法律实务论文范文

法律实务论文范文第1篇

一、法律价值的涵义

要谈一个问题我们不能不注意它的概念,那么法律的价值的概念应该怎么样去定论呢?

让我们首先来看一下价值的涵义。在哲学上,应从二个方面去理解的,一方面是价值属于一个表征关系的范畴,它反映了人与外界的关系,揭示人实践的动机和目的。另方面是价值是表征意义的范畴,它可以表示事物对人的意义。从上面的内容看,我们不难看出要理解价值的涵义离不开人和外界的物,价值的涵义不过是二者的作用于反作用,因此离开了人(我们叫它主体)和外界的物(我们叫它客体)任何一个就无法理解价值。

理解了价值的涵义,我们再来看法律的价值。专家认为法律的价值可因使用的方式不同有不同的涵义。第一种是来表示法律在发挥其社会作用的时所保护和增加的价值。比如说,人身安全、财产安全等,称之为目的价值。第二种是法律的评价标准。第三种是法律自身所具有的价值因素称为形式价值。

本文的目的在于探讨法律的目的价值和律师实务,所以我们仅从上述第一个法律的价值去谈,就是法律在发挥其社会作用的过程中所保护和增加的价值。

马克思主义法学家认为,法律是以国家强制力保证实施的,维护统治阶级的统治秩序的一种行为规范。由此我们应该知道法律所保护的就是其统治秩序。社会的进步,时代的发展,人性化的推进使法律的阶级性淡化,社会秩序和私权的保护逐渐加强,所以现在的法律的目的价值就是是社会的各个层面达到稳定有序的健康发展。主要体现在以下几个方面:

1、维护固有的符合生产力发展要求的社会秩序正常有序的发展;

2、保护公民个体社会成员的合法利益不受损害;

3、对侵犯前2项的违法者给予相应的制裁。

对第一个表现我们称为公权,第二个表现我们称为私权。

二、法律价值的现实意义

法律在体现其价值的过程中,公权和私权有没有发生冲突的时候呢?如果有的话,应该怎么解决呢?唯物辩证法告诉我们,矛盾是普遍存在的,因此公权和私权在法律适用的时候冲突一定存在,有冲突就应该有解决办法。笔者认为,我们就是用法律价值的理念去解决这个冲突。公权和私权冲突的时候尤其是为保护私权要损害公权的时间,从法律的目的价值看,私权要服从公权。我们这里的公权是指社会公共利益这个公权。有人权主义者认为公权和私权的冲突应该服从私权。笔者并不排斥人权主义者的这个观点,当作为国家利益的公权和私权发生冲突的时间,私权作为弱者完全应该受到法律的保护。因为发生的这个冲突是立法的原因所造成的,所以国家必须勇于承担责任。所以在具体的法律适用上,对公私权的冲突应该按照法律的价值区别对待。

我们的国家是社会主义国家,我们的法律是社会主义的法律,是社会主义道德上升为国家意志从而成为法律。但是,我们不可否认我们的法律和道德在某些细节上还存在着或多或少的差异。正是这些差异的存在,所以在我们的国家不可避免的也存在公私权的冲突问题。由于我们国家的法律是代表最广大人民利益的法律,按法律至上的理论,我们应该服从法律,从另个角度叫就是公权至上。所以说研究法律的价值理论对司法实务具有很强的指导意义。

三、法律价值对律师实务的指导意义

律师的职责就是用自己的执业活动通过维护私权的合法利益来贯切实施法律,因而律师服务的最终目的就法律的价值和社会关系的结合。换句话说,就是律师为社会服务的过程就是法律价值实现过程的一个方面,所以将法律价值的理念贯穿于律师执业服务的全过程就成为律师实务中的一个重要内容。也只有这样律师才能更好的服务于社会做好自己的本职工作。

将法律价值的理念运用到律师实务中,首先可使律师在更高的广度、深度和更高的层次上理解立法的本意,进而在办理具体的案件时能够正确对待、充分把握案件的性质及案件和社会各个方面的联系程度,为准确、妥善处理案件提供确切的依据和方案。这样可以使已经形成事实的社会关系处于一个稳定的状态,这是客观现实的需要,也是符合社会整体利益的。《合同法》中的鼓励交易原则就是一个明显的例子。国家通过法律的形式来规范和保护一个相对稳定的社会秩序是每个统治阶级的目的。诉讼时效制度的确立也是如此的立法本意。从客观公平的角度上讲,诉讼时效制度是不公平的。为什么法律对超过诉讼时效的权利不予保护?其真实的目的就是在于用法律的形式损害了权利人的利益,最终维护了社会秩序的稳定和有序发展。

法律的价值最终要转化为一定的社会价值。法律的价值和社会价值是相辅相成、协调发展的。法律价值的实现是通过相关机构对法律的实施来形成有序的社会秩序来实现的,从而实现了从法律价值向社会价值的转化。

律师职业在阶级社会中属于上层建筑,而上层建筑是为***治服务的。律师的工作就是通过向社会提供法律服务,协助统治阶级来维护社会秩序,所以律师职业本质上就是为***治服务的。在我们的国家是由工人阶级为主体的社会各个层面参与的、中国***领导下的集体。因此我们国家的律师就是为中国***领导下的社会主义***治服务。目前我国的首要任务就是发展经济,搞好稳定,律师的服务必须服务于这个大局。我们的社会主义法律是这个目的,因而这也是实现社会主义法律价值的具体体现。

四、法律价值在律师实务中的运用、影响和作用

一般情况下,严格按法律办事就能够使法律价值得到最大的体现。但是,某些特别的情况下是不尽然的。有这样一起案子:某甲租赁某乙公司的房产,租赁期间乙公司将该房产用于抵押贷款。后因乙公司欠丙的款,被法院执行。同时,银行的贷款也已经并进入执行程序。法院依法拍卖该房产给丁,所得价款用于偿还银行和丙的款。执行完后,乙公司进入破产程序,被法院宣告破产,还债完毕。丁买到该房产后,将不到期的甲赶出房产,投入巨资重新装修营业。甲将丁。经查,乙公司贷款的抵押手续不合法,应属于无效抵押。按无效抵押的规定,丁作为受让人不能对抗租赁人。那么甲就应该胜诉,让甲来继续租赁房屋。但是,法院最后判决驳回了甲的诉讼请求。

认真分析这个案子,从法律的规定上看,甲的胜诉应该是百分百。但是为什么败诉了呢?似乎判决是错误的。但是,从法律价值角度去看,这个判决是对的。分析一下便知道,某乙公司的房产已经拍卖完毕,其所得价款也已经付完。另外公司也已经破产还债完毕,丁也已经开始营业,所有这些都已经形成稳定的秩序。如果为了维护甲的利益,判决其胜诉的话,已经执结的案子需要回转,破产也要恢复,丁的营业也要停止,这些能够恢复吗?如果恢复的话,很难预料在多大的程度和范围内已经形成的稳定社会秩序就要动荡。这个时候,某甲的个体利益与社会利益发生了冲突。从法律的价值理念出发,要发挥法律的价值就必须损害某甲的个体利益,从而维护社会利益,即私权服从公权。该案子的判决是一个符合法律价值的判决。

通过这个案子,我们不难发现法律价值在我们的业务里有多重要。作为律师在服务的过程中要引入并善于运用法律价值的思维和理念去办理业务,从而化解矛盾,使百姓减少诉累。因为我们国家的律师从总体上看收入还不是很高,法律知识水平还有相当一部分停留在法律条文的表面,所以有时间极个别的人为了提高收入或者水平低下的原因使本来不符合法律价值的纠纷烽烟再起,这是错误的。律师基本上处于百姓和国家机关之间的缓冲地带,如果律师在这个地带运用好了法律的价值思维理念,完全能够化解一部分纠纷,这本身就是为***治服务。毕竟律师的服务过程也是法律价值向社会价值转化的形式之一。

那么如果律师把这样的法律价值引入办理的业务里,是否会造成百姓对我们的法治失去信心。换个角度讲严格***、司法公正、秉公***与法律价值理念是否会冲突。即要实现法律的价值是不是就要以在某个个别的情况或者部分牺牲严格***、司法公正和秉公***呢?笔者认为,这样的担心是没有必要的。首先,国家在立法的技术上在尽量避免冲突的存在。其次,个体利益即私权和国家利益、社会利益即公权的冲突毕竟是极少数的。第三,无论公民还是法人都是社会的一个成员,任何一个成员的利益必须服从整体的利益。个体成员的利益的保护是良好的整体利益为前提的。我们必须承认司法的公正和***的公正所保证的是一个程序上的公正,而不是实体上的公正。所以,只要国家机关保证了程序上的公正就可以最大限度的接近了实体的公正。因此,法律价值的理念和思维只能使百姓更加理解法律的目的价值所在。

前面讲了法律价值的实现有时可能会为维护一个稳定的社会秩序去损害某个个体的利益。谈这个问题我们不能不注意一个特别的诉讼——公益诉讼。公益诉讼实际上就是对固有的社会秩序所进行的诉讼活动。公益诉讼的真正目的是针对历史上已有的、并且现存的某些不适当社会制度的一个挑战,挑战的目的是使这个制度完善并进一步发展。公益诉讼是否可以运用法律价值理念呢?我们以石家庄的乔占祥律师诉铁道部春运长价为例,这是个典型的公益诉讼。乔律师的败诉是不是因为法律价值的原因呢?显然不是,因为乔律师胜诉了根本不会造成社会秩序的动荡。我们知道诉权的行使法律是不干涉的。乔律师如果胜诉得到了退票,也并不会引起社会秩序的不稳,因为其他的人没有。其实,说到家公益诉讼不是法律目的价值的体现,它是评价价值的体现。公益诉讼是警示国家机构制度的不合理或者不合时宜,因此,公益诉讼是无所谓胜败的。

法律价值的总的要求就是用法律的价值理解法律,把具体的业务放在具体的社会环境里去研究。充分认识法律价值的重要性对律师在服务过程中更好的理解法律,把握案情,为当事人服务到位有很大的作用,只有这样才能把律师的服务工作置于国家的***治环境和法律的核心,才能服从大局,才能起到律师的服务为社会稳定和经济发展服务。

名词含义:公权是指国家利益和社会公共利益。私权是指社会成员的个体利益。

参考文献:

法律实务论文范文第2篇

关键词:行***指导负面问题救济机制

行***指导(***istrativeguidance)是行***机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行***目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行***管理过程中,成为当代行***科学特别是行***法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看,近几十年来行***指导在其行***实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用,产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS***情的公共危机管理过程中,各级***府和有关行***机关也采取了许多行***指导措施,并收到特殊的效果。同时,行***指导在实际运作中也显露出一定的负面效应,与行***指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是,“由于行***指导本身的灵活性,并不需要法律的明确授权,在是否采用行***指导手段上有很大的自由裁量权,这就可能出现不受法律约束的行***活动。”因此,通过制度创新将行***指导行为纳入行***救济和司法救济的审查范围,形成比较完善的行***指导救济机制,这对于维护行***相对人合法权益和行***机关认真履行职责的积极性,实现行***指导法治化,具有重大的行***法治实践意义,也成为各国行***法学的重大课题。本文对此拟加以探讨,略陈管见。

一、行***指导实务中存在的若干问题

从各国行***指导实务来看,行***指导一方面具有许多特点和特殊功用,但同时也存在一些不可忽视的缺陷,操作中会产生一定的负面效应,这正是行***指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实生活来看,行***指导行为广泛存在、大量运用且很不规范,亟需加以有效的法律约束,以减小行***指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行***指导实务进行的实证研究中深感,我国行***指导的现实问题,除了人们对行***指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致,即普遍存在着一系列认识问题以外,还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题,需要按照行***法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如:

(一)行为界限模糊

由于行***指导是***府职能转变过程中出现的一类积极行***活动方式,具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为(例如行***处罚行为)的替代性、前置性等诸多特点,加之目前人们对于行***指导行为的研究和知晓程度非常不够,因此它与行***主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行***实务中,许多行***公务人员尚不能自觉和规范地实施行***指导,行***相对人也往往难以辨析行***主体所实施的行***指导是否合法与适当,这就使得行***指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

(二)行为不够透明

尽管行***指导行为具有且需要保持及时灵活的特点,不宜设定过多过繁的程序规范捆住行***指导者的手脚,但最基本的程序约束也是行***指导法治化的内在要求,行***管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看,由于缺乏必要的程序规范约束,不少行***指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是“暗箱操作”,因而极易产生弊端。这是行***指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来刚性约束行***指导行为,增加行***指导行为的透明度,做到行***指导公开化。

(三)动机不尽纯正

一般说来,行***机关实施行***指导是出于社会公共利益,为了积极履行法定职责。但是,在现实社会生活中也难免出现行***指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况,例如对应当考虑的因素不予考虑,对不应当考虑的因素却过多考虑,等等。加之行***指导行为总是由行***机关的工作人员来实施的,而对行***工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑,所以某些行***指导行为的动机不尽纯正这一点,也是为人诟病、必须解决的问题。

(四)关系尚未理顺

在实施行***指导的过程中,指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中,有关各方之间的关系常常比较微妙,难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色,因而发生角色和关系混乱的现象。例如,有的行***指导者实际上变成了发号司令者(行***命令者),本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行***指导,指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系,等等。

(五)保障变成强制

在相对人不接受、不配合行***指导的情况下,行***机关常常根据有关法律规定或行***习惯采取某些保障措施,来确保行***指导的实效性,如要求相对人向行***机关作出报告,公布行***指导的意旨,公布该相对人不服从行***指导的事实,撤回已作出的授益行为,科以不利的处分,受理申请的保留,授益处分的保留,签约申请的保留,等等。这时,一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为,产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行***实务中都是比较普遍和突出的,需要认真研究和妥善解决。

(六)责任不甚明确

由于行***指导行为不具有强制力,而且一部分指导行为没有具体的法律依据,相对人是否接受和配合该项行***指导措施也听凭自愿,加之行***指导的方式方法多种多样,因此一旦出现失误和造成损害,往往难以明确责任和及时纠正,不利于进行相应的救济。正因为如此,某些责任不甚明确的行***指导行为或其保障措施,甚至被人们视为行***机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行***指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

(七)救济缺乏力度

因无明确具体的制定法规定和判例约束,行***相对人很难就有争议的行***指导行为申请复议、提讼和要求赔偿,使得行***指导造成的某些利益损害很难得到有效救济,这是许多国家目前比较普遍存在的问题,在行***法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于,尽管现在我国各层次法规性文件对行***指导已作出日益增多的规定(规定得比较零散且不尽规范),也即已具有不少狭义上的行***指导法律依据,而且有关司法解释出台后作为行***法学术语的“行***指导”已成为正式的法律用语,但这些制定法规范几乎都未对行***指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践(包括立法、***、司法、监督等诸领域)中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行***措施都难以得到国民认同和信任,难以达到预期的行***目的。

二、行***指导救济制度的完善

所谓行***指导救济制度,是指当受指导方认为在行***指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时,或认为听从行***指导后其利益牺牲太大时,通过法定渠道就该行***指导行为及其后果进行争议,以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求,“有损害必有救济”。而从国内外的情况看,行***指导目前存在的问题,除了行为透明度较低、行为方式不规范以外,对行***指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化,系统地建立起行***指导救济制度,从而保障相对人的合法权益和行***指导的正确实施,以适应行***法治发展的要求。

(一)建立人大监督专员制度与行***指导救济

一般所谓的“监察专员”,特指议会行***监察专员(Ombudsman)。监察专员制度是指由代议机关任命的行***监察专员对行***机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度,它发端于瑞典的议会监察专员公署制度(OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman,简称JO)。监察专员***地受理或间接受理行***相对人因行***机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉,并在调查基础上公开调查结果和向有关行***机关提出救济建议。

(二)建立行***苦情制度与行***指导救济

行***苦情制度也即行***苦情申诉与处理制度,简称苦情制度或怨情制度,它在广义上是指相对人因行***苦情而向有关行***机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行***内部救济制度,包括向行***指导行为者的上级提出申告获得直接救济,在狭义上是指相对人因行***苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行***内部救济制度。苦情制度在各国行***法制中有不同形式的表现,例如行***怨情申诉制度、行***请愿制度等等,但都属于行***内部救济的范畴。

(三)完善行***复议制度与行***指导救济

行***复议也称为行***诉愿,是指行***相对人认为行***机关的行为侵犯其合法权益,而依法请求上一级行***机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当,并作出决定的活动。行***复议是针对行***机关的行为可能违法或不当,致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行***救济制度安排,也是一种比较特殊的行***行为-行***司法行为,其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行***复议制度对复议范围规定得比较灵活,只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在,即可对包括行***指导行为在内的行***机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。

(四)完善行***诉讼制度与行***指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则,当相对人的权益受到违法或不当行***的侵害时,该相对人有得到救济。而到法院打官司,即通过诉讼获得司法判断和救济,则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道,不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行***指导所引起的纠纷和权益损害来说,诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来,由于行***指导制度发展尚不成熟,人们对它的认识尚不充分等原因,所以迄今能够对行***指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。

(五)完善行***赔偿制度与行***指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行***赔偿是行***机关在其违法公务行为侵害行***相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度,赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此,在行***相对人因违法的行***指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时,理应能够通过直接向行***机关申请赔偿救济的渠道获得救济,或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。

在行***指导制度和行***补偿制度都不完善的我国,完善行***补偿制度对于行***指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献:

[1]例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性***型肺炎指导原则》.

[2]应松年主编.行***行为法.人民出版社.1993.

[3]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行***诉讼法〉若干问题的解释》(法释

[2000]8号,俗称“98条”)第1条第(4)项,就“行***指导行为”能否纳入行***诉讼受案范围作出了规定,这是在我国法律文件中首次正式使用“行***指导行为”的提法.

[4]***外事局编.外国监督制度与实践.中国方正出版社.1995.

法律实务论文范文第3篇

一、法学教育的现状

中国法学教育应当向何处去?***和学界进行了积极的探索,但却并没有在大的方面形成共识,中国法学教育在方法和路径上,仍然还处于艰难的摸索和赶路当中。***对于法学教育模式及方法的改革和探索,最具有全局性意义的莫过于1996年开始实行的法律硕士教育,其目标很明确,即培养法律实务人才,这明显地移植了美国的JD模式①。但在具体的教学方法上,却与法学硕士教育没有太大区别。使得很多人有理由去质疑法律硕士教育存在的必要性,这些质疑如果得不到合理的排除,将进一步加深中国法学教育在方法和路径选择上的不确定性,这种不确定性,会极大地制约着法学教育的发展步伐。就理论研究而言,现实的情况是,法学院的硕士毕业生在临近论文开题的前夕,还在为自己的论文题目苦苦发愁,最后为了交差只能粗制滥造。还有很多法学院对于硕士研究生有的要求,这一条要求其实初衷是非常好的,即督促学生加强学术训练,提升自己的理论素养。但后来很多法学院都把这条要求取消了,而只是在博士阶段继续维持。但现在论文“发表市场”太过火爆,导致学生简直轻而易举,所以是否能已经无法考察一个学生的学术研究水平了,还是取消为好②。但取消了论文的发表要求之后,却没有相应的替代机制来加以补充。这种做法的奇怪之处在于:法学院不从本身的教学质量管理去对现状进行反思,而是屈从于“火爆的市场”这个现实,而使得本身就很松散的法学硕士研究生教学质量管理比以前更不尽人意了。当然我们不能否认这个“市场问题”给法学硕士研究生教育带来的弊端,但更为重要的是,法学院对于法学教育的质量管理需要反思。其次,至于各大法学院所宣扬的法学硕士的另一个培养目标,即:培养实务性人才,也大体上属于“虚假宣传”。在教学管理体制上,抛开的要求,衡量学生是否能够毕业并获得学位主要是两点要求:一是修满各门课程的学分;二是完成学位论文并通过答辩。这两条要求,其实都是针对论文写作的,即都以论文质量作为考核标准③。但问题在于,考核标准中并没有对论文的内容做任何限制,现实的情况是,学生的论文很少是以现实中的一个实际问题出发来做调查研究,然后谋篇布局,而基本上是在屋子里“整”出来的,没有问题意识,更遑论实务精神和训练了。综上所述,一方面,法律硕士教育有着明确的目标,但却没有在教学方法上进行革新,实际上使得法律硕士教育培养法律实务人才的目标没有得到很好的体现;另一方面法学硕士的教育致力于理论与实务这一双重的目标,也是困难重重,这两个目标由于本身在性质上的冲突,而表现出相互掣肘,实际上使得法学硕士教育的目标更加混乱了。

二、教育出路

上述谈到的有关法学硕士教育和法律硕士教育有关的问题,归结起来,其实就是培养目标和培养方法的选择问题,尽管很多的法学院已经在着手进行改革,但成效目前并不明显,也未能独树一帜。从根本上解决这种脱节的方法在于突破原有体制的框架,重新确立法学教育的培养目标,然后在此基础上确立培养方案。笔者以为,理论与实务都是法学教育所要实现的目标,只不过,这两项目标不能被糅合在一起,而是应当在阶段上有所区分④。而现有的法学教育最大的问题就在于将这两大目标不加区别地糅合在一起,企***获得“一举两得”的效果,但事实上效果并不理想。针对这种情况,笔者建议:法学本科、法律硕士这两种学位的目标应当是以培养实务性人才无疑。至于法学硕士,应该将其分为两个部分,一部分作为实务性人才来培养,另一部分作为研究性人才来培养,并直接成为法学博士的后备资源,取消法律硕士以及其他专业的人报考攻读法学博士学位的资格。这样做的意义在于从体制上厘清了理论与实务两大培养目标的界限。在厘清目标的前提之下,剩下的问题就是具体的实施方案了。就实务性人才培养而言,可以说,目前各个法学院还尚未找到合适的培养方法,但在部分法学院早已开始了自己的探索。客观地讲,普通法在实务性人才培养方面(尤其是高层次的人才培养方面)的确比大陆法更胜一筹。那么,以上这些方式都可以借鉴。另外,法学教育在教学管理上的松散,也是影响法学教育质量的重要因素之一。

法律实务论文范文第4篇

关键词 毕业论文模式 ***学院 法学专业 案例型

中***分类号:G424 文献标识码:A

1 传统模式运行现状分析:“法学院”内毕业论文存废之争

进入21世纪以来,有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注,成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章,则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业,法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点,则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。

支持者认为,“本科毕业论文的问题不是应不应该取消,而是应该如何加强,对以培养应用型人才为主的地方高校,同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持,但应该改良,是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练,它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为,“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养,视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”,“与其目前这种尴尬局面,不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文,以案例分析取代毕业论文。折衷者认为,应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式,改革传统毕业论文模式,适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。

正如有学者言,孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环,任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说,如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现,则应该坚持加强;反之,则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下,我国高等教育人才培养目标逐渐分化。***学院以培养应用型人才为目标,其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养,相比研究性法律人才,应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应***学院法学教育的需要,笔者以为将模式放到***学院培养目标下重新评析至关重要。

2 模式创新的必要:传统毕业论文模式评析

2.1 与培养目标不合

***学院作为我国高等本科办学的新生力量,更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养,***学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异,更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才,具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下,各***学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养,即运用法律知识分析问题、解决问题的能力,而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与***学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言:对本科生毕业论文的要求,说到底是对大学培养不同人才的要求,需要区别对待。不同的大学定位,不同的人才培养目标,对毕业论文的要求也应有所不同。④

2.2 与重实践理念不合

毕业论文属于学术论文范畴,学术论文“不是写出来的,是做科研做出来的,不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就,“不是毕业论文写作一门课程能解决的,不是指导老师一个人能解决的”,⑥而是需要大量的“前伸性”工作,即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程,在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念,是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立,***学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下***学院法学教育改革,课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开,突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强***学院学生实践能力的培养已经成为重中之重,显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。

2.3 与学生智力不合

***学院生源特点是***学院“独”特性之一,与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比,他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定,以此来指导***学院学生的毕业论文工作,势必会挫伤学生的自信心,打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性,只能感到力不从心。正如有学者言,“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生,对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新,但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为,忽略生源特点地强调毕业论文创新,强调“教育公平”是不切实际的,毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。

综上所述,传统毕业论文模式难以适合***学院法学教育应用型人才培养目标的需求,必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下,构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式,显得尤为重要。

3 模式创新的途径:案例型毕业设计模式构建

案例型毕业设计模式,将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式,实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。

3.1 案例选择

案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对***学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。

其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

3.2 文书设计

法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握,将直接体现***学院法学专业法律应用型人才培养的质量。***学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。

其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性,一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨

3.3 模拟审判

通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例进行选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性,也为“实战”预留了空间。

3.4 案例分析

模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。

其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对***学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”、“因业制宜”。***学院 “应用型”人才培养目标的定位,决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为***学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。

基金项目:江西省教育厅2011年高等学校“高校***学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目(JXJG-11-86-11)

注释

① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报,2012-05-15:002.

②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报,2012.27(4):93-96.

④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报,2012-05-08:002.

⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊,2009(8):6-7.

⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报,2012.11(1):118-121.

⑦ 吴凡.法学专业本科生毕业论文改革问题探讨[J].黑龙江高教研究,2010.192(4):144-146.

⑧ 贺卫方.中国法学教育之路[M].北京:中国***法大学出版社,1997.

法律实务论文范文第5篇

一、中国的法律经济学的研究现状

在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后,笔者发现,目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。

1.代表性法律经济学著作的翻译引进

自20世纪90年代初期至今,已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版,如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入,一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助,另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时,这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。

2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用

与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构,但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便,而且其中也有一些不乏理论价值。

3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究

比较而言,国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上,斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献?他们究竟是如何对法律进行经济分析的?跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言,他们各自对法律的经济分析又有何异同?他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗?如果有,这些关系又具体体现在哪些方面?等等。有关这些问题,国内学者研究得比较少。

二、中国的法律经济学的研究现状分析

1.从国内法律经济学的论文来看,理论性的文章居多,真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。

据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计:(1)就学术著作而言:中国大陆已出版的法律经济学译著和专著,由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部,而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。(2)就学术论文而言:据对中国学术期刊网1994-2005年(搜索的关键词或篇名是法律经济学;搜索的栏目是法律***治类)论文统计,关于法律经济学基本理论的论文有265篇,关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究,远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。

2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。

在中国,法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段,法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例,但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较,我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现,同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。

3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的***呼声。

相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用,我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的***呼声,即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比,也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲,台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析,而大陆学者往往甚少。

三、中国法律经济学实务研究缺失的原因

1.从法律经济学知识供给的角度来看

(1)注释法学传统的影响。一方面,就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言,其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前***法不分状况的担忧,改革开放之初的中国法律教学与研究,大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性,特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此,法律经济学作为一门颠覆法学自足性,试***用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试,虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍,但要将其引入部门法实务问题的研究,对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体,特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说,“是可忍孰不可忍”。另一方面,虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”,但是在法学研究中,因为受注释法学传统束缚,国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释,而忽视法外之法(如各种法律的“潜规则”)的研究,而且这种注释法学传统又从所谓“司法***”、“法官非行***化”的现代法治理念中找到了依据。于是,侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究,被视为一种与实务关系不大的法理学研究,其虽然有学术价值,但不能直接解决实务问题。而且,受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性,使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中,往往是侧重规范性、理论建构的文献,对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

(2)法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论,法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文(主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写)过于看重理论化的经济学模型,过于重视经济学自身的逻辑性,在对法律现实的提炼上走得有些过头,显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化,人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究,而不是试***为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外,现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究,导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时,却“偏离了所要分析的基本目标,无助于对法律制度进行精确解释,其结果无非是将语言的模糊(传统法学最为人诟病的地方),转换成了数学公式中的‘变量’。”(参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方***的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期。)当然,更为具体现实的一个原因是,绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景,是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识,但一个流行的观点是,专家型法官不等于专家,所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识,主要应依靠经济学专家,而不应依靠掌握法学专业知识的法官,否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型,但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外,如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方***的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成,而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此,可以想象的是,以经济学家的立场出发,他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”,关注的问题自然也是经济学味道很重,缺乏法学语境,难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖,由于语言的限制,我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献,不能从法学家的视角去选取自己需要的资料,从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论,轻法律实务研究”的特点。

2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、***者与司法机构。但是,在我国,这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛,所以,对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

一方面,就立法而言,我国的立法机构还远没有实现专业化,立法过程还不够透明,立法机构进行立法通常是闭门造车,加之我国在法治建设初级阶段的立法也是更多“借鉴”而少原创性思考,这样,作为对法律条文背后人们行为更加深入思考的法律经济学知识对于立法过程来说自然就可有可无。

另一方面,从与法律人联系最为密切的司法界和律师界的需求来看,我国司法界和律师界对法律经济学的需求也同样不强。其主要原因,一是我国法学教育继受的是大陆法系的传统,大学法学教育呈现出不恰当的法学“专业化”,缺少对法科学生其他社会科学知识的教育,就使得主要由法科学生组成的司法界和律师界将法律视为一门纯粹的技术工具,认为法条背后的其他社会科学知识可有可无;二是我国司法界和律师界更多地关注“纠纷解决”而非“规则之治”,更多地关注“合法”而非“合理”这一消极、被动的法律适用传统,特别是我国法院审判活动不是如英美法系审判活动所表现的“造法”活动,所以我国法官无需像英美法系法官那样引经据典为自己的判决“造法”的观点辩护,并将法律经济学这类“法外之法”知识写进判决书中。也正是由于法官将法律经济学作为一种与法律适用无关的“题外话”,相应地律师也就很少将法律经济学这种“法外之法”写进自己的词或辩护词中了。

法律实务论文范文第6篇

【关键词】法律硕士;实践教学;改革

法律硕士专业学位教育是21世纪法学教育的闪光点之一。2009年开始,法律硕士从仅招收非法学专业的应届学生改革为允许法学本科应届生报考,从而出现了法律硕士(法学)与法律硕士(法学)两个专业的区分。由此,法律专业硕士层次的培养就出现了法学硕士、法律硕士(法学)和法律硕士(非法学)三种。

法律硕士(法学)和法律硕士(非法学)统称为“法律硕士”,其目的着眼于培养法律实务人才,即培养法官、检察官和律师等实务部门工作职业群体。而法学硕士则主要着眼于培养学术型法律人才,主要指法学教师和法学研究人员,主要从事法学理论研究和教学。

长期以来,“法学研究生教育的任务都明确规定为教学科研部门培养学术型法律人才(即法学硕士),缺乏研究生层次的实务型法律人才的培养渠道和制度设计”。法律硕士的引进,为我国法律实务人才的培养提供了新的模式。然而囿于研究生教学、培养方式的守旧思维,各大高校并没有探索出一条与法律硕士专业的学生情况和培养目标相适应的培养模式,法学硕士、法律硕士的培养方式趋同,法律硕士的法律实务能力及职业能力要求也并未在教学及培养方案中予以体现,这一弊端可从法律硕士研究生的实践教学层面予以反映。

一、法律实践性教学简述

法律实践教学是指通过讲授法律实务技能、观摩法律实际运用、分析法律事实及诉讼证据、分析案例、法律实务实习和办理案件等亲身体验的教学方式、培养学生职业技能、专业方法、应用能力、职业经验的教学活动。简言之,实践教学就是要通过专门的实践教学方法培养、训练学生的职业专长和职业(技能)能力的教学活动。

二、法律硕士专业实践性教学之不足

鉴于法律硕士(法学与非法学)专业与法学硕士的培养目标与学生现状的不同,在课程设置和培养模式上应当有所不同。而这种不同主要应当体现在实践性教学活动占整个专业教学活动中的比重不同。由于教学模式僵化、传统,教学方法缺乏创意等诸多原因,我国既有的实务教学水平根本无法满足学生成长的需要和社会对法律高端人才的需求。

(一)实务型师资的严重缺乏

法律硕士实践教学的师资是制约法律硕士专业学生实践能力提升的“瓶颈”之一。“大学之大,非因其高楼馆舍,而在于其大师也。”对于学校而言,核心的生产力在于教师,缺乏一个良好的教师队伍,很能培养出优秀的学生。总体而言,我国现阶段研究生教育已经从精英教育沦为平民教育,师生比例的严重失衡成一大诟病,这一点在法律硕士(法学)专业尤为突出。其一,法律硕士(法学)专业招生人数较多,各大院校的招生规模基本在50人以上,***法院校的招生规模更大。招生规模的扩大速度明显快于学校教师的增长,导致师资严重不足。其二,与法学硕士不同,法律硕士(法学)专业的教学对实务型导师的需求较大。而受高校法学硕士理论人才培养模式和学校对教师考核制度的影响,高校教师多侧重于理论研究,具有丰富实务经验的教师数量极为有限。

正所谓,术业有专攻,以学术型教师讲授所谓的实践性课程,本身就是一个伪命题,由此实践教学沦为走过场与纸上谈兵。

(二)大班教学效果不佳

受师资、学校教学设施的限制,加之学生人数众多,法律硕士专业的授课多为大班教学,这严重制约了教学质量的提升。以笔者所在的西南***法大学为例,法律硕士(法学)专业的一个教学班由一般三个行***班组成,上课的学生人数在100人以上。如此一来,分摊到每个学生身上的教学资源便严重不足,教师也无法进行深入的讲解,教学之间的互动也仅有一小部分学生能够有幸参与。更为重要的是,实践性教学不同于理论讲授,只有学生亲身参与其中、充分实现教与学的互动,才能实现教学效果。否则,学生仅仅观摩其他学生的法律实践,与坐在电视机前收看庭审的效果别无二致。以模拟法庭为例,每个参与其中的学生都有自己的角色定位,事前需要对案情及庭审相关程序进行学习和规划,方能熟悉庭审的流程及各方的权利和义务。只有参与其中,扮演某个诉讼参与人才能真正地学习到庭审的相关技能,这一点是消极地作为一名“观众”的同学无法企及的。

(三)实务课程教授沿袭传统教学模式

我国高校现行的实务课程教学方式存在诸多弊病,这是制约我国法律实务人才培养质量的主要原因。其一、沿袭专题形式的理论讲授。对法律硕士的培养,除了在课程设置上有一些区别以外,在教学方法上与法学本科和法学研究生教学没有本质上的区别,主要表现在以本科“填鸭式”理论灌输或者以法学硕士“专题教学”为主,其他形式的法律实践训练较为少有,不具常态性,无法满足法律硕士培养目标与职业化教育的实践要求。其二、案例教学停留在分析层面上。案例教学帮助我们了解案件事实、理清法律关系,并得出法律结论,具有深化理解的功能。然而,在对法律硕士的培养中,案例教学的运用较为守旧,仅仅停留下“分析”上。在这种案例教学中,所提供案件的案件事实是已经确切知道的,在案件描述中已经对案情做出了认定,而在课堂教学中的任务仅仅在于对既有事实进行分析、定性并给出法律意见。众所周知,在司法实践中,任何裁判作出的前提都是准确认定案件事实。可见,相对于根据已知事实得出法律结论而言,如何从纷繁的证据资料中提取案件事实并加以评断,显得更加重要且难于把握。传统的案例教学方法无法达到这一目的,只能教会学生做简单的法律判断,无法教会学生提取案件事实并通过举证实现诉讼目的,难以有效提升学生对案件的综合把握能力。

(四)文书写作教学效果欠佳

某法学家说过:“笔上功夫和嘴上功夫是法律人赖以生存的两项技能。”文字表达能力的一个主要体现就在于法律文书的写作水平。然而,与法学硕士一样,法律硕士专业学生也鲜有人能熟练地进行法律文书写作,更何谈深谙法律文书写作之道。原因在于,虽然各高校均开设有法律文书的课程,但多采用理论化的授课方式,讲授的内容也多是“法律文书学”,而非“法律文书实践教学”。学生虽完成一学期的课程学习后,却没有针对某个具体的案例写过法律文书,教师也不会针对学生写作的文书提出详细的修改意见。没有针对性地教学和实践,学生写作的法律文书自然也难以符合规范。

三、法律硕士实践教学异化的管理体制缺陷

诚如前文对法律硕士实践教学弊端的分析,其实践形态已背离了其培养目标,这一异化反映出法律硕士培养深刻的管理体制障碍。

目前国内的法律硕士培养通常由单设的法律硕士学院集中管理,在毕业论文写作前的第一、二学年,学生所学课程完全相同,也无对应的指导老师,对学生学业的管理停留于研究部及法律硕士学院的统一行***管理与课堂教学安排,而不是个性化、体现法律实务要求的个性化指导。到了最后一年的论文写作阶段,才由学生根据自己感兴趣的研究方向从导师库中选择相应的毕业论文指导老师,由于导师与学生间接触时间短、接触机会少,谈不上相互了解,更谈不上有何感情,因此对论文写作指导、实务指导都停留在较浅的层面,甚至出现个别不尽责的导师忘了自己有这么个学生、忘记指导从而影响学生毕业论文写作、答辩的情形,其荒唐可见一斑。这种培养机制导致的结果是,表面上有研究生部及一个法律硕士学院管理,也有论文指导教师,但最后成了似乎谁都在管、谁都没管的状态,在这种培养体制下,其实践教学出现前述种种弊端自然成了情理之中的事。

另外,这一体制下法律硕士培养毫无特色可言,都是统一的模型塑造,难以培养出创新性特色法律人才;同时导师队伍也缺乏激情,更缺乏竞争机制,很难逼出导师在培养法律实务人才方面的潜能。因此,现行的法律硕士管理体制亟待进行改革。

四、法律硕士分流至各二级学科所属学院的特色专业方向——西南***法大学的改革实践

针对前述法律硕士培养中实践教学的弊端及培养管理体制的缺陷,西南***法大学通过广泛调研、讨论,尝试进行改革,这一管理培养方式改革有以下几个特点:

(一)法律硕士培养管理分流至各二级学科所属学院,以优化机制并激发学院积极能动性

各法学二级学科所属学院在研究生部统筹指导下,制订并实施特色鲜明、优势突出、目标明确的法律硕士特色方向培养方案,主动吸引法律硕士优质生源。研究生部负责各类别法律硕士教育培养的指导、协调、监督和检查工作。

(二)动态竞争,提高法律硕士培养质量

各学院应以提高法律硕士培养质量为目标,根据本学院优势,开展各具特色的法律硕士培养工作。研究生部根据各学院法律硕士培养工作的实际成效引导各学院对培养方案进行调整和优化,在各学院之间形成法律硕士生源的动态竞争机制,方案实施后的前三年为培育保护期,此期间由学校根据各学院的师资情况、学科发展水平,统一分配法律硕士研究生数额;三年期满后由学生报名选择各学院特色专业方向,达不到30人报名人数的学科将取消法律硕士培养授权。

(三)分类培养,凸显各类法律硕士培养特色

各方向法律硕士培养方案除对法律硕士的培养作一般性规定和要求外,还应根据法律硕士(非法学)和法律硕士(法学)两类法律硕士不同的生源特征和培养目标,在课程设置、教学方式、实习实践、论文指导等方面进行不同的特色化安排。

以我院(刑事侦查学院)为例,我院的特色在于证据调查、科学证据及司法鉴定实务等,为此为院有针对性的制定了“法律硕士专业学位研究生(证据应用特色方向)培养方案”,以法律硕士(非法学)的课程为例,其特色性、实务性体现尤其明显:

基于上述分析及例证可以看出,西南***法大学对法律硕士培养方式的分流改革及特色化培养方案,不仅充分体现了法律硕士培养重法律实务的培养目标,而且推进了培养管理的实质性、竞争性、合作性与有效性,而且百花齐放,不仅发挥了各学院学科的积极性及特长发挥,更能满足实务部门多样化的人才细化需求。

参考文献

[1] 王琪,董玉庭.法律硕士培养目标及相关问题分析[J].黑龙江教育学院学报,2004年7月,第24卷第4期.

[2] 2009年***学位办《全日制法律硕士专业学位研究生指导性培养方案(适用于法学专业毕业生)》.

[3] 胡弘弘,谭中平.“法律硕士(法学)研究生的培养目标与定位”[J].中国高教研究,2011年第11期.

[4] 何洪奇.法律硕士实践教学研究——以我国西南地区部分法硕培养单位实践教学为视角[D].广西师范大学硕士论文,2011.

基金项目:本课题为西南***法大学2013年度校级研究生教育教学改革项目《研究生实务教学的实践与创新:以横向课题为平台》的阶段性研究成果。

法律实务论文范文第7篇

关键词:毕业论文模式;法学专业;案例型;毕业设计

毕业论文是高校本科教学的重要环节,是培养目标实现的重要衡量标准,毕业论文的质量问题关系到本科人才的培养规格和目标。然而,“抄袭”“拼凑”“走过场”等词依然是描述当前高校毕业论文质量的关键词,不可否认,高校毕业论文整体水平已呈下滑态势。针对这一态势,学界从学生能力培养、指导教师、毕业论文写作时间、具体环节、质量监控等方面进行制度构建。这些研究成果,有力地推进了我国高校本科教育教学的改革与实践,提高了本科人才培养的质量。然而也存在不足:其一,观点雷同,重复建设,可见部分研究者的态度并不严肃认真;其二,对策提出的角度,局限于毕业论文创作涉及的因素和过程,缺乏对论文创作模式本身的讨论,即使有也是“多元化”等泛泛而谈,没有实际操作意义。本文以法学专业为例,强调对传统毕业论文模式进行改革,构建案例型毕业设计模式。

案例型毕业设计模式,将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律师事务所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论文模式,实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免了脱离实际的倾向,真正起到了强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常的“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律师事务所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。

一、案例选择

案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性、熟悉性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。

其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越,即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力,又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导教师在指导学生案例选择的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题,同时调动学生的思维积极性,去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确, 是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度地激活学生的思维并进行考核。

二、文书设计

法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。法律文书写作形式上的格式化包含着远远超过形式主义的法律内容,它是法律专业知识的积累、复制与繁殖,是文书制作者按照逻辑规则整合和实际运用法学知识的能力,是文书制作者在司法实践中的品格和创造性思维,其根本目的是通过建立法律语言的话语权威实现国家法治。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握,将直接体现法学专业法律应用型人才培养的质量。对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。

其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导教师在指导时应该把握好,也为指导教师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样:“现在有些司法文书,包括最高法院的一些司法文书,水平不高。有的语句不通,甚至有错别字;对事实的叙述逻辑性不强,层次不明;对使用法律的理由表达不充分,有的不准,有的甚至出现严重差错。”具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、言简意赅、逻辑严谨。

三、模拟审判

通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥梁”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例的选择时,要求指导教师对学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供的案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。

四、案例分析

模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。

其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入的学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅对学生分析问题、解决问题的能力进行考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”“一刀切”带来的弊端。

高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”“因业制宜”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为高校毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。

参考文献:

[1]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国***法大学出版社,1997.

法律实务论文范文第8篇

1.拟定毕业论文题目:

论跟单信用证严格相符原则的适用

2.选题依据:(选题经过与选题意义)

信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式,在学习国际经济法的过程中我对这一问题产生了浓厚的学习兴趣,经与指导老师商定选定跟单信用证严格相符原则的适用问题作为我论文题目。

这一选题具有一定的现实意义。目前,越来越多的企业将业务发展到国际领域,应运而生的国际贸易也呈现出快速增长的态势,在中国,信用证业务在经济活动中的影响越来越大。对这一问题的深入研究,一方面,对缩短企业收汇时间,减少银行和出口企业人力成本,减少不符点扣费,防止收汇风险都具有非常重要的意义。另一方面,对此问题的研究为司法人员的司法活动提供相应的标准和依据,有利于正确处理贸易纠纷,节约司法资源。

选题具有一定的理论意义。新修订的《跟单信用证统一惯例》对银行审单原则,银行职责和行为等做了更加明确的修改和完善,但针对信用证银行审单标准仍有一定争议。因此,有必要对跟单信用证的严格相符原则进行深入的研究和商讨,这样有助于从理论上扫清障碍,为进一步解决实际问题奠定基础,以此统一司法实践中的认定标准不一的难题,并借鉴国际惯例,完善我国的信用证法律制度。

针对信用证严格相符原则在事务中的应用这一问题,我进行了社会调查。调查结果显示,在信用证交易中,单证的不符点达到60%~80%,这就意味着银行拒付达到了60%以上的概率。尽管这些单证的不符点在第二次交单中,大部分被接受,但银行第一次的高概率拒付会导致交易成本的增加,从而造成了信用证运行机制效率的低下,甚至引发法律纠纷,无疑对信用证的固有价值造成损害。在司法实践中,法院对单据相符性的判断往往缺乏专业的银行业和商业知识作为支撑。随着信用证案件的激增,法院的审判过程中创造了很多互相矛盾的相符标准,继而导致了审单结果的不确定性,以及银行业者和律师在实务活动中的严重混乱。

从调查结果中可以看出,跟单信用证严格相符原则在事务中的应用存在较大问题,有进行深入研究的必要。本文将在现有研究结果的基础上,结合《跟单信用证统一惯例》和《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》的相关规定,以及社会调查中所反映的情况,对跟单信用证严格相符原则的适用进行深入的研究和商讨。

3.研究方法与基本思路

本文将采用文献分析法、比较分析法、社会调查法进行研究。

其一,文献分析法。本文将运用文献分析法提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定。

其二,比较分析方法。本文将运用比较分析方法分析严格相符原则下银行审单的不同标准以及单证不符的处理问题。

其三,社会调查法。本文将运用社会调查法及所学的法学相关知识提出完善我国信用证法律制度的建议。

本文将分为四个部分,首先,提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定,其次对比严格相符原则下银行审单的不同标准并分析其利弊,再次对单证不符的处理进行阐述,最后针对我国跟单信用证严格相符原则的立法现状,借鉴国际惯例,提出完善我国信用证法律制度的建议。

4.设计的基本环节或论文研究的主要内容

1跟单信用证严格相符原则概述

1.1严格相符原则的产生

1.2严格相符原则在国际法上的相关规定

1.3严格相符原则在国内法上的相关规定

2严格相符原则下银行审单标准

2.1绝对相符标准

2.1.1绝对相符标准的内容

2.1.2绝对相符标准的弊端

2.2实质相符标准

2.2.1实质相符标准的内容

2.2.2实质相符标准的弊端

2.3严格相符标准

2.3.1严格相符标准的内容

2.3.2严格相符标准的优势

3严格相符原则下单证不符的处理

3.1议付行审单发现单证不符的处理

3.2开证行审单发现单证不符的处理

3.3开证行拒付后的处理

4我国跟单信用证严格相符原则立法不足及对策建议

4.1我国跟单信用证严格相符原则立法不足

4.2立法建议

4.2.1制定较系统的专门法

4.2.2细化银行审单标准的认定

4.2.3立法引入单据必须看似满足其功能的审单标准

5.研究拟得出的结论

信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式,长期以来,信用证交易一直活跃在世界经贸往来中,它对全球经济的繁荣和国际贸易的发展起到了巨大推动作用。我国的信用证立法还存在不足之处。要完善我国的信用证法律制度,首先应就信用证制度制定系统的专门法,其次从制订信用证审单的统一标准以及详细规则入手,完善有关信用证银行审单标准方面模糊不明确的方面,细化审单标准的认定,使相关规定变得明确而不会引起异议,最后,我国立法还应引入单据必须看似满足其功能的审单标准,尽量避免在实践中发生纠纷。

6.计划进度及内容

20XX-20XX学年第一学期

第18-20周 毕业论文指导教师确定与毕业论文选题;

20XX-20XX学年第二学期

第1~7周 进一步搜集资料,研究资料,形成文献综述与开题报告,并完成开题答辩工作;

第8~10周 完成提交论文初稿,指导教师提出修改意见;

第11~12周 在教师指导下,完成、修改论文二稿;

第13~14周 完成论文三稿,定稿与装订;

第15~16周 论文检索、评阅;

第17周   毕业论文答辩。

7.主要参考文献

[1] 金塞波,李健著:《信用证法律》,法律出版社2004年第1版。

[2] 金塞波著:《中国信用证和贸易融资法律案例和资料》,法律出版社2005年第1版。

[3] 徐冬根著:《信用证法律与实务研究》,北京大学出版社2005年第1版。

[4] 梁树新著:《跟单信用证与对外贸易》,人民邮电出版社2007年第1版。

[5] 陈岩著:《UCP600与信用证精要》,对外贸易人学出版社2007年第1版。

[6] 陈治东著:《国际贸易法》,高等教育出版社2009年第1版。

[7] 梁胜:《UCP600信爪证审单法律问题研究》,载《华东***法大学学报》2008年第1期。

[8] 周宇著:《信用证交易中银行审单法律问题研究》,山西财经大学2012年硕士学位论文。

[9] 沈超著:《跟单信用证下银行审单法律问题研究》,中国海洋大学2011年硕士学位论文。

[10] 李建男:《论UCP600对信用证审单标准的重构》,载《华南师范大学学报》2009年第5期。

[11] 顾民著:《UCP600实务》,中国商务出版社2007年第1版。

[12] 国际商会中国国家委员会:《信用证国际惯例汇编》中国民主法制出版社2004年第1版。

[13] 于光辉著:《跟单信用证下相符交单与不符点问题研究》,山东大学2011年硕士学位论文。

[14] Patrick J.Murphy v.Federal Deposit Insurance Corporation,United States Court of Appeals for Tenth Circuit, April 20,1994.

法律实务论文范文第9篇

实践型毕业考核模式是对传统毕业论文模式改革的一大创新。透过已有的研究成果可知,实践型毕业考核模式顺应了高校法律人才培养目标分化的必然要求,顺应了高校强化实践教学、突出学生法律实务能力培养的必然要求,亦是克服传统学术型论文模式弊端的必然要求。[2]58但从上述分析可知,模式实施的现状却不容乐观,必须深思。其一,缺乏系统、完整的模式方案。毕业考核是高校实践教学的关键一环,其质量问题直接关系到法学本科人才培养的规格和目标。模式的创新不仅涉及到考核方式的改革,更涉及到人才培养理念和教学管理制度的改革,故模式方案的出台必须极为严谨但至关重要。通过中国知网,设定“篇名”,输入“毕业论文”搜索,共有3802篇关于毕业论文的文章(2013-9-10)。这些文章却基本上都是在传统模式框架下注重从科研能力培养、指导教师、写作时间、具体环节、质量监控等方面进行讨论,只有季俊杰、李堂洁等几位学者对模式改革进行关注,但仍然缺乏对模式创新的系统讨论。故系统、完整的模式方案的缺乏,直接导致改革缺乏依据和方向,甚至产生质疑。其二,缺乏配套的质量保障措施。能力的培养不是一蹴而就,非一两次模拟法庭就能解决的,更不是毕业考核指导老师一个人能解决的,而是需要大量的“前伸性”工作,即必须把法律实务应用能力的培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程,在日常教学工作的各个环节都应重视学生法律实务应用能力的培养。而就目前高校法学教育来看,课程设置、教材选用、课程教学、师资配备等方面更多是与传统科研型论文配套,整个教学体系的中心仍然是理论学习而非实践能力培养,导致大部分学生和老师都无法适应实践型毕业考核模式。

二、实践型毕业考核的模式创新:案例型毕业设计模式

案例型毕业设计模式,将学生毕业考核与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。案例型毕业设计模式强调实践性,一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。

(一)案例选择。案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对***学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越,即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力,又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生案例选择的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题,同时调动学生的思维积极性,去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

(二)文书设计。法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握,将直接体现***学院法学专业法律应用型人才培养的质量。***学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此,对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样:“现在有些司法文书,包括最高法院的一些司法文书,水平不高。有的文理不同,甚至有错别字;对事实的叙述逻辑性不强,层次不明;对使用法律的理由表达不充分,有的不准,有的甚至出现严重差错。”具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。

(三)模拟审判.通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例的选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。

(四)案例分析。模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅是对学生分析问题、解决问题能力考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对***学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

三、实践型毕业考核的质量保障

毕业论文模式改革是一个系统工程,模式自身是一方面,高校还应切合自身的实际由教学理念至具体课程教学形成配套保障设施,构建出一套有理论基础,有实践支撑,具有渐进性、阶段性训练特点的毕业论文教学模式。

(一)出台实施细则,模式理论与操作规范化。随着实践的进一步成熟,高校应该根据本校法学专业的实际出台配套实践性毕业考核模式的基本要求、质量评价标准,然后进一步论证。操作上,高校也可以根据自己学校的实际出台具体的规范措施。如有条件的学校可以充分利用自己与实习基地的联系,成立由学院资深教师、法官、检察官、律师组成的指导小组,保证指导人员的高素质,确保毕业考核的质量;为了确保案件诉讼的疑难度,规定刑事案件应附带民事诉讼,民事案件应有反诉,行***诉讼应带国家赔偿;为了确保考核的顺利进行,规定模拟审判进行一定学时的演练;一些师资不够的高校新生力量(如***学院)则可以适当简化答辩程序,每个指导老师在自己指导的成员中选择一个有代表性的案例进行模拟考核等等。

(二)加大改革力度,形成配套教学体系。实践型毕业考核重在对学生实践能力的考核。法学教育家孙晓楼先生指出法律人才培养有三个步骤“,第一个步骤,当然是在认识法律,究竟法律是怎么一回事,怎样一个东西。第二个步骤是在运用法律于认识法律之外,再注意如何运用这个法律。最后一个步骤,我们于认识法律,于运用法律之外,应当知道哪种法律是适应现实的时代和社会,并且如何可使法律现代化、社会化。”当前我国法学教育普遍忽视了第二、三步骤,导致法学专业学生普遍对法律实务能力缺乏。故“重实践”应该成为高校法学教学改革关键,应以实践毕业考核改革为切入点,积极调整人才培养方案,整合教学资源,重构教学体系,让实践能力的培养贯彻整个教学过程。

(三)引进人才,打造“实践型”师资队伍。“工欲善其事,必先利其器”。教师是高校制度改革的执行者。实践型毕业考核制度的推行,学生实践应用能力的培养,当务之急则应打造一支“实践型”师资队伍。法学是一门实践性课程,高校应该鼓励教师在保证教学质量的同时到校外从事法律实务兼职,提升自身的实践能力,也可以积极聘请校外一些资深法官、检察官、律师来校讲课,加快师资结构的调整步伐。创新意味着探索!随着高校教育大众化的出现,高校教育改革已成必然。高校法学院要培养应用型综合法律人才,学生要提高实践应用能力,而探索出一套与此相配套的实践型毕业考核模式至关重要。

法律实务论文范文第10篇

关键词:模拟法庭;毕业论文;科研能力

中***分类号:G642 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)32-0277-02

一、传统法学毕业论文模式的困境

1.传统法学教育方式存在的问题

一直以来,我国法学教育是以文史哲为主导的教育模式,导致中国大陆的法学教育面临着严峻的挑战。我国的法律职业在20世纪90年代才开始兴起,法学教育基本上停留在理论分析、法律诠释,因此距离司法实践的要求差距较大[1]。目前,我国的市场经济改革开放已进行三十年有余,广大人民群众中存在着对司法服务的迫切需求,法学院学生数量急剧增加,但是上大课讲授仍然是法学教育的主导方式,并且遵循从绪论到正文部分到结论的原理性教学方式,一门课程的教授内容由教学大纲、教案和教科书等参考资料组成。不用说诊所式法律教育、模拟法庭辩论等案例教学法未曾适用,就是案例分析通常也只是用作佐证某个原理的工具,法学教育方法和职业技能培养存在着巨大的冲突。前美国首席法官詹姆斯・贝克曾经说过:“在法学领域中,存在着一对无奈的矛盾:那便是最博学的理论家和教授常常缺乏实施法律的实际经验,而成功的职业律师又往往是法律的历史和纯粹的哲学论证方面的无知者,他们对法律也仅仅持务实的态度。”[2]鉴此,法学是世俗的学问,其大部分内容都是实践性的,需要长期的技术能力培养,单靠课堂讲授肯定是远远不够的。在这种情形下,我国法学本科毕业论文和学术成果以书面知识为载体,往往是纸上谈兵式的肤浅论理,缺乏实务运作经验,这与英美的法学院职业导向的教育形成了鲜明的对比。

2.传统法学毕业论文写作的困境

本科毕业论文的写作是本科教学中的最后一个重要环节,它不仅是对学生四年所学知识和技能一次综合性的应用,同时也是高校本科教学实践的一次检验。本科毕业论文质量更关系着高等学校的教学质量、人才培养和学生的综合素质水平。然而,由于我国法学本科的教学以理论灌输为主,缺少实践教学特别是职业能力的培养,导致相当多的法学本科毕业生对司法实务特别是审判业务非常不熟悉,在毕业论文撰写方面存在着诸多问题。首先,选题不当。虽然对于本科毕业生来说,论文的题目已经由各门课程的教师提前拟订出来供他们选择,但是即使如此,由于可以选择的题目范围很宽泛,而学生又不能密切把握司法实践中的热点问题或者动态,实现法学理论与司法实践的密切结合,选题往往大而空、观点陈旧或者过于集中。比如有些本科毕业生的论文题目“论死刑”、“论依法治国等等”,这样大的论文题目在一篇本科毕业论文中往往是无法完成的。还有些学生的选题如“论事实婚姻”、“论罪刑法定原则”等等,这些在学术界已经过气的题目,写出新意非常困难。再如学生们的选题过于集中在民法、刑法、经济法等领域,而对法制史和法理学的方面的选题关注不够。其次,内容空泛,往往从中国期刊网或者其他书籍拼凑,甚至是涉嫌抄袭,而且,由于毕业在即,部分学生应付了事,论文在逻辑结构、段落条理、用词等方面都存在着诸多问题,更谈不上创新性。此种现象已经严重背离了法学教育的宗旨,尤其是对于***学院的法学教育来说,本科毕业论文模式与应用型综合性的人才培养目标相脱离情况更为严重。因此,必须对本科毕业论文写作与答辩模式进行比较彻底的改革和创新。

二、我国法学毕业论文模式的改革出路

实际上教育行***部门均已经认识到法学本科毕业论文的写作对培养未来卓越法律人才的意义。***在有关文件中就指出,“毕业设计(论文)在培养大学生探求真理、强化社会意识、进行科学研究基本训练、提高综合实践能力与素质等方面,具有不可替代的作用,是培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神的重要实践环节”[3]。故而,探索新的毕业论文模式已经成为当前法学教育教学改革的迫切任务。关于法学教育的改革路径,各个高校都已经进行了各具特色的培养模式改革,比如重新制定培养目标、改革课程设置、改变传统的法学教学方法和思路等等,不一而足。其中,增加案例分析在课程设置中的比重是法学教育不可忽视的部分。虽然我国并没有专门的案例编纂机构,案例分散在众多的报纸杂志和编纂方法各不相同的汇编之中,新闻报道是否具有援引资料应有的真实性常常是需要仔细甄别。但是,无论案例对中国司法的实际影响如何,都没有理由低估它们在法律教育中的作用[4]。案例分析能够使学生在规范的法律概念和社会生活事实之间来回穿梭,从而学会运用法学理论解决社会生活中的实际问题,并且使课堂教学不至于脱离社会实践。在这样的改革背景下,如果学生本身置于虚拟的裁判场景之中,在模拟审判过程中寻求解决纠纷的法律方法,将会强化其法学理论和法律规则的理解与运用,缩减法学毕业生从课堂到实务的适应期。所以,如果能将法学本科毕业生的论文写作与模拟法庭的案例分析,将会大大增强学生的实践动手能力,同时对法律在社会生活中的实际运作状态有一个大致的了解。更重要的是,该种毕业论文模式的改革,由于选取的是社会上的真实案例,学生自己通过模拟法庭的再设计、角色的扮演,从而形成有自己特色的毕业论文。在此过程中学生通过模拟法庭所扮演的角色,分析自己体会、感受和经验,以及存在的问题及建议。由于每个人的感受不同,所以论文也无法进行抄袭,论文经得住学术上的检验,并且部分内容可能具有创新性。

三、将模拟法庭引入法学本科毕业论文写作能力的具体过程

1.选题阶段――激发学生的科研兴趣

伟大的科学家爱因斯坦说过:“兴趣是最好的老师。”一个人一旦对某事物有了浓厚的兴趣,就会主动去求知、去探索、去实践,并在求知、探索、实践中产生愉快的情绪和体验。在模拟法庭正式开展审判之前,学生要通过一系列的实践活动来确定模拟案例,具体可以组织学生到法院进行旁听,或者通过多媒体播放一些真实的案例庭审过程,比如中央电视台社会与法频道开设的“庭审现场”节目,充分利用激发学生对亲自参与模拟审判活动的期盼,对自身担任特定角色的盼望。在案例选择上,教师可以从学生感兴趣的案例库里,指导学生遴选社会争议较大的案例。这些案例可辨性强,并且要适合多角色的安排,将会给学生之后的毕业论文撰写留下广阔的发挥空间,与此同时又能把握住司法实务或者理论研究中的热点问题。

2.着手阶段――感知案例

武汉东湖学院的教师根据学生挑选出来的案例进行庭审方案的拟订,详细、全面、科学地安排好相关事宜。在具体做法上,以一个自然教学班四十人为基准,十人左右为一组,根据法官(合议庭,包括人民陪审员,一般为3人)、检察官、原告人、被告人、律师、证人(鉴定人、目击证人)、书记员、法警(2名)的人员数量安排。原则上每组由学生自愿组合,角色由学生协商确定,出现争议才由老师安排。另外,还要准备一些物证、书证以及其他类型的证据,以使学生能够对熟练运用证据法学的知识进行交叉询问。庭审方案分好小组之后,每小组各自拟定自己的庭审方案,通过庭审方案的拟定,小组成员已经对各自感兴趣的问题准备了一定的文献材料,对自己毕业论文拟写的内容有了初步的认识。庭审方案分好小组之后,小组成员就可以开始进行角色的选择。原则上由学生自由选择,根据案件的具体情形安排法官、检察官、原告人、被告人、律师、证人、书记员和法警的人员数量。

3.系统化阶段――模拟审判

准备好模拟法庭的各项具体庭前事宜之后,就可以按照公诉人(原告)宣读书――法庭调查――法庭辩论――被告人最后陈述――合议庭合议――宣判,启动正式的庭审程序。首先要由书记员宣读法庭纪律,审判长宣布开庭,介绍合议庭成员和被告人的法定权利、公诉机关(原告)的名称(姓名)及案由。其次,在法庭调查阶段,证人原则上要出庭,控辩(原告、被告)双方都可以出示自己的证据并且就对方的证据进行询问。再次,法庭辩论阶段控辩双方要开展交叉询问,证据材料要进行充分的质证,辩护律师在这一个阶段要充分地展现自己的辩护技巧和能力,切实地发现案件中存在的问题。检察官则要以事实为依据,以法律为准绳,严格证明书中指控的犯罪事实。辩论结束,被告人要做最后的法庭陈述,对关于自己的案件事实做总结性的意见陈述。最后,合议庭的法官和人民陪审员根据当事人双方质证辩论的情况,对案件的法律适用问题做出评议,并进行宣判。

4.总结阶段――论文写作

模拟审判完成后,学生要根据自己的角色扮演和庭审流程撰写法学本科毕业论文。至此,学生经过选题、庭审准备和实战演练已经发现了我国某一具体司法制度甚至是实体法等存在的问题,并且对其未来进一步的完善能够提出中肯的建议。如此,论文的大致提纲经过上述三个阶段已经形成,接下来,学生就能够遵循着发现问题――分析问题――解决问题的路径进行论文的具体撰写。显而易见,该种毕业论文改革模式将更有利于学生科研能力的提高,变枯燥为生动,激发学生创作的热情。

参考文献:

[1]苏力.当代中国法学教育的挑战与机遇[J].法学,2006,(2).

[2][美]赞恩.法律的故事[M].刘昕,译.南京:凤凰传媒出版集团,江苏人民出版社,2010:1.

[3]段书臣.法学本科学生毕业论文存在的问题与改革[J].教育教学论坛,2012,(31).

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