学文网【摘要】雇主对其雇员从职务时所生之损害应予以赔偿，我国的雇主责任应当包括了用人单位责任也包括了接受劳务者的责任，雇主责任与法人侵权责任、国家赔偿责任和债务人责任不同。通过对美国、德国和台湾地区立法的研究，可以看出无过失责任的发展已成必然趋势。我国侵权法的规定顺应了此潮流，但由于规定散杂于各法且年代不一，通过解释造成了一些立法上的缺失。
【关键词】雇主责任 侵权法 赔偿
一、雇主责任概述
我国《民法通则》中对于“雇主责任”并无明文规定，仅在2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中出现了“雇主”和“雇员”。但在2009年通过的《侵权责任法》三十五条中，采用了“个人劳务关系”“提供劳务者”“接受劳务者”的说法。①然而无论是“雇主”“雇员”、还是侵权法中的用语，抑或是法学理论中的“使用人”和“被使用人”的用语，都不应影响雇主和雇员内涵的理解，它们的内涵应是一致的。
（一）雇主责任的基本含义
雇主对其雇员从职务时所生之损害应予以赔偿。雇主和雇员是一对相对的概念，雇主是指对雇员进行选任、指示和监督而实现自己特定目的的人。雇员被雇主选任的，是在雇主的指示、监督下为其提供劳务的人。[1]我国的侵权法中三十五条的“接受劳务者”为雇主，“提供劳务者”为雇员。我国侵权法中三十五条规制的劳务关系是为雇主雇员关系，由此带来的问题，侵权法三十四条规制的“用人单位”和“工作人员”的关系是否可以视为雇主雇员的关系呢？
首先，连接雇主和雇员的关系是雇佣关系，劳务关系是“当事人约定于一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约”，劳动关系则为“谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[2]因此可以将劳动合同视为一种特殊的以雇佣合同为基础的雇佣关系。其次，从立法上看，我国侵权法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此可见对于立法上差异，仅存在于对于自身受伤时的处理，而出于对劳工权益的保护的需要，对于劳动者在提供劳动时受到的伤害不能与三十五条一样用一句话概括所有的情形，而是要看个案的情形。但总体上，如同三十五条中过错相抵的规则在即便在用人单位和工作人员也是适用的。第三，从比较立法的角度，两大法系国家侵权法对雇主和雇员都采用了较为广义的理论，认为无论是什么性质的非法人组织和法人组织，只要工作人员是受前者控制，且后者是代表前者对外实施了侵权行为是，则前者皆可以看作侵权法上的雇主，而后者也相应地看作侵权法上的雇员。[3]综上所述，可以说，雇主责任和用人单位的责任在基础上是一致的，因此可以说我国的雇主责任应当包括了用人单位责任也包括了接受劳务者的责任。
（二）雇主责任与其他责任之区别
现代侵权法中，个人仅就个人行为承担责任，然而就他人行为承担责任的规定也有，但属于例外。我国侵权体系中的规定有：法人侵权责任、国家赔偿责任以及由债务人对第三人向债权人履行债务承担的责任。
1.雇主责任与法人侵权责任。我国《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《民法通则意见》58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。在我国采用的法人实在说认为法人侵权责任与雇主责任在性质上有所区分，法定代表人的行为被视为是法人自身的行为，因此法人侵权责任中是就自己的行为负责，法人不得因此主张自己没有存在选任、监督的过失而不承担责任。而其他工作人员侵权，则可以按照《侵权法》中关于用人单位责任的规定。
2.雇主责任与国家赔偿责任。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿责任具有侵权责任的性质，“国家机关与其工作人员的关系，就其本质而言属于雇主与雇员的关系”。[4]对于国家机关和国家机关的工作人员使用公权力致人损害的情形，《国家赔偿法》于第二章和第三章分设了行***赔偿和刑事赔偿。而对于国家机关及其工作人员在民事领域从事的活动则应使用《侵权责任发》第三十四条关于用人单位责任的规定。
3.雇主责任与债务人责任。我国《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”债务人就第三人向债权人承担违约责任是债务不履行的归责问题，而雇主责任中就第三人承担责任的问题则是侵权行为；债务人就合同法六十五条的规定承担的责任是担保责任，而雇佣人所付的责任则是无过错责任。在适用范围上，如果雇员对于被害人同时还有契约责任时，会发生请求权竞合的问题。[5]
二、雇主责任的比较法学研究
（一）各国关于雇主责任的规定
1.英美法中，雇主需要承担无过错责任。在早期，为他人行为负责的雇主责任，英美法系的国家采取了特别命令说，即雇佣人若出于雇主的指令而实施不法行为时，雇主才需负责任。而如果雇员并未依照雇主指令造成他人损害，则雇主不需负责。[6]此项学说随着工商业的迅速发展也逐渐被放弃，英国法院于1697年创设了雇佣人代付责任理论，即默示责任命令说，认为雇主对雇员为一般授权时，便可以推知其有默示的命令而应负责。而到了20世纪，一项新的理论——职务范围说出现，它认为：“雇佣人究其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责”。[7]
2.德国。《德国民法典》第831条规定：“（1）选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人造成的损害，负有赔偿的义务。雇佣人在选任受任人时，或其应购置设备或工业器械所应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。（2）因合同而承揽为雇佣人处理第一项2款所称事务的人，负有相同的责任”。[8]学者们主张将此项责任扩展至其他雇佣关系中，但另一方面立法者又担心此项特殊规定若加入一般雇佣关系的规定中，会使得一般企业负荷过重，无过失责任还是应以特别法加以规定，而一般雇佣关系则还是应采过失责任。即便反对意见众多，依然形成了前述第831条，但在操作上采用过错推定的模式。且受雇人因执行职务加害于他人造成损害的，雇佣人便应当负责任，而不问受雇人是否有故意。此项规定之目的在于防止雇佣人借助无行为能力之人而逃避责任。[9]