学文网摘要：
“不得强迫自证其罪”终于写进了刑事诉讼法，这是立法的进步。围绕这一原则产生了大量的条文、理念匹配的问题：没有无罪推定概念的深入骨髓，没有对口供中心主义的摈弃，没有律师在场权的制度完善，不得强迫自证其罪也不过是空文一纸。
关键词：不得强迫自证其罪；口供中心主义；律师在场权
最新颁布的刑诉法作了很多重要修改，其中，将第四十三条改为第五十条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”增加第一百八十八条 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这使得一直呼声极大的“不得强迫自证其罪”和“亲亲相隐”融入到我国刑诉法当中。
一、不得强迫自证其罪的介绍
“不受强迫自证其罪”包含以下含义：一是被追诉者没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷人不利境地的陈述和其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损被追诉者人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据；二是被追诉者有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；三是被追诉者有权就案件事实作出有利或不利自己的陈述，但这种陈述必须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出。
二、我国对口供的畸形重视
口供，即自白，又称被告人供述和辩解，是指被告人就有关案件情况，向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述。“不打肯定不招”的封建判案传统至今仍然残留，在一些案件的侦查过程中侦查人员依然存在着刑讯逼供，让犯罪嫌疑人自证其罪的情况。
我国刑诉法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”恰恰是法律规定不要过分重视口供，证明在实务上已对口生了巨大的依赖。在《刑事诉讼法》第二编第二章中，也把讯问犯罪嫌疑人放在了所有侦查措施的最前面。事实上，司法实践中存在的崇拜和追求口供的现象不仅公安侦查机关有，检察院、法院也在不同程度上存在着，而且相互影响。
三、不得强迫自证与无罪推定
无罪推定是刑法的重要理念。根据联合国人权委员会以及其他国际组织的解释，无罪推定要求在任何刑事案件的审判中，证明被告人有罪的责任始终由控诉一方承担，这一责任是不可转移的；被告人在刑事诉讼中不承担任何有关证明自己有罪或者无罪的责任，裁判者在对被告人是否有罪存有怀疑的情况下，应作出对被告人有利的解释；无罪推定既适用于审判阶段，也适用于审判前阶段，它始终赋予所有国家司法机构一种基本的义务或责任：在诉讼过程中不得对审判的最终结果作出先人为主的判断；无罪推定原则意味着被控告者在审判前的地位及应有的权利1。
四、不得强迫自证其罪与律师在场权
然，在中国的诉讼环境中，单一的依靠这条立法来完成期待的被诉人利益保护太难，监督程序的不完善，使得如不完善后备立法，“不得强迫自诉其罪”只能是一个花瓶。而律师在场权即是对这一权利的最有效保障。
历史和现实的经验证明，嫌疑人尤其是人身直接处于侦查机关控制之下的嫌疑人，往往由于受到来自侦查机关的不适当干扰或自身的无知而不能明智地作出选择，很多嫌疑人甚至不能理解自己的权利，而事后被侦查机关掩饰为自愿的、合程序的、无疑问的放弃“不得自证其罪”的权利。律师的介人可以帮助嫌疑人改变这种不利局面。我国《刑事诉讼法》第33条规定： “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”
辩护律师的在场权，尤其是犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场权，在刑事审判前程序中具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性，都有十分积极的意义。首先，律师在场能够有效遏制刑讯逼供和其他违法审讯现象。其次，律师在场能够平衡被告人的心理，保证口供的质量，减少翻供。第三，律师在场可补充侦查机关的告知义务。未尽规定的告知义务会产生什么样的后果？德国法院决定，如果事先没有做出符合规定的告知，就禁止使用所有在警察面前做出的陈述。但在中国， “毒树之果”未能得到司法判决的承认，就算名义上不承认这些证据，但会换种方式或采用合法手段重新取得，这时的取证难度也就大大降低。因此，最好的办法就是在侦查机关不履行这些义务时由律师代为履行。
最后，律师在场能够解决非法证据的证明责任问题。我国目前司法实践中存在着屡禁不止的刑讯逼供问题，并且刑讯的手段也在不断变换。
五、避免强迫自证其罪保护的界限
不得强迫自证其罪本身就是保护被告人权益与打击犯罪之间的博弈，所以两者之间不能失衡，在有些情况下，控诉方可以对此权利产生抗辩。
1、被告人作为调查对象。如根据德国《刑诉法》第81a条，为了查清自己可能的刑事责任，根据情况，他就必须允许进行抽血检验。也如我国的关于醉酒驾车的规定。这甚至要忍受对身体的侵犯，毕竟抽血疼痛，血液珍贵。
2、肇事者肇事后的等待义务。根据《刑法》第133条，交通事故的参与人必须在事故地点等待，使得有可能查明他的身份、车辆和事故的种类；如果不这么做，他就要由于事故逃逸而受到刑事惩罚。这些规定从本质来看会导致一种自我指控。
3、在私人领域中和在便衣调查人员面前的自证其罪：犯罪行为人堆自己的熟人或者其他私人朋友所说的与自己犯罪相关的一切，只要传到刑事追诉机关的耳朵里，就都可以用来证明他有罪。还有，私人侦查的结果在没有告知情况下进行的侦查审理活动，都可以合法的使用。也就是说，超市经理在盗窃发生之后对员工的“审问”所获得的自证其罪的说明，也可以为刑事追究机关所使用。
4、即刻发表的意见。在侦查人员或警察还没有来得及进行告知义务时，嫌疑人急迫的发表的意见，亦可以成为指控其罪行的根据。
综上所述，“不得强迫自证其罪”是现代刑法的产物，它建立在现代的公平审判原则上，需要现代的监督体系保障实施。这也迫使侦查审判机关摈弃落后的理念和技术，用现代的侦查手段来保护公民，打击犯罪。
注释：
①谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第161页。
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