在询问犯罪嫌疑人乙的过程中同步制作的录像带；表明逮捕犯罪嫌疑人乙存在合理根据的声明；犯罪现场调查人员(警官)从不同角度对犯罪现场拍摄的照片；犯罪现场调查人员从犯罪现场提取的拐杖、螺丝刀、指纹等物证；犯罪现场调查人员制作的对犯罪现场调查结果以及在警察局进一步检测的结果进行展示的后续报告；警察制作的包括会见和询问被害人的过程和结果等内容的后续报告；记录了警察与被害人的电话谈话内容以及此后当面谈话内容的第二份后续报告：有警察签字保证其内容真实性的搜查证宣誓书；由检察官助理草拟并由值班法官签署的搜查证：警察在搜查过程中扣押的储物盒、购物袋和可疑等物证；警察根据搜查过程和结果制作的后续报告；记录警察会见和询问犯罪嫌疑人乙的情况的后续报告：记录警察对犯罪嫌疑人乙在工作场所拥有的物品进行搜查和扣押的情况的后续报告；记录了目击证人对案发经过的叙述以及照片辨认情况的后续报告；被害人向警察提交的被盗物品清单；警察制作的有关被盗物品发现经过的补充报告；警察实验室制作的可疑检验报告：警察局技术人员制作的指纹检验结果报告。
刑事法官述职报告第6篇
内容提要: 在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是***事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性 法律 文件中。
一、上级责任原则的内涵
在国际审判活动中，上级责任（superior responsibility）大多表现为追究***事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（command responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command' s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然***事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的 发展 历史 ，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。
指挥官责任的观念源自于国内***事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求***队的指挥者对其下属的行为负责。
二、上级责任原则在国际刑法中的确立
伴随着 现代 国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在***事系统达到顶峰的国家***。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家***的豁免，确立了***身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与***身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，***身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。
经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违***内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：***事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的***队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的***队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。
1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为***事指挥官。
在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于***事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。
在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定***事指挥官和非***事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（responsibility of commanders and other superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“***事指挥官或以***事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定***事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。
从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。
三、上级责任的成立条件
根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：
（一）先决条件：上下级关系的存在
从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有***职上级与非***职（文职）上级之分。所谓***职上级，是指在法律上或者在事实上能够向***队命令的人员，一般是指在***队中具有命令权威的***事指挥官（military commander)，也包括以***事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人***队编制的准***事组织负责人、非正规***队的首领等；所谓非***职（文职）上级，是指***职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的 ***治 领导人、文职高级官员、 企业 负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的***事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非***职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际***事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本***队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是***职上级，第2款则规定文职上级。
从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将***事指挥官的地位确立为能够指挥***队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对***事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就***事指挥官而言，要求其能对***队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对***队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于***事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当***事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于***事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。
在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致***任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的***府，因而只有事实上的***队和准***事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。
（二）主观条件：知道或者理应知道
对任何法律标准和证明的选择最终都是法律***策问题。在国际刑事***策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种***策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将***事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对***职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求***职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于***职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对***职上级做出更严格的要求。
在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性 法律 文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（should have known)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。
所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的***队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的***官和其他***事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime)”的术语。
（三）客观条件：应为而不为
根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：
1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是***职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于***事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“***事指挥者对于其指挥的武装***队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]
2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于***职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于***职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。
3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉( investigation and prosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强 教育 培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。
【注释】
[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。
[2]参见：report of the secretary-general pursuant to paragraph 2 of security council resolution 808 ( 1993) , u. n. doc. s/25704（1993）。
[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, vol. ⅱ, g. a.，51st sess.，supp. no. 22, a/51/22 (1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,c条“指挥责任”。
[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, addendum, un doe. a/conf. 183/2/add. 1 (14 april 1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意***实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”
[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．***事指挥官或以***事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该***事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该***事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”
[6]经过审判，法庭认为：日本***队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆***省。在得到陆***省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日***暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆***省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。
[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚***族***队和克族***队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、***以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( delalic)是波斯尼亚******队和克族***队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。
[8]见注释[2],u.n. doe. s/25704 (1993)，第52段和第53段。
【 参考 文献 】
{1}[美]m·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[m]．法律出版社，2006. 251-253、268,252,251,253、266.
{2}william h. parks. command responsibility for war crimes[ j ]．62 mil. l. rew. 1（1973）．
{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[m]．商务印书馆，2009.155.
{4}prosecutor v. clement kayishema and obed ruzindana，ictr，judgment of 21 may 1999，case no. ictr-95-1-t, para.217.
{5}prosecutorvmuctc et al.，icty（appeals chamber)，judgment of 20 february 2001，para. 196.
{6}prosecutorv．delalic et al.，icty，judgment of 16 november 1998，para. 378,378,382-386,395.
刑事法官述职报告第7篇
内容提要: 在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是***事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性 法律 文件中。
一、上级责任原则的内涵
在国际审判活动中，上级责任（superior responsibility）大多表现为追究***事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（command responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command' s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然***事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的 发展 历史 ，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。
指挥官责任的观念源自于国内***事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求***队的指挥者对其下属的行为负责。
二、上级责任原则在国际刑法中的确立
伴随着 现代 国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在***事系统达到顶峰的国家***。在这个方面，《纽伦堡》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家***的豁免，确立了***身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与***身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡》没有明确规定指挥官责任，***身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。
经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违***内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：***事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的***队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的***队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。
1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为***事指挥官。
在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于***事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官〔上级〕对〔其所指挥部队〔下属的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。
在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定***事指挥官和非***事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（responsibility of commanders and other superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“***事指挥官或以***事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定***事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。
从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。
三、上级责任的成立条件
根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：
（一）先决条件：上下级关系的存在
从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有***职上级与非***职（文职）上级之分。所谓***职上级，是指在法律上或者在事实上能够向***队命令的人员，一般是指在***队中具有命令权威的***事指挥官（military commander)，也包括以***事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人***队编制的准***事组织负责人、非正规***队的首领等；所谓非***职（文职）上级，是指***职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的 ***治 领导人、文职高级官员、 企业 负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的***事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非***职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际***事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本***队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是***职上级，第2款则规定文职上级。
从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将***事指挥官的地位确立为能够指挥***队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对***事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就***事指挥官而言，要求其能对***队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对***队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于***事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当***事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于***事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。
在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致***任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的***府，因而只有事实上的***队和准***事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。
（二）主观条件：知道或者理应知道
对任何法律标准和证明的选择最终都是法律***策问题。在国际刑事***策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种***策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将***事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对***职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求***职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于***职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对***职上级做出更严格的要求。
在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性 法律 文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（should have known)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。
所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的***队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的***官和其他***事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（the circumstances at thetime)”的术语。
（三）客观条件：应为而不为
根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：
1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是***职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于***事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“***事指挥者对于其指挥的武装***队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]
2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于***职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（within his or her power)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于***职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（within the effective responsibility and control）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。
3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（to prevent or repress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和( investigation and prosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强 教育 培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（all necessary and reasonable meas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。
【注释】
[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。
[2]参见：report of the secretary-general pursuant to paragraph 2 of security council resolution 808 ( 1993) , u. n. doc. s/25704（1993）。
[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, vol. ⅱ, g. a.，51st sess.，supp. no. 22, a/51/22 (1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,c条“指挥责任”。
[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：report of the preparatory committee on the establishment of an international criminalcourt, addendum, un doe. a/conf. 183/2/add. 1 (14 april 1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下和有效控制下的［部队[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官〔上级知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意***实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者。”
[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．***事指挥官或以***事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该***事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该***事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和。”
[6]经过审判，法庭认为：日本***队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆***省。在得到陆***省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日***暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆***省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。
[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚***族***队和克族***队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇 ( delalic)是波斯尼亚******队和克族***队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。
[8]见注释[2],u.n. doe. s/25704 (1993)，第52段和第53段。
【 参考 文献 】
{1}[美]m·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[m]．法律出版社，2006. 251-253、268,252,251,253、266.
{2}william h. parks. command responsibility for war crimes[ j ]．62 mil. l. rew. 1（1973）．
{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[m]．商务印书馆，2009.155.
{4}prosecutor v. clement kayishema and obed ruzindana，ictr，judgment of 21 may 1999，case no. ictr-95-1-t, para.217.
{5}prosecutorvmuctc et al.，icty（appeals chamber)，judgment of 20 february 2001，para. 196.
{6}prosecutorv．delalic et al.，icty，judgment of 16 november 1998，para. 378,378,382-386,395.