学文网《法制与经济杂志》2014年第五期
一、行为保全的分类
新民事诉讼法实际确定了两种类型的行为保全，一种是确保型行为保全，一种是制止型行为保全。这两种行为保全制度分别起着不同的作用。确保型行为保全，其基本功能是通过保证本案判决的执行来实现的。类似于财产保全，确保型行为保全仅限于给付之诉，其本质上是在判判决结果尚未作出时，甚至是本案诉讼过程尚未开始时，为了避免紧急危险或重大损失的发生，根据申请人的申请，可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等处分。制止型行为保全，其基本功能是防止给当事人造成其他损害。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而提起离婚的诉讼中，受害人由于担心对方会因为自己先提出离婚而恼羞成怒继而变本加厉地进行家庭暴力，因此在诉前或诉讼中申请法院民事保护令（比如前文中提到的香洲法院蒋某的案例）；还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上***于本案诉讼。
二、行为保全的适用条件
新民诉法规定的行为保全制度，规定适用条件应当符合：1.有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；2.如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；3.如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。具体包括以下三点：首先，行为保全的主体要件，根据新《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全采取复合型启动要件，兼具了当事人主义和法官的职权主义特性，能够为维护权利人权益起到双保险的效果。且有初步证据。其次，行为保全的必要性要件，行为保全的目的是为了避免损害的继续扩大，因此必要性要件为：侵权行为将要发生或已经发生，损失持续存在或继续扩大，如果不采取措施将会对被害人权益造成难以弥补的损失，比如案例中如果蒋某不申请行为保全，将会对自己的人身权利造成巨大伤害，这就是必要性条件。第三，行为保全的程序性要件，行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。而且对行为保全的审理，原则上奉行言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而做出行为保全裁定。第四，关于行为保全的解除。与财产保全相区别，财产保全可以通过给付金钱以保证执行，被申请人可以通过提供担保从而达到保全的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的时，法院有权力在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。相比财产保全，行为保全的被申请人提供即使担保也未必能够解决申请人权利保护问题，修改后《民事诉讼法》第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就体现了这一法理。由此可知，提供担保从而解除保全的规则并不完全适用于行为保全。
三、行为保全存在的问题及其完善
首先，行为保全与财产保全的区别并不明晰，虽然两者的目的类似都是为了判决在将来得到执行，但行为诉讼还旨在诉讼中最大限度减少对当事人的损害，因为将行为保全的制度笼统地依照财产保全来设计，二者区别不明显。其次，缺乏行为保全制度的程序立法，对行为保全的审查程序以及后续执行程序都没有进行规范化。行为保全比起财产保全，在很多情况下是直接影响到诉讼结果的，并且行为保全制度对事实上的要求用也是有别于财产保全的，一旦采取行为上的保全可能直接导致当事人诉讼目的的达到，因此，对行为保全的审查和后续的救济与财产保全是截然不同的。但本次立法中并没有设置保全制度的救济程序，也没有规定在行为保全制度中的辩论和审查程序。缺乏相应程序保障将很可能导致行为保全制度成为无本之末，缺乏当事人对事实的有效辩论，法院也很难查明案件事实，在不能查明案件事实的基础上，当事人是不可能通过行为保全减少损害的。针对以上行为保全存在的问题，笔者认为应当从以下几点来完善这一制度：第一,将行为保全与财产保全的制度完全区分开来，并为行为保全制度建立类似于督促程序的相对***的简易程序。在繁简分流的趋势下，简易程序得到很大范围内的适用，财产保全中被申请人提供反担保的，法院应该解除保全措施，而行为保全中被申请人提供反担保的，法院一般应不得解除保全措施，除非申请人同意。这对保障诉讼效率，保护当事人利益无疑具有重大的意义。第二，完善行为保全程序，设置行为保全的救济程序。对于实践中如果发现有错误保全的，规定了申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。但对于通过什么样的方式和程序来实现，法律并没有规定，并且对于错误保全法院应当也负有部分责任的，怎样通过赔偿来补偿当事人也是现实所面临的问题。因此应当设置保全救济程序，对于如何赔偿错误保全进行具体规定，以免给当事人造成不必要的损害。行为保全的对象是行为，一旦做出一般不具有可恢复性。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院都必须对行为保全申请严格审查；其次，要为行为保全设置听证程序，应当在采取措施前经双方当事人口头辩论，并充分听取其意见，再决定是否采取保全措施。第三，行为保全启动程序更趋合理化。行为保全的目的是为了实现权利人的私权利的保障，而不是一种强制措施，因此在诉讼中，法院受其消极、中立地位的制约，其在诉讼中的权力应当受到限制，应当赋予当事人更多的启动权，法条第100条保留了“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”，这一做法在笔者看来并不妥，这一规定在很大程度上还是限制了当事人的主动权，在实践中会本末倒置，因此应当保障当事人启动权利。虽然新民事诉讼规定的诉讼行为保全制度存在着一定的不足，但毫无疑问这一新制度实现了从无到有的飞跃，对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。对行为保全这一亮点规定进行明确规范，细化其具体条件和程序，是司法进步的要求，相信随着我国法制的发展与社会的进步，我们的法律制度会越来越完善。
作者：梁敏单位：青岛大学法学院
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