学文网摘要：本文从市场开发的角度分析了从建筑施工合同订立到合同签订各阶段所存在的风险特征及应对方法，仅供参考。
关键词：施工合同； 风险； 应对方法
Abstract: In this paper, from the angle of market development analysis of the risk characteristics and coping methods from construction contracts contract signing to each stage,for reference only.
Keywords: Construction contract；risk；coping method
中***分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）
目前，建筑市场竞争日趋激烈，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场中的合同风险，已成为每个施工企业的当务之急。
下面，我从施工企业市场开发的角度谈谈从合同订立到合同签订过程中格阶段所存在的风险特征及应对方法。
从建筑施工合同的招标到最终履行过程分析，承包方风险呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。
施工合同订立阶段，主要是要约风险。订立施工合同要经过要约邀请、要约和承诺阶段。业主往往利用承包方急于中标的心理，通过编制招标文件、对信息形成高度垄断，进而主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，通常主动或被迫承认业主所有要求，放弃自身的一些重要权力。从表现形式上看，承包方对风险具有主动接受性。在这一阶段，风险主要来自以下几方面：
一是来自业主主体资格及相关资信方面。发包方不具备主体资格。就是说发包方没有依法成立，这种情况现在不多见，但并没有完全消失。虚假项目法人没有***的项目运作资金和相应管理能力，甚至是为了规避可能承担的责任而设立，实际上也不具有***承担民事责任的法人资格。承担这类项目法人的施工项目，可能随时被强令停工，甚至承包方的工程款都难以收回。即便通过诉讼，受到损害的权利也难以救济。
从项目本身来看，项目可能存在未正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划，建设用地的征用工作没有完成，施工需要的***纸及技术资料不能满足施工需要等情况。承担这样的工程不但面临停止施工的危险，严重的还要已经施工的部位。承包方还可能遇到费用不能结回的风险。
上述风险应当说是浅层的，较容易辨识和防范，但是许多人的确疏于相关情况的核实调查工作，盲目投标，给后续的施工生产埋下极大的风险。应对这种风险，承包方要在购买标书前对业主单位及项目信息进行详细考察和分析，弄清业主单位性质、业主诚信度、资金来源、项目规模及项目合法性，只有各项要求符合施工企业市场开发有关规定才能决定是否参与投标。
二是来自招标文件方面。招标文件是反映业主意***和要求的要约邀请，以此传达出对未来投标者提出要约的条件、要求和限制。分析起来看，其中可能有如下风险：
违法要求。如要求承包方进行垫资施工，或者变相要求垫资施工，对主体工程肢解招标、指定分包等。
显失公平的要求。如提前工期奖励很小，而延误工期则处以高额罚金等。故意隐瞒对业主提出要约有重大影响的细节问题，使承包方产生误解。资金、地质情况，项目所在地的自然环境状况等。
对中标后产生法律后果的重要问题。如一些业主要求承包方提供低价中标保证金，直到施工验收完毕才可提取等。
应对这种风险，承包方首先应熟读招标文件，必要时请律师对招标文件进行审核，对违法要求或中标后有法律后果的条款坚决要求业主删除或修改；对显失公平的要求要据理力争；对业主故意隐瞒的重大细节问题应及时请业主澄清。以上风险的处理达到我方要求后方可进行投标。
在合同签署阶段，大量风险来自投标文件。该阶段主要是以合同的形式将承包方的承诺进行确认；另一些则是由于承包方的过失或屈服于发包方的压力等原因新增的风险。在这一阶段，风险主要来自以下几方面：
一是业主不采用建设部的示范文本，而是选用其它文本或采用自己撰写的文本。即使选用示范文本，也对文本进行节选，删除发包方承担相关义务方面的条款内容，或者在签署合同时，对相关重要的内容不进行填写，不进行明确，以确保己方的利益，为以后对合同进行有利自己的解释做好准备。 二是在合同文件体系中，业主在所签署的不同文件中，不断对文件进行修订，通过施加压力逐步增加承包方的风险。实践中也经常出现文件相抵触或从逻辑上无法解释的效力问题。此时业主往往自行解释，以自己的解释为准，而此种解释大都对承包方不利。
三是黑白合同。个别的发包方利用优势地位与承包方签订内容不同的两份合同，一方面应对监管部门，一方面对承包方进行权利限制。这样的合同一般都是背离招投标文件的实质性内容，甚至存有违法要求，这样的合同充满了风险，是利用合同转嫁风险的极端表现。
在合同内容方面应注意以下问题：
根据以往经验，在合同内容方面以下问题应引起承包方的注意：
一是技术供应问题。施工***纸供应不及时，这是施工中常遇到的问题。有时个别***纸即使到达现场，但由于***纸不系统，承包方无法正常和系统地组织施工，也会造成工期和成本的损失。
在技术供应方面存在的另一个问题，是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决，并严重影响施工生产问题，监理工程师也有类似问题，但在大多数施工合同中，缺少约束条款。
二是施工准备不充分的问题。由于业主提供的施工现场不具备施工条件，合同约定的开工期限又不允许顺延，致使承包方进场后，无法迅速展开施工，致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽，之后又得不到相应的签证，工期和经济损失则很难避免。
三是地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是业主和承包方都不可能完全预料到的风险，应当合理分担。但在招标文件中业主所提供的资料往往都将风险转移给承包方。
四是工程计价方式问题。实践中，对于设计工作达到一定的深度，边界条件较清楚，工程量变化不大，施工难度小的项目，业主一般都采用固定价合同方式，以求得自身风险最小，承包方风险较大，并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内，很难变更承包价。在这种合同条件下，承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程，承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险，有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险，工作质量低下的风险。
五是预付款、进度款问题。主要是业主不兑现承诺，不拨付预款。一般情况下，发生此问题，主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定，或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下，没有主张权利，不进行抗辩，或者失去时效，从而利益受到损害。
对于工程款，之所出现拖欠，承包方的权益受到损害，主要也是由于缺少细致的合同条款约定，特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施，这导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任，给承包方造成损害。
六是工期问题。招标文件中，业主对工期已经做了要求，但一般而言，该工期已被压缩。由于各种因素的限制，工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险，发包方则主要是工期利益。合同中业主往往对逾期交工处以重罚，所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是，在投标之际就应当科学测算，权衡利弊，量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况，主要原因是合同中没有明确这些重要概念，界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确，并要规定必需办理相关手续。
七是工程变更问题。有的施工合同对工程变更的范围、程序、计算依据，以及对设计变更相关手续的取得等程序性问题，如现场签证、材料价格的签发、确认等，没有细致的约定。这导致工程变更出现许多问题，发生争议，而承包方又难以保护自己的权利。
承包方合同中的进度计划，如果与投标时编制的进度计划和施工方案有出入，出现工程变更时，就无法依据审核过的进度计划和施工方案进行工期的索赔或增加工程价款。
八是不可抗力问题。现实情况下，不可抗力还很多，要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面，存在问题较大的是对不可抗力不进行量化的约定，比如降雨量多大，持续多长时间才是不可抗力。没有这样的约定，发包方就不会认账，就无法达成共识，也就难以避免承包方的风险。
九是合同履约保证金问题。这是业主对承包方最有威慑力的武器之一，也是承包方在施工中经常受制于人的主要原因之所在。现在大多数施工合同中，对业主在何种情况下，以何种程序执行履约保函未做任何限制性规定。一些没有信用的业主，动辄以执行保函相威胁，迫使承包方就范，有的甚至对发生一些小的合同纠纷，也采取先入为主的策略，执行全部的保函金额。承包方如要保护自身利益，所付出的成本相当高。
十是材料价格风险。近年来在国家宏观调控下，国家经济结构在进行一次大的转型，由于多种原因，国内出现通货膨胀的倾向，尤其是最近一段时间PPI（工业品出口价格）连创新高，导致油料、钢材、水泥等大宗材料价格持续上涨。在施工合同中有实力有诚信的业主一般会提供油料、钢材等主材的供应，相对材料价格风险较小。而一些没有实力的业主往往不提供主材，而且在合同中明确规定不进行材料价格调差，而业主也不会采纳承包方提出让其供应主材的意见，进行风险分担，这对我们来说是最大的风险，对于这中情况我们应根据工程规模、工期长短、自身实力以及市场走向等进行综合分析，确定风险规模，是否满足自身承受能力。
另外，在应对材料价格风险中，也可以采取以下措施：一是申请资金进行大宗材料的囤积，提前化解风险。二是依据国家或当地建设主管部门有关价格调整文件进行法律维权。
总结：提高施工企业的合同风险管理水平，高度防范和规避合同风险，能够有效的维护施工企业的应有权利，对实现合同公平、公正也有着推动作用。
参考文献：
[1] 陈正.工程招投标与合同管理
[2] 李京.合同风险管理攻略
[3] 姜兴国，张尚. 工程合同风险管理理论与实务