学文网【摘要】 预约制度是合同法上的一项重要制度。关于预约合同的效力有强制缔约与强制磋商等学说相争鸣，然而在具体案件的处理上各家学说又总显得苍白无力，对预约合同的解除等事项进行研究者更是少之又少。以一个审判实践中遭遇的案件为切入点，梳理预约制度的发展历程及学说，以期对预约合同的效力和预约合同解除等问题进行有益的探索。
【关键词】 预约合同 预约的效力 解除
甲有私房欲出卖，与乙协商后签订一份预约合同，约定自该合同签订之日起三天内双方签订正式的房屋买卖合同，预约合同内容未涉及房屋买卖合同主要条款。次日，乙反悔并打电话给甲，称不想买房了，甲未作表示。第三日乙又打电话给甲称要求签合同买房，甲拒绝，并双方已解除合同，并称其已将房屋卖给丙。乙遂诉至法院，请求判令甲继续履行合同，承担违约责任。处理本案的关键在于判断甲乙之间的预约合同是否解除。若认定已经解除，则甲将房屋再卖给丙的行为不构成违约。若认定尚未解除，则甲的行为类似于“一物二卖”，违反了甲乙之间的预约合同。某乙出尔反尔却要追究他人违约责任，于情理上难以接受。处理本案必须全面研究预约合同制度相关内容。兹从两方面展开论述：一者为预约合同相关理论；再者为对本案的分析和处理建议。
一、预约合同相关制度与理论
预约，谓约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本契约。我国现行法律对预约合同没有进行规定，但学者大都认为依据合同自由原则，应当认可预约合同的效力。
（一）预约合同的价值基础――诚实信用
诚实信用原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”预约合同往往于本约订立过程中订立。当事人达成预约的最直接的目的就是对交易机会的固定。该信赖利益即是预约合同的保护对象。信赖利益正是诚实信用原则最典型的体现方式之一。故预约的价值基础是诚实信用。
（二）预约与本约的关系
预约与本约这组分类本就是相对而言，故而二者相互依存。当然本约的成立并不必然以预约的存在为前提条件。预约相对于本约而言，具有从属性，这种从属性体现在：当本约因不可抗力而导致合同目的不可能实现或一方对于他方丧失信任时，预约丧失约束力。但是预约与本约的关系不同于从合同与主合同的关系。主合同与从合同之分类所依据的标准是合同相互间的主从关系，凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能***存在的合同称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能***存在的合同叫做从合同。主合同与从合同间存在的是一种制约关系，从合同以主合同的存在为前提，预约与本约的关系则不同，二者间虽存在一种牵连的关系，但在时间顺序上，预约成立于本约之前，预约的内容着眼于向本约的发展。一般认为预约与本约的区分不应当仅仅着眼于合同的名称，应当从其实质内容着眼，探求当事人的真意予以确定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定详，已无另订立合同必要时，应认定为本约，仍非预约。
（三）预约合同的效力
关于预约合同的效力问题几乎是每一篇涉及预约的论文所必然要谈及的，是预约制度研究的核心问题。一般认为关于预约合同的效力有两种学说，即“强制缔约说”和“强制磋商说”。“强制磋商效力”指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。“强制缔约效力”则认为当事人不应仅仅限于磋商还应当缔结本约，否则预约形同虚设。还有一种分析比较有意思。他们认为在探讨预约效力应当采用“强制缔约说”还是“强制磋商说”时应当区分是买方市场还是卖方市场，不同情况下作不同解读。该观点认为，于买方市场中采用强制磋商说有利于消费者，因为消费者在订立预约后还可以“货比三家”。预约合同仅需磋商即可，几乎不会出现违约的可能性。由于是买方市场所以商家往往没有更多选择权。现今大多数商品都是买方市场，所以采纳“强制磋商说”十分不公平、不足采纳。于买方市场中强制缔约说更加公平。一方面买方固定了交易机会，一旦卖方见异思迁卖方仍能获得救济；另一方面卖方也固定了交易机会，还可有效防止买方“货比三家”。
在笔者看来这样的分析有欠妥当：一方面法律应以公平正义为其追求的最高价值。在市场经济条件下法律所应当做的就是确立市场准则、维护公平竞争，努力营造一个公平公正的市场环境。至于到底是买方市场还是买方市场，这取决于市场对资源的调配情况和消费者的需求，它不是法律所能干预的，也不是法律所应当干预的；另一方面市场情形瞬息万变，没有充分的证据证明今天大多数商品都是买方市场。
综合上述，在此问题上进行如此经济分析在方法上是不足取的。但是这种不足取的分析方法却也揭示了我们探讨预约效力问题的本质，即认定预约的效力实质在于如何平衡预约当事人之间的利益。
关于预约效力，现在基本形成了通说，即区分预约合同的详尽程度予以分别认定。预约合同包含了本合同主要条款，可直接订立本约的宜采“强制缔约说”；条款简陋者应适用“强制磋商规则”。关于预约内容确定性的地位学者早有阐述：“原则上任何一方，得要求缔约，然履行的要求，只有于主契约的内容于预约中已足够确定时，始能获胜诉的判决。若以预约建立的缔约义务并不充分确定，亦无法以解释确定预约的内容，则其义务及预约均不发生效力。就预约的确定性，应依个案的情况斟酌当事人的利益判定之。”
（四）预约合同的解除
上文已经说明预约合同系无名、***型合同，在《合同法》中未予明文规定，其解除问题自然应当适用合同法总则中关于合同解除的一般规定。合同解除分为单方解除和协议解除。单方解除解除人往往拥有一项解除权，该解除权可能来自法定，亦可能来自约定。据本案情形显然不涉及单方解除权，应探讨这为协议解除。协议解除的条件是当事人双方协商一致，以新的合同消除原合同的效力。协议解除采用合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法、采取适当的形式。由于协议解除的程序是采取合同的方式，要使合同解除有效成立，必须要有要约和承诺。
二、对本案的分析和处理
（一）预约合同是否已经解除
如上文所言，本案的预约合同如若解除可能只适用协议解除制度。其判断的关键在于甲乙二人意思表示是否合致，即解除预约的新合同是否成立。一言以蔽之就是如何认定甲在电话中的沉默。这种沉默能否构成对乙解除预约合同之要约的承诺？合同法21条之规定，承诺是受要约人做出的承认要约以成立合同的意思表示。承诺一般应以明示方式为之，沉默或者不作为本身不构成承诺。但是，在如下特殊情况下，可以将沉默视为承诺：（1）受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。（2）当事人双方在经过反复磋商后，已经达成初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期限内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。（3）双方当事人之间已经形成如下交易习惯，或者当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期限内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。本案中甲乙间显然不具备上述三种情况中的任何一种。故而某甲的沉默不能解释为承诺。甲乙之间的解除预约的合同未能达成合致，合同不成立。预约没有解除。
值得探讨的是某甲或者还会主张，其后续的行为（把房屋卖给丙的行为）即表示他对乙的要约进行了承诺。他的承诺是以实际行动做出的，该解除预约的合同已经通过意思实现的方式成立。意思实现，是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值行为。它不需要表示，也无需相对人接受。具体到合同订立中的意思实现，是指如下的合同订立方法：要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无需受要约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立。该主张同样不能成立。其一，乙系于电话中发出要约，属于对话的意思表示，应于当时予以承诺。甲之后续行动于时间条件上不合要求，不宜认定为承诺。其二，意思实现方式订立合同有其特定的构成要件：（1）承诺无须通知（包括两种情形：依交易习惯无须通知；要约表明承诺无须通知）；（2）存在可认为承诺的事实（主要为两种情况：履行行为；受领行为）。本案显然不属于承诺无须通知中的任何一种情形。也不具备可认为承诺的事实。故而，意思实现与本案也是无稽之谈。总之，预约合同没有解除。
（二）甲的违约责任承担
预约合同包含合同主要条款者，其效力当为“强制缔约”；未包含主要条款者，其效力当为“强制磋商”。本案早已查明预约没有包含合同主要条款，故而效力上当属强制磋商而非强制缔约。甲应当与乙进行善意诚信的磋商，否则构成违约。但是本案中甲已经与丙订立了第二份买卖合同，故已经陷于履行不能。故甲应当承担违约责任，赔偿乙之信赖利益的损失。违约损害赔偿责任的范围确定的方式有两种：违约金和实际损失。本案预约合同未设有违约金条款，故应当由乙举证其信赖利益的损失。此外，甲还可以通过替代履行的方式弥补乙的损失，以期减少或免除自己的责任。例如，他可以为乙在相同地段寻找一处类似的待售房屋，以弥补乙所丧失的交易机会。
另外，甲的违约毕竟是由于乙先前的反悔行为引起的，乙对甲的违约行为也负有不可推卸的责任，属于与有过失的情形。与有过失，也称过失相抵，即受害人就损害的发生或者扩大也有过失。此时，法院可以减轻行为行为人所负担的赔偿金额或者免除其赔偿责任的规则。本案被告可援引与有过失规则减轻自己的责任。
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