学文网法律社会学论文篇1
一、居委会的发展阶段
居委会从建立至今大致经过四个阶段：
1、初建阶段（1950年-1956年）
新中国成立后，一些城市出现了由群众自己组织起来的名称不一的自治组织。最早以居民委员会命名的是天津市的群众性自治组织（1950年3月）。这一时期各地建立的居民委员会规模大小不一，职能混杂。1952年，《治安保卫委员会暂行组织条例》和《人民调解委员会暂行组织条例》出台。1953年6月8日，彭真给中央写了一个报告《关于城市街道办事处、居民委员会组织和经费问题的报告》。①其后，中央批准了该报告。各地陆续建立了居委会组织，其性质均属于基层群众性自治组织。为了便于城市居委会建设的顺利进行，1954年，当时的内务部《关于建设街道办事处和居民委员会组织的通知》，居委会进行了全面的调整和改建，原来的街道妇女组织并入了居委会。同年，第一届全国人大***会第四次会议通过了《城市居民委员会组织条例》，至此居委会的建设纳入国家组织法规。基本形成国家基层***权-街道办事处与作为社会群众基层自治组织的居委会相衔接的格局。此时，居委会在发展生产，维护治安，优抚救助，动员捐献，收容改造游民、妓女，移风易俗、扫盲等方面做了细致基础的工作。
2、受挫时期（1957年-1966年）
首先，***中，将城市街道办事处与城市居民委员会合并在一起，称为“人民公社”。这样，居委会的工作任务和职责不仅改变，实际上其法律性质也发生了变化，此状况延续到1962年。其次，居委会在当时的***治大气候下，也抓起了阶级斗争。再次，有的将居委会下设的调解委员会变成调处委员会，有的将调解委员会和治安保卫委员会合并为治安调处委员会，其主要职能也由调解一般的民间纠纷和轻微刑事案件变为主要约束处理和改造“不良分子”。这实际上使居委会成为带有***权性质的组织。
3、异化阶段（1966年-1978年）
“急风暴雨”般的***，其“摧枯拉朽之势”也祸及城市的基层社会组织。当时整个社会的缩影即居委会。***初期，有的街道实行***事建制，下设连、排、班，连设正副连长，代替居委会主任。1967年后，各地成立了***委员会（******一体化的机构）。此后，城市的基层组织也随之“***化”，称为“***居民委员会”，被实际赋予了一级***权机关的权力，如此国家的意志深深的嵌入到基层社会，基层社会也执行国家的功能，国家无所不包的控制着一切生活领域。革居会的主要职能就是群众专***，主抓阶级斗争和意识形态，普遍成立学习小组和群众当***小组，原来的社会服务和安全保卫、民事调解等专门工作委员会被取消，居委会原有的功能趋于瘫痪。在一系列的***治运动中，革居会还因其对居民区的熟悉成为斗争的前沿工具。革居会职能的行***化，作风的官僚化，其工作性质完全被扭曲，并造成邻里关系的紧张化，也使得它与居民群众的关系日益疏远。这对以后的居委会工作产生了巨大的向负面影响。②
4、法制化时期（1979年-）
“***”结束后，1980年重新颁布了1954年的《城市居民委员会组织条例》，居委会的工作统一由民***部管理。1982年宪法首次以根本大法的形式明确了居委会的性质任务和作用。1989年《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（以下简称《居委会组织法》）取代原《条例》，其内容较之《条例》更具体。据民***部统计，1995年全国已有居民委员会11.19万个，共有居民委员48万人。③尽管在法律地位上居委会的存在取得了合理性，但是随着时代的发展，居委会却面临着向何处去的问题。这将于下文详述。
二、从“书本上的法”看居民委员会
（一）居委会的法律性质
1、自治组织
城市居委会在法律上从来都被界定为自治组织。④在现行宪法和法律上，居委会不属于一级***权机关，对居民不直接行使国家权力，是居民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。可见，自治性是根本的居委会法律属性。居委会自治性最集中的体现在它的自治权上。自治权的充分表达和行使也是居委会法律性质的最好突现。居委会包括基层社会各阶级各阶层居民的综合性组织，它不同于一般的群众团体（同一阶层组成的单一性组织），不同于单位的民主管理。居委会的自治权更不同于处理民族自治地方的自治权，它不属于国家权力的范畴，而是宪法所保障的城市居委会处理本居住区居民自治事务所必需的权利。该自治权的主要内容围绕着“自我管理、自我教育、自我服务”展开。
其一，管理自治权。居委会作为社会基层的自治组织有对本居住区的社会性事务进行自我管理的权利。在人事上，居委会成员包括主任都不应该由其它组织机关任命或指定，而应通过民主程序选举产生。所选举出的人员撤换、补选、任期可依照该居住区居民约定由居民会议行使权利。在财务上一是居委会对自己兴办的有关的服务事业所取得的经济收益，纳税后的剩余部分可以自由支配；二是居委会办理本居住区的公益事业所需费用，可以根据自愿的原则向居民集体筹集，也可以经本居住区的单位同意向其筹集。其帐目应及时公布，接受居民的监督。在财产上，居委会对自己的财产享有所有权，非经正当程序任何单位和部门不得侵犯，居民自我管理的主要方式是居民组成居民会议，通过选举组成居委会，居委会向居民会议负责并报告工作。居民会议讨论制定居民公约，是该地区居民的意愿的集中体现，居民公约也是居民自我管理的主要自治方式。居民公约这样一类法律规范实际上规约着人们的社会生活。
其二，教育自治权。其主要内容包括居委会宣传国家法律和***策，维护居民的合法权益，教育居民履行应尽的义务，爱护公共财产，进行社会精神文明建设。多民族地区居委会应当教育互相帮助，互相尊重，加强民族团结。
其三，服务自治权。居委会应当根据本居民区的实际需要，选择创办适合的服务事业，开展便民利民的社区服务活动。
2、法人
尽管现行宪法、《居委会组织法》并没有对居委会明确规定为“法人”，但经过逐层分析，我们不难得出这样的结论。如果从民法对法人的要求来看：（1）依法成立。居委会的设立由宪法和组织法共同规定。（2）有必要的财产和经费。正如前面在“自治权”一部分所述，居委会拥有财产权。即使是当地***府拨付的款项，一经拨付该款项即***且专属于居委会，任何组织和个人均不得侵犯。（3）有自己的名称、组织机构和场所。居委会的名称是特定的，居委会之间的区别以地名为原则，各个居委会之间没有隶属关系。居委会有健全的组织机构：居委会有主任、副主任和委员5至9人组成。居委会可根据需要设立人民调解、公共卫生、治安保卫等工作委员会。根据居民人数、居住状况为了便于活动便于自治，将居委会划分成居民小组。居委会的办公用房由当地***府统筹解决。（4）能***承担民事责任。居委会的财产与居委会成员的财产是分离的，与基层***权组织的财产也一样，与居民的财产则相距更远，足以***承担民事责任。
如果说居委会取得***法人地位并不只是一个法律程序的问题，而事实上任何法律都是对既存的社会关系的一种总结，对某种社会结构的固化。若采用Giddens在“Sociology”一书中的观点“社会结构由人类行动及其关系组成”，科尔曼的法人行动者理论则正是研究行动及行动的关系。并且这一模式为我们提供了理解居委会和中国基层社会的新视角。
一人基本的行动系统由两种元素组成：行动者和资源。行动者的行动就是控制这些资源以获得利益。行动者追求自身利益时如果有足够的资源而无适当的能力便要尽力寻找具有相当技术和能力的其它行动者，利用他们为自己服务，并以支付报酬为交换手段，这样形成委托与关系，两个行动者组成的同一的行动单位取代了原来***的行动者，这一同一的行动单位就是基本的法人行动者。这里的法人行动者的含义比民法中的“法人”的内涵宽泛。不过，科尔曼的研究重点是现代法人，即委托人的活动具有法律依据，人的法则存在于法人内部。科尔曼认为现代法人的特征是：它由职位所组成；它拥有***的权利和义务，有自己的利益和资源；在法律上它可以在功能上替代自然人，并对自己的整体行动负法律责任。⑤
科尔曼还认为：法人是通过自然人（这里的居民）将其权利转让给一个共同的权威机构而形成的，法人行动的目的是为这些自然人获取共同利益，法人行动涉及由个人选择到社会选择的过程。据此分析，居委会是一***的现代法人。
（二）法律地位
地位即在一事物与它事物相互关系中各自所处的位置。所以此处将从居委会和其他的组织、个人的关系中论述居委会的地位。
1、居委会与居民的关系
根据科尔曼的法人行动理论，可视为人和委托人的关系，这从的理论来看，是内部关系。居委会所建立的共同的权威关系：委托人（居民或居民大会）在没有附带任何报酬的情况下转让对自己行动的控制权，以期待人（居委会）给自己带来好处。
在这里，对关系的理解不应仅仅局限于大陆法系的“直接”和我们《民法通则》中对的狭义规定。《牛津法律大辞典》认为“系指被授权并同意以委托人身份行事的人与另一人，即本人之间的法律关系，特别指到与第三者的契约关系中本人行事。有时，这一概念的使用范围还要广泛，如指一人为另一人的利益行事。”即是说认为只要一方为他方处理事务均可认为是。2、居委会与基层***权、其他组织的关系，是一种外部关系
居委会是一自治组织，有***的法律地位，与其他机关组织彼此都是***的主体，没有隶属关系，没有领导和服从关系，平等关系就自然而然的存在。在平等的基础上，基层***权及其派出机关对居委会的工作指导、支持、帮助；居委会协助前者工作。而不是指挥、领导、命令和服从。居委会与该居民区内的其他组织，
如一些人民团体、物业公司等，有各自的***利益，不应有颐指气使或相互包办的情况。
（三）法定任务、职责
据《居委会组织法》第三条、第四条、第五条之规定。居委会经办事务可分为：委托事务和自身固有事务。委托事务包括两方面：一是必要事务，例如，人民代表选举，人口普查，管制刑事罪犯等。二是选择事务，由居委会根据财力物力协助***府交办的事项。自身固有事务也可分为两大部分；一是办理与当地人民群众福利有关的社会事务；另一方面即按法律规定的自治团体应有的事务。
三、居委会的实际角色、问题及成因
（一）自治的变味
居委会是自治组织，这是从应然的理想形态来说，从法律的规定上来看理应如此。但人们看到的往往是理想和现实的差距。在一些社会学的调查报告中，居委会表现出非自治特征。
1、居委会与***府的关系，指导变“领导”
按《居委会组织法》，居委会与街道是“指导”关系，但现实中却呈现“领导与被领导
“关系，在一个对浦东新区城区居委会的调查报告中，明确写道”居委会的工作内容由所在的街镇直接确定“，”通过居委会干部例会和专项工作会议给居委会下达阶段性目标，通过各种检查评比来确保上述目标的实现。此外警署、房管所、环卫所及某些企业也通过街镇给居委会‘布置’任务。“⑥这样，几乎所有的工作都由街道布置，而如前所述，居委会因历史上与***权的异乎寻常的”亲和性“，视这此为必须完成的任务。
在很多居委会干部和街道的思想上，认为两者之间的关系就是事实上的“领导与被领导”关系。因此，认为居委会是最基层的***权组织的看法很有市场。
2、权威的来源，选举变“指定”
在权威的概念中，根本的要素是合法性。居委会不是国家***权组织，它的职位系统的权威不能主要依靠***权力量的非自愿的授予而得到。从法律上看，居委会的权威应通过自愿授予而得到。法律给予了居民选举权，这是自愿授予权威的基础。科尔曼认为，从非自愿权威系统到自愿权威系统，一个很重要的特征是系统内部的道德的变化。而判断这种道德变化的依据之一就是看能否撤除领导人的职务从居委会干部的产生来看，一般由街道物色人选，居民选举更多时候只是走一形式，甚至完全不用选举的形式，直接指定。居民的选举权实际上被架空了，至于法律所规定的补选和撤销权利就更不知被隐藏到何处了。我们所熟知的“居委会老大妈”们有的一干就是十几年。有的调查报告说“居委会深入基层社会的合法性保障仍在于***府权利，而非社区居民的承认。”该报告还举例，讲居民对居委会的合法性产生怀疑，如居民在向物业公司缴纳了管理费后就拒绝再向居委会缴纳管理费，认为居委会不具有该种授权。⑧这可说是非自愿授权的居委会自食苦果。社区居民没有自愿授权，就不认为居委会代表了社区的利益，而居委会难以获得信任、支持等社会资源。
（二）法人本质的偏离
法人概念的本质在于存在一组***的权利和义务以及一组资源和利益，它们属于由一系列职位组成的法人，而不能将其分配给自然人。这些职位是可撤换的，每个职位都有特定的目标和任务，同时提供实现目标的资源。
1、书记的存在。居委会也是由主任、委员、副主任等一系列职位构成，每个职位有相应的权利义务，可通过选举变换任职者。但实际中，我们忽略了一个特殊的职位-书记。居委会内部有居委会***支部，受街镇***工委领导。书记是***组织选任的，虽然也是***组织内的民主集中的结果。在“***的领导”原则下，书记这一职位往往是第一要职。这就意味着居委会中存在着不受居民选举影响的职位。这与法人建立的原则严重违背。
2、经费的难堪。大致说来，居委会的经费来自街镇的财***拔款、自办“三产”收入、社区服务收入、居民缴纳的部分管理费、以及一些组织和个人的捐款。其中财***拔款是经费的主要来源，很有保障但其数额少得可怜。很多居委会靠出租房产为经费的补充，但这样一来，居委会的办公用房和社区服务用房就无法保证。这种状况下，上海1996年的全市城区工作全议，决定将居委会的“三产”收入收归街镇。据一个对苏、锡、杭、宁波四城市的居委会的调查报告，有的居委会每年缴纳的各种费用达28种之多，各种费用平均每年达一万元，仅订阅报刊的费用就高达4-5千元。⑨在我国，由于社区捐款尚未形成机制和风气，丧失了国外社区组织经费的最大来源。一头是经费来源的不足，一头是经费负担太重。而财产是法人存在的基础-经济资源，缺乏这一资源，法人的行动和目标都将受影响。
（三）人的失职
居民对居委会的认同感较差除了居民的自治意识淡薄外，居委会的职能、作风、工作性质也是导致与居民关系疏远的原因。人们普遍看不到居委会与他们身利益有什么关系。
1、直接承担了有关职能部门的任务。首先，《居委会组织法》规定居委会任务之一“协助维护社会治安，协助有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等工作”。但实际中，居委会成为这些工作的主体，协助完成硬性工作。在某次全国卫生大检查前，街道指定要抽查某居委会的20户家庭。结果居委会的干部亲自到这20家打扫卫生，喷洒灭蟑药，卫生最差的一家居委会干部上门打扫竟达5次之多。10平时，居委会还要替派出所向外来流动人口征收管理费，直接具体作计划生育的管理工作。据笔者个人的生活经验，我妈妈的同学，一位私营企业主说她的***组织生活在居委会过。因此可以说，居委会干部看上去整天忙碌，但干的大多是不该管的，也难以管好的。
2、履行了过多的企业行为。代送牛奶、报纸、代为储蓄、代收公用事业费等工作是很多居委会的便民服务的内容，其实这些是典型的企业行为，居委会成为这些企业延伸的服务机构。以居委会目前的条件，这些工作非但超出居委会的职责范围，占用了大量的人力物力，也远远超出了居委会的承受能力。
3、议事的空挡。作为自治组织，居委会最重要的工作应是与居民充分讨论，确定社区共同利益和实行利益的方法，参与社区事务的决策。但居委会承担了过多的其他职能部门的工作和企业行为后，还有多少时间和精力坐下来和居民商议“社区大计”呢？据杭州市1997年的调查统计，杭州市居委会现有常年性工作14项，季节性工作50项，零时性工作11项，每年有各项活动35项，各种社会调查32项，各种名目的报表78项。11受大量事务性工作的缠绕，很多居委会就根本没有议事性工作。这就使得居民感觉不到居委会是他们自己利益或社区共同利益的有效表达的渠道。
四、社会转型期中国城市的变动趋势对居委会的新要求
中国正处于广泛而深刻的社会转型期，转型由两个基本的转变构成：一是体制的转变，即从计划经济向市场经济转变；一是社会结构的转变，即是从乡村的封闭的传统社会向开放的城镇的现代社会转变。两者相互作用，使旧体制瓦解、新体制建立。
1、“单位制”松动。“单位人”向“社会人”过渡。
“单位制”是计划经济的特殊产物。“单位”是中国城镇居民对自己就业的社会组织（除去纯粹的私人经营、华侨或港澳台工商业者及三资企业外）的统称。单位对单位中的个人发挥着保障就业、劳保福利、分配住房、生老病死、解决子女入托入学等全方位的社会功能，单位对个人有较高的权威性，个人对单位有依赖感，归属感。在这种情况下，对城市居民的管理和行为控制也通过一个个的单位来实现。确立了市场经济体制的改革方向后，“单位制”必然受到强烈冲击。上级单位失去了集中管理分配社会、经济资源的权力，下级单位的“离心”猛增。而单位办社会的状况逐渐的改变，弱化了个人对单位的依赖，单位开始成为仅仅是个人的工作场所。社会职能从单位中不断剥离而回到人们生活居住的社区来实现。这样原来相当的社会整合功能向城市社区基层组织（如居委会）转移，这需要将居委会建成社会整合的基地。2、社区人口的结构性变动。在中国现代化的进程中，城市微型社区的人口结构有以下明显的变动趋势，这些变动对居委会提出了新的要求：（1）外来人口激增。中国传统的乡土社会，从人与空间的关系上说是不流动的，从人与人在空间的排列关系上说是孤立和隔膜的。随城市化的进程，农村劳动力的过剩以及人才流动的广度的扩展，外来人口大量涌入城市，外来人口的流动性增加了管理上困难，这令很多居委会头痛。但不能否认对外来人口的管理和提供服务将成为基层社区组织居委会的一项经常性的工作。（2）自由职业者增多。改革开放以来，个体、私营、个人合伙经济的长足发展，个体户和私营企业主和各类合伙人大量出现，各种金融衍生工具登台亮相，专业股民和“食利者”及小部分“专业房东”已成为城市的新风景。这些人的共同特点即是无固定单位，对他们的行为控制、思想教育、社会保障和管理只能依靠居委会。（3）“银发风潮”。人口老龄化是现代社会人口变动的普遍规律，我国的计划生育***策实施加剧了城市老龄化的速度。在本世纪初我国的大部分城市将跨入老龄化城市行列。这就要求社区组织居委会为众多的老年人提供良好的生活环境和社会服务，从而要求居委会全方位发展。（4）“新贫困”阶层和市场竞争的弱势人群。乡村贫困缓解的同时，城市贫困的问题已越来越突出。据国家统计局公布的数据，1997年城镇失业率3.2%，登记失业人数560万，但评论该数据偏低。另估计，城镇隐性失业人数3000万人。在反贫困和社会保障中，居委会负责收集低收入群体的第一手资料。另一方面，居委会对各项扶贫措施负责落实。这是“优抚救济”的法定任务必然内容。
面临社会变迁所带来的种种冲击，居委会到底向哪条道路发展呢？一条道路是将其变为街镇的一级下属机构，赋予相应的行***权力，当然这意味着要修改《宪法》和《居委会组织法》。另一条道路是走向真正的社区居民自治，即维持“三自组织”性质的同时，明确其法人地位，在实践中将不属于居委会职能任务的工作坚决剔除，使居委会成为居民自己社区共同利益的表达渠道。市场经济的确立将促使不同社会阶层的利益凸现和冲突，这需要规范的组织化的途径表达。与之相随的中国***治民主化进程和***治体制改革，作为中国基层民主的基地之一的居委会也将作出回应。
法律社会学论文篇2
一、社会秩序得以建构的根源：社会决定论视角下个人与社会的双重建构
涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。社会决定论的基本观点包括：
（1）个人依赖社会，社会控制个人，个人与社会是相对应的性质完全不同的实体。
（2）社会现象不仅具有外在于个人的***性，还具有对个体的强制性。而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。
二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段——法律
涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分——法律是社会秩序建构与整合的重要手段。涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。
（一）法律的意义
涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”
（二）法律的划分
在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。
（三）习俗与法律的关系
在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤——在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？
四、当代背景下社会秩序整合的意义
涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。
（一）西方个体主义上的集体发展
文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力——不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。
（二）中国集体主义下的个体发展
无论是西方的个体主义盛行还是古代中国的集体主义过于严重，涂尔干的理论都不能得到最大的发挥。然而，当代中国的国情与涂尔干社会决定论视角下社会与个人的双重建构有着高度吻合的连接点：既有历史文化传承的集体主义和个体又受西方文化影响开始充分发展。这是在这个意义上，涂尔干理论对当代中国现实最为符合，也就相应具备极强的指导和实践意义。
作者：张释文
法律社会学论文篇3
摘要：本文阐述日本法社会学的产生和发展，揭示战前和战后日本法社会学的科学因素。作者认为，早期的日本法社会学与日本马克思主义法学存在许多共同点，战后日本法社会学的发展则受到了马克思主义法学和美国经验科学的深刻影响，这是日本法社会学得以不断创新和发展的根本原因。日本法社会学的科学因素对日本法学的研究方法、对“法”的理解和对民法解释学的发展均产生了积极的和具体的影响。
关键词：日本法社会学；马克思主义法学；经验科学；民法解释学
日本法社会学比较注重法的历史的、***治的、经济的或人类学的研究，在接受马克思主义的影响乃至摄取方面有着独特的历史和经验。[1]由于日本法社会学对马克思主义法学方法的汲取，我国有的学者甚至把日本马克思主义法学的创始人平野义太郎和深受马克思主义影响的著名民法学家我妻荣的有些著作也列入法社会学的成果。[2]战后，日本法社会学还汲取了美国的经验主义和其它国家法社会学的最新研究成果，在法社会学领域展开了传统与非传统法社会学方***的争论，其结果是促进了法社会学的发展。处在公正和效率十字路口的中国“多元化法理学”正面临着法律“本土化”和“全球化”方***的冲击[3]，东亚邻国日本法社会学的成功经验有不少值得我们借鉴之处。
一、早期日本法社会学的科学因素
日本法社会学的产生可以追溯到穗积陈重在1886年提出的“法律进化主义”和1889年提出的“法律学的***”思想。[4]大正民主主义时代是法社会学开始对日本社会内在的“社会法则”进行法的分析的重要时期。这时期的法社会学动向主要集中在对法社会学新方***的摸索，努力引进外国的法社会学理论，在批判概念法学的基础上正视日本社会的现实，从保障生存权的立场出发把握“活着的法”，处理激化的社会矛盾。并且发展到运用马克思主义把握“社会法则”，产生了从根本上批判法律体制的立场。1917年穗积重远发表了《法理学大纲》一书，介绍了法理学的分析派、哲学派、历史派、比较法学和社会学派，并对社会学派作出了很高评价，对奥地利的埃利希•尤金（Ehrlich Eugen,1862-1922）、法国的弗兰科斯•惹尼（Francois Geny,1861-1944）和美国的罗斯科•庞德（Roscoe Pound,1870-1964）的学说极为推崇。1920年6月高柳贤三、末弘严太郎等在瑞士伯尔尼见到了流亡中的埃利希，此后埃利希的《成文法与活着的法》、《法律社会学》等论文很快被翻译成日文，促进了日本法社会学的诞生。[5]
1937年到第二次世界大战期间，日本法社会学的特点是注重对日本和中国农村的调查，并在调查中寻找“活着的法”。如1940年戒能通孝为研究佃农法，冒着险些被作为特务逮捕的危险到信州农村采访调查。[6]川岛武宜阅读了小野武夫的名著《永佃农论》后认为“不根据经验资料的议论是没有意义的，不调查研究空发议论是不行的”，1942年他开始深入长野县农村对明治民法与农村“活着的规范意识”之间的裂缝作调查研究。[7]除了国内的调查，日本法社会学者还对中国内蒙古游牧社会的法律习惯和华北农村的社会规范进行了“例行调查”。以末弘严太郎为首、由平野义太郎、仁井田升、福岛正夫、戒能通孝、矶田进、德田良之等参加的调查组通过长达2年的社会调查，为理解“活着的法”提供了大量的资料，可以说是日本法社会学的巨大业绩[8]，成为了战后法社会学研究的一个阶梯。虽然这一调查被日本***府期待为统治中国华北“立法行***的参考资料”，在客观上存在为日本***国主义占领***策服务的色彩，但在日本也成为了巨大的学术遗产，因为以末弘严太郎为代表的日本法社会学者坚持了对占领***策消极抵抗的立场并将其贯彻到了学说调查，把调查的目的锁定到了“中国民众是在怎样的惯例下营造社会生活的”，从而“活生生地勾画出其社会的特征”。[9]可以说，末弘法学是战后日本法社会学的出发点，同时也是回归点。[10]并且，战前的日本法社会学与马克思主义法学存在许多共同点，在对天皇制、地主制、家族制和官僚法学的批判上尤为一致。其中以末弘严太郎为代表的法社会学，包括非马克思主义法学者，都受到了马克思主义法学的深刻影响。
二、战后日本法社会学方***的科学因素
战后到1952年的媾和条约成立期间，日本社会发生了较明治维新有过之无不及的巨大变革。战争期间蒙受压制的“作为科学的法律学”[11]在新宪法确立的思想学问自由的体制下获得了新生。法社会学领域出现了百花齐放的新局面，1947年12月法学流派倾向不尽相同的学者尾高朝雄、中川善之助、末川博、舟桥谆一、平野义太郎等发起成立了日本法社会学会[12]，1949年至1950年出现了围绕实践性课题的“法社会学争论”，站在市民法学立场的法社会学与站在马克思主义立场的法社会学关于法社会学的方***展开了争论，其结果是增强和提高了法社会学的科学性。
1．法社会学争论
战后不久的日本马克思主义法学在平野义太郎和加古佑二郎思想的基础上，在民主主义科学者协会法律部的指导下，不仅开展了前苏联法的研究，而且对日本人民民主主义***了炽烈的心血，对以建设资产阶级民主主义社会为目的、对人民民主主义缺乏展望的法社会学产生了强烈的不满和疑虑。1949年开始马克思主义法学者对川岛武宜的法社会展开了批判，并且在马克思主义法学内部也发生了有关国家法及其阶级性的争论。[13]马克思主义法学者杉之原舜一在论文《法社会学的性格》中，批判了川岛武宜将法律分为行为规范和审判规范的观点，指出法的本质问题是国家权力的强制性，把行为规范和审判规范塞进同一法律范畴的做法抹杀了法的阶级性，并且现实的行为规范也不是审判规范的基础，相反却经常受到审判规范的践踏。杉之原舜一在1950年发表的论文《什么是法—行为规范和审判规范？》中指出，“作为科学的法律学的出发点，首先比什么都重要的是，必须从具体的国家和法律现象的具体分析中弄清什么是国家、什么是法律。同时，必须从彻底批判掩盖国家和法的阶级性、为其合理化和粉饰所散布的这样那样的资产阶级法律理论出发”。
在马克思主义法学的批判面前，川岛武宜没有从正面应对，戒能通孝作了自我批判。以此为契机，许多法学者对法社会学的性格和法的本质有了新的科学的认识。
2.法社会学研究方法的改进
早期的日本法社会学主要聚焦在农村的实况调查和对明治以来法律制度的历史性研究，特别是对日本家族制度和资本主义法律构造的研究达到了很高的水平，而对法律现象的分析不够充分。1960年川岛武宜发表了《法社会学的课题》一文，指出了法社会学偏重历史研究、缺乏分析法律现实的缺点，强调应确立作为经验科学的法社会学，为此不能停留在例如使用马克思的公式或假设说明过去存在的法律现象阶段，也不能停留在基于对某一法律现象的***治价值判断展开的***治攻击、批判或宣传。川岛在1959年发表的论文《社会科学中的人的地位》中，对经验科学做出了阐述。他认为，在英国和美国使用经验科学的方法研究社会现象已成为一个传统，经验科学具有与自然科学相同的性质，是以社会现象的基本要素“人”和“人与人的相互关系”为出发点的。马克思也认为作用于自然的具有主体性的人是所有社会科学的出发点，因此现代美国的社会科学与马克思的社会科学在最基本的点上是相通的。马克思的理论是以***为目的，而美国的社会科学则是以社会工作、宣传、广告、市场调查、舆论调查、教育和劳务管理等为目的。两者之间虽然存在难以跨越的深谷，但如果认为两者完全水火不容，就不可能对各该理论作出正确的评价。
构想作为与自然科学具有相同性质的经验社会科学，是第二次世界大战以来川岛武宜一贯主张的研究方法。敢于从“活着的肉体性的人”中找出马克思的社会科学与美国社会科学的共同点并认为从此出发才能构想作为与自然科学具有相同性质的经验社会科学，表明了川岛武宜对马克思主义的独自理解，同时也是他向美国社会科学或经验主义社会科学方***转移的标志。[14]的确，从川岛武宜五十年代后期以后的论著中可以清楚地看出其法社会学方***的转移或转换。如果以五十年代后期为界，那么在前期中多少显示出历史唯物论和哲学唯物论的倾向，在后期则转向方***的个人主义和经验主义认识论，并且带有心理学和生理学的倾向，七十年代以后则更向信息行动科学倾斜。
三、日本法社会学对日本法学的积极影响
日本法社会学对日本法学的积极影响主要表现在以下三个方面：
1．日本法社会学对法学的研究方法做出了新的探索
从日本法社会学的发展过程看，对日本法社会学的形成起到不可或缺的缔造作用的平野义太郎、川岛武宜、戒能通孝、渡边洋三、矶田进、福岛正夫等学者都是在受到马克思主义的强烈影响下开始研究法社会学的，马克思主义法学是许多早期法社会学者的出发点。第二次世界大战后，法社会学的研究灿烂地兴起，对许多年轻的学者来说法社会学是与“民主主义法学”的形成不可分割的学说，并且这一时期的法社会学带有浓厚的马克思主义色彩，比较强调理论与实践的统一。[15]因此，早期的日本法社会学主要是在马克思主义方***的指导下展开的，其性质主要是马克思主义法社会学。从川岛武宜、碧海纯一等学者研究“经验法学”开始，日本法社会学的方***出现了多样化的局面。
七十年代以后，川岛武宜提出法社会学不是“社会学”，而是“作为经验科学的社会科学”，主张法社会学应成为研究法律现象法则的经验科学。川岛武宜的法社会学也与美国庞德等主要从案例等材料获取审判规范和体系的“社会学法学”不同，它基本上是把法的经验主义作为宏观的历史法则加以捕捉。[16]作为经验科学的日本法社会学不排斥马克思主义法学的方***，川岛武宜尝试性地将马克思的社会科学与美国社会科学相结合，提出了根据研究的需要交叉运用马克思主义和经验主义的法社会学研究方法，这在美国社会科学日益为世界普遍重视和汲取的现代，无疑具有时代的探索和创见精神。但是，以经验科学为目标的日本法社会学，如果只是追求与美国社会学家帕森斯（Parsons Talcott, 1902-1979）的“构造—功能分析”理论相结合的话，也会扩大与历史科学法社会学的距离。[17]对此，渡边洋三从马克思主义法社会学的角度提出应该综合把握历史科学的法则和经验科学的法则，与川岛武宜一样为日本法社会学的发展指出了方向。
2．日本法社会学对“法”提出了新的理解
领导日本战后法学界的是日本法社会学，战后最初成立的学会也是日本法社会学会。由于战后日本急速的立法改革，使法社会学得以代替一时瘫痪了的法律解释学，并且由于法社会学是与日本的民主化相对应展开的，因此能够吸引众多的法学研究者。它将战后年轻法学者的眼光吸引到日本社会的现实，赋予法学以科学的实证性。[18]战后日本的社会现实和近代制定法之间、民主主义价值与现实法律体系之间等矛盾则推动了日本法社会学的发展。
以川岛武宜为代表的日本经验主义法社会学在奥地利的埃利希、德国的坎特罗威茨（H.Kantorowicz,1877-1940）和美国的庞德等法社会学理论的基础上，探讨了新的法学理论和法学方***，实际上对“法”的概念本身做出了扩张，创设了僵硬的制定法以外的“法”。作为法的社会理论的日本法社会学重新对法做出了定义，自己创设了作为其对象的“法”。有的西方法社会学者指出，弄清马克思对法与社会之间关系的观点是理解整个马克思恩格斯法律思想的关键。在同样是经验性的考察中，马克思明确承认法对经济的影响，但却未把这一洞察放到法与社会的理论体系中加以阐明，其结果是马克思的理论观点停留在了单向的和经济决定论的层面，尽管在某些段落中一个基础已经产生，在那里可以发展到完全承认诸如法这样的上层建筑要素的相对自治。[19]同期的日本马克思主义法社会学也对法的精神和法学做出了相应的探索，认为法的精神是正义，法学是探究正义之学。如渡边洋三所称，“法的正义之问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类的历史反复经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争的历史”。[20]
3．日本法社会学推动了民法解释学的发展
日本走入近代法制以后，民法学的方法和理论一直是其它法律领域法学的领头羊。但是，第二次世界大战后，民法特别是民法解释学也面临了各种新法学思潮的挑战。法社会学乃至马克思主义法学的发展，促进了各部门法学乃至整个法学的深刻反省，把许多法学家的眼光吸引到了法的历史性存在性格。
民法学者来栖三郎于1950年发表了论文《法的解释适用与法的遵守》、1953年又发表了《法的解释与法律家》，认为法的解释决不是对法规的客观认识，而是具有法律家价值判断的“主观性”解释。来栖指出，为了确立“正确的解释方法”，必须开展法社会学的研究，并认为他自己提出的问题实际上早在末弘严太郎的论文《法律解释中的理论和***策》中就已被提示。几乎同期，1954年川岛武宜发表了题为《作为科学的法律学》的论文，提出了与以往的实践性法律解释学不同的、追求“客观性价值体系”的法律解释学。来栖和川岛的不同观点引起了民法学界乃至整个法学界的关注和争论，唤起了民法学者对法学技术性和历史性的认识。根据川岛的学说，“法”是由“法的价值判断”和“语言的技术”两个要素构成的，因此法的解释也与这两个要素相关。民法领域产生的纠纷，原则上属于相互对立的私人利益的冲突，审判的结果是给与一方的私人利益以有力的法律保护。因此，这里的价值判断是比较衡量对立的诸方利益，决定是否给予法律保护的过程。法律解释者决定了利益衡量后，接着就必须选择最能实现该利益衡量的“语言的技术”。川岛认为，在战后***治民主化和法学家热切憧憬法律科学性的前提下，法律解释中的“利益衡量”和“语言的技术”，可能而且也应该建立在“科学的基础”之上。川岛的这一学说为当时的民法解释学者所普遍接受，使日本民法解释学的主流沿着“在自觉地选择一定的‘利益衡量’基础上的机能主义方法”的方向发展。[21]
川岛武宜虽然是作为民法大师我妻荣的助手走入法学界的，但他领导的法社会学在战后取得了法学之王的地位，并对作为我妻荣民法解释学之发展的加藤一郎、星野英一等提倡的民法“利益衡量论”产生了直接的和决定性的影响。
四、结语
我国的法律社会学目前就其表现形态而言主要是一门法学学科，但是，最终将成为横跨法学和社会学的交叉学科。[22]他山之石，可以攻玉。现代科学不是在一个民族或一个体制下形成的，而是由科学中心移动来吸收新的要素而形成的。在科学方面，孤立就意味着停滞，在社会主义范围内也同样如此。[23]正如现代意义上的“科学”、“法律”、“法庭”、“法学”、“法理学”、“法哲学”、“人权”、“无产阶级”、“共产主义”等词汇都由日本人组合并传入我国那样，作为科学的日本法社会学在对社会问题及其方***的研究上走过了一条把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的漫长道路，它的许多经验和教训无疑有助于我国法律社会学的研究和学科建设。
[1]（日）《川岛武宜著作集》第2卷，东京，岩波书店，1982年，第158页。
[2] 何勤华：《西方法学史》，北京，中国***法大学出版社，1996年，第425页。
[3] Ronald C. Keith, Law and Justice in China's New Marketplace, London, Palgrave Press, 2001, p234.
[4]（日）川岛武宜编：《法社会学讲座2》，东京，岩波书店，1972年，第187页。
[5]（日）潮见俊隆编：《社会学讲座9—法社会学》，东京，东京大学出版会，1974年，第242页。
[6]（日）戒能通孝编：《日本的审判》，东京，日本评论社，1968年，第418页。
[7]（日）川岛武宜：《我的法律学进程（2）》，载《法学セミナ—》2号，1956年，第51页。
[8]（日）日本法社会学会编：《日本的法社会学》（创立30周年纪念），1979年，第267页。
[9]（日）石村善助：《法社会学序说》，东京，岩波书店，1983年，第90页。
[10] 渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，载《环球法律评论》2001年秋季号，第290页。
[11]（日）川岛武宜：《〈作为科学的法律学〉及其发展》，东京，岩波书店，1987年，第2页。
[12] 何勤华：《战后日本法律社会学的发展及其特征》，载《中外法学》1991年第2期，第62页。
[13]（日）渡边洋三：《战后法社会学的回顾与展望》，载《法律时报》第37卷第5号，1965年，第22页。
[14]（日）伊藤护也：《法社会学方***的检讨》，东京，法律文化社，1988年，第140页。
[15]（日）川岛武宜编：《法社会学讲座3》，东京，岩波书店，1972年，第142页。
[16]（日）六本佳平：《战后川岛武宜法社会学的遗产》，载《法律时报》1993年1号，第37页。
[17]（日）及川伸：《法社会学的理论性展开》，东京，法律文化社，1992年，第236页。
[18] 陈根发：《日本现代法哲学思潮源流论》，载《哈尔滨工业大学学报社会科学版》2002年第4期，第76页。
[19] Paul Philips, Marx and Engels on Law and Laws, Totowa New Jersey, Barnes & Noble Books Press, 1980, p201.
[20]（日）渡边洋三：《法为何物》，东京，岩波书店，1998年，第17页。
[21]（日）甲斐道太郎：《法律解释学的课题—民法解释学的现状素描》，载《法律时报》第37卷第5号，1965年，第29页。
[22]赵振江：《法律社会学》，北京大学出版社，1998年，第95页。
[23]（日）杉本勋编：《日本科学史》，郑彭年译，北京，商务印书馆，1999年，第463页。
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