学文网摘要：源于欧美国家的法律谈判理念在我国现阶段得以广泛适用。法律谈判是一种以意思自治为基础，谈判结果具有契约性的解决纠纷的私立救济方式。体现了程序与实质的公平正义。减轻了司法机关的负担；简化了纠纷解决的程序，降低了成本；有利于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力；有利于律师职业的发展。
关键词：意思自治 契约性 私立救济实质公正
法律谈判(Legal Negotiation)肇始于二十世纪七十年代的欧美国家，由律师充当谈判双方的人，当事人就纠纷的主要事项与解决方案进行交涉，最大化实现双方当事人的利益。有学者将法律谈判定义为"由律师作为当事人的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能（如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、技能等）和谈判技巧实施的庭外博弈。沟通和妥协贯穿其间，整个过程既有合作也有竞争，以争取庭外和解为最终目的"。［1］
一、法律谈判所蕴含的法理依据
1、意思自治--法律谈判的理论基础
法律谈判是基于法律的谈判。谈判双方在法律允许的范围内，运用专业的说服艺术与决策科学，采取文明、理性的对抗方式，通过自愿与合意的交涉、协商，自主选择纠纷解决模式，是当事人意思自治的表现。通过彼此之间的协商和交流实现双方合意，达到利益最大化，最终实现双赢。在谈判过程中，谈判双方主体的意志是自由的，沟通和协商的方式是自由的，交付和执行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律谈判不可或缺的理论基础和首要条件。
美国纽约谈判学会会长、国际知名的律师尼尔伦伯格在《谈判的基本原理》一书中写道："谈判是人们为了改变相互关系而交换观点， 为了取得一致而磋商协议"的一种行为。是直接"影响各种人际关系，对参与各方产生持久利益"的一种过程。
2、谈判结果的契约性--得以遵守和执行的理论基础
当事人在谈判过程中，自主选择适用的规则与法律，这种选择具有契约的约束力，谈判双方必须遵守约定的规则。从而将谈判的随意性上升到契约的法定性。一旦达成协议，就产生类似合同的强制执行力。正是基于此种契约理论，谈判的结果才能得以真正的遵守与执行，并从实质上解决纠纷。
3、私立救济--纠纷解决的优势体现
所谓私立救济，是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下，不通过法定机关和法定程序，而依靠自身和私人的力量，实现纠纷的解决，包括强制和交涉。［2］法律谈判是一种典型的私立救济，其是当事人自主选择的救济方式，没有第三方担任协调人。"与有中立的第三方介入的方法相比，谈判拥有允许当事人自行控制谈判的进程和结果的优势"。［3］
二、法律谈判所蕴含的价值依据
1、有利于程序公正和公平的实现
法律谈判一般没有正规的程序性要求，没有第三方的介入，仅需谈判双方约定合适的时间地点即可进行。此种开诚布公的对话形式，不但有利于保守个人隐私和商业秘密，也避免因为第三方的介入而让渡一部分对于程序控制权的不利。相对于诉讼、仲裁等第三方介入的纠纷解决方式，法律谈判更有利于程序公正和公平的实现。
2、有利于实质公正
一次法律谈判没有达成一致的合意，并不影响组织下一次谈判。谈判双方也不会因为在谈判过程中承认、让步等行为对谈判不成后的现实产生影响。双方并没有实质利益的损失，不需承担任何实质性的约束义务，体现了实质公正的价值理念。若是诉诸法律、对簿公堂，双方因此而产生的感情裂痕很难得以消弭。
此外，较诉讼过程来说，法律谈判避免了不确定性费用，直接降低了纠纷当事人的"诉讼成本"。也避免了"因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性"。［4］
三、 法律谈判的"现实需求性"理论依据
1、法律谈判有利于减轻司法机关的负担
飞速发展的经济、迅速加快的城市化进程、日益密切的人际交往必然带来纠纷的增多。如果所有的纠纷都要通过诉讼的解决，司法机关所面临的是无比巨大的压力。而法律谈判可以使许多民事纠纷以及轻微刑事案件不必通过诉讼程序来解决，纠纷双方当事人借助谈判律师的帮助，使得纠纷得到顺利圆满的解决。在很大程度上减轻了司法机关的负担。美国只有5 %左右的民事和刑事案件最终通过诉讼方式得以解决,其余95 %都是通过非诉方式(Alternative Dispute Resolution ,简称ADR) 解决的。法律谈判就是非诉争议解决方式的一种。
进入20 世纪90年代, 随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济的迅速发展,法律谈判实践活动日趋频繁并受到普遍关注,法律谈判理论研究和谈判人才培养逐渐受到重视。
2、法律谈判有利于简化程序、降低成本
首先，法律谈判没有诉讼过程纷繁复杂的各项程序，且纠纷解决的时间也较诉讼短。过于强调诉讼而漠视非诉讼的纠纷解决手段，只会鼓励律师在业务领域中仍继续专注于传统而忽略替代性机制的运用，使更多的纠纷走向法院，导致法院诉讼爆炸，案件裁判质量难以保证。其次，从经法济效益来说，"一元钱官司"虽然在某种程度上维护了当时人的合法正当权益，但在费用上来说，却得不偿失。法律谈判只需付出一部分律师费用，完全不涉及诉讼费用。最后，法律谈判有利于保护人们的个人隐私，有效减轻了双方当事人面对的心理压力以及因案件带来的社会舆论压力。
3、法律谈判有利于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力
诉讼必须以确凿、充分的证据为支撑，需要查明的是法律事实。而证据能够证明的法律事实往往与客观事实大相径庭甚至截然相反，从而招致败诉的结果， 虽感冤屈亦不能伸张；而且我国的法治社会还处在完善与健全当中，司法不公甚至司法腐败现象还相当严重，如果遇上了"未审先判"的法官，诉讼风险就更为巨大。然而法律谈判则不然，谈判方式、谈判进程及谈判结果均由双方自行掌控 ，虽然不可能预测全面的结果，毕竟主动性要大得多。充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过"一揽子方案"得到解决。
4、法律谈判有利于律师行业的良性发展
谈判是律师办理法律事务的一项基本技能，是将法律专业知识、法律谈判技能和人际交往有机融合在一起并最终达到各方当事人合意的一个过程，是律师日常职业生涯中必不可少的一部分。因此，有学者的著作如此定义：法律职业就是谈判。
律师需要就当事人委托的案件与客户进行谈判。美国的弗拉斯科纳是美国仲裁协会的仲裁员和调停者，他认为"不管你是想达成一份买卖合同，还是打算提起一起人身损害赔偿的诉讼，或是与你的客户讨论一些未决的法律事务，你都是在谈判。"
在案件进入诉讼程序后，律师的谈判更加重要：律师必须代表当事人与法官进行谈判，让法官认同己方主张的事实以及己方的法律适用观点，以争取到对自己当事人有利的判决。律师谈判能力越强，越能争取达成调解协议。优质、高效的谈判技能已成为衡量律师服务质量以及本身专业能力的主要依据。如何设定谈判目标、如何挖掘和分析案情、如何陈述事实、如何沟通和妥协所涉及的各个方面都依赖于律师的谈判技能。在法律谈判过程中，也大大提升了律师本身的综合素质与能力。从而提高了律师队伍的整体水平。最终有利于整个律师行业的良性循环。
参考文献：
［1］ [美]LarryL.Teply:LegalNegotiation[M]．北京：法律出版社．2005年版．第15页．
［2］ 辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间-法院附设ADR的法理阐释[J]．求索．2006（3）．
［3］〔美〕斯蒂芬·B·戈尔德堡,弗兰克E·A·桑德,南西·H·罗 杰斯,塞拉·伦道夫·科尔·纠纷解决-谈判、调节和其他机制[M];蔡彦敏,曾宇,刘晶晶译·北京:中国***法大学出版社， 2004·（3）
［4］〔美〕斯蒂芬·B·戈尔德堡,弗兰克E·A·桑德,南西·H·罗杰斯,塞拉·伦道夫·科尔·纠纷解决-谈判、调节和其他机制[M]·蔡彦敏,曾宇,刘晶晶译·北京：中国***法大学出版社，2004·（3）
作者简介：谭纯、1982年出生、女、湖南汨罗、贵州大学法学院法律硕士研究生。
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