学文网摘要:随着国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，大多数国家在合同准据法的选择上采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的做法，同时有些国家针对特殊合同做出了特别的规定。这些做法对于我国立法中合同准据法的选择产生了一定的启示作用。
关键词：外国立法；合同准据法；最密切联系原则
一、外国立法中关于意思自治原则的规定
1986年《德国民法施行法》第20条2款规定：“当事人可随时商定契约应适用的其他法律，以代替根据以前的法律选择或根据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律”；又如1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）中第3条2款的规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果”[1]
我们可以概括出世界各国对意思自治限制的主要条件有：当事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律[2]；当事人选择法律必须是善意和合法的，不得有规避法律或合谋欺诈的意***；当事人选择法律只限于国际性合同，纯国内合同不得由当事人选择应适用的法律[3]。
二、最密切联系原则的适用
现今，大多数国家均在立法中对最密切联系原则予以明确地规定。如《瑞士联邦国际私法》第117条第1款规定：“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”、《美国第二次冲突法重述》第6条和第188条、1986年《德国民法施行法》第28条第1款中均作出了规定。
本文对最密切联系原则主要进行了两种划分：
1．欧洲大多数国家采取的“特征履行说”。此说最先由荷兰学者施尼泽所主张，其指在涉外合同中以特征性给付为准来决定合同准据法。有的学者认为特征履行说只适用于双务合同，不能解决全部合同的法律适用问题，因此并没有存在的实际价值。但本文并不这样认为，以《瑞士联邦国际私法》第117条为例，其2、3款为特征履行说的规定，但在理解这一法律规定时，本文认为还需结合第15条来看，综合这两个条文不难发现其实特征履行说主要是针对一些具体的合同对法官自由裁量权的限制，但这种规定并不是僵化的，仍以最密切联系原则为最后的保障和底线。
2．美国的“依循判决”原则和“特殊合同”相结合的作法。作为普通法系的代表国家，美国很注重法官的自由裁量权的适用，在当事人无明确选择时主要参照《美国第二次冲突法重述》第6条的规定，但同样这种自由裁量并非没有限制，但与欧洲大部分国家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”这一方式，主要参照《美国第二次冲突法重述》第189到197条，分别对转让土地权益合同、出卖动产权益的合同、担保合同等9种情形进行了规定
三、我国涉外合同中合同准据法的选择
(一)现阶段我国关于涉外合同准据法选择的立法概况
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均称为涉外民事关系”；《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条和第6条、最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二条、《中华人民共和国合同法》第126条中可以看出我国采用了意思自治原则和最密切联系原则结合的方法确定争议发生时适用的法律。
（二）针对我国现实立法的看法
总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切联系原则适用中归定了数种特殊合同准据法的选择方式，一定程度限制了法官自由裁量权的行使。在最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第8、9款归定了我国可以参照相应的国际条约和国际习惯来处理涉外合同问题。以上表明我国在立法中确有一定的先进性，但是仔细看来，却是有很多需要改善的地方：
1．对于我国不承认当事人的选择法律的默示意思
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第2款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。可以看出我国对默示意思是持完全否定的态度，这是与世界发展的普遍趋势相悖的。
对于承认默示意思的国家主要有两种类型：有限承认和允许法官进行推定。《瑞士联邦国际私法典》第116条第二款规定：“法律选择必须是明示的或从合同条款或具体情况中确定地显示出来的；此外，法律选择受所选择的法律支配”；1986年《德国民法施行法》第27条1款规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体作出明确的推定的。”可见瑞士和德国采取了承认默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定。
即使我们不承认默示意思，仍需取采用最密切联系原则判断合同应当适用的准据法，仍然是一个法官自由裁量的过程。如果是这样，那还不如承认当事人的默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定，得出结论。正如有的学者认为的那样：“以一个有理智的人，一个普通的人，不戴有色眼镜的人，签订了同样一个合同之后，他会怎么想，他会觉得如何，他会得出什么结论，法院就把这个结论推定为当事人的“意思”[4]。
2．最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第6款的规定
其中规定了13种合同类型应当适用的准据法，不难看出其并没有涵盖现实中大量存在的合同种类，面且对所规定的13种合同的连接点的列举也极为有限，除了国际货物买卖合同外，其余合同均
只规定了单一的连接点，使法官在选择准据法时难以很好地贯彻最密切联系原则的精神[5]。
我国现在并没有采用欧洲大多数国家立法中针对消费合同和劳务合同所作出的特殊的规定，如果是从保护一方当事人弱势地们的话我们应当考虑，而且针对中国有越来越多的人到外国出劳务的情况我们应当采用这种特殊的处理方式，作为意思自治原则和最密切联系原则的补充。
3．当事人选择法律的时间限制
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2第4款规定：“当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”可见我国对当事人选择法律的时间进行了限制，这与世界上多数国家所倡导的模式是相悖的，既然主张意思自治原则，那么就应当充分尊重当事人的意愿，不应当对时间的选择进行限制。但国际上一般也对此进行了例外规定，即：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。我国也可以引入类似的规定，在法律选择中充分体现当事人的意思。
参考文献
[1]李浩培．国际私法讲义（上）．
[2]肖永平，喻术红．国际私法中意思自治原则的新发展与我国的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.
[3]吕岩峰．20世纪国际合同法的重要进展[J]．吉林大学社会科学学报，2000,（1）．
[4]杜惟毅．最密切联系原则与我国涉外合同法律选择立法的完善[J]．国际贸易问题，2000，（7）．