民事法律行为论文范文

民事法律行为论文范文第1篇

内容提要: 既有的意思表示理论基于法技术与法价值的考虑，以目的／效果意思作为其起点，而把目的／效果意思形成阶段排除在外。随着法技术与法价值的发展，在理论与立法上，要求重新审视意思表示的构造，进而把意思表示的目的／效果意思形成阶段的因素提炼作为意思表示构造的一部分。

“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。

对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]

一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思

对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买a屋。“欲以200万元购买a屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。

二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点

意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575

传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}

其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53

萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思***支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思***于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]

恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意***。如果意***无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意***错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}

尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意***、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}

以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。

目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。

意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试***通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。

三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注

“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}

意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。

（一）温德沙伊德的前提学说

1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}

该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。

温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。

温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}

所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。

在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。

上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}

温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}

尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。

1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}

（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”

日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}

首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。

“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。

当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：

一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497

另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。

对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。

“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。

孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了***存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}

四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注

深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。

（一）说明义务：从特别法到民法

说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}

这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。

由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？

对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。

随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。

特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306

把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}

把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]

（二）概括条款对意思表示效力评价的加强

如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。

现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。

注释:

[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。

[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”

[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《******丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。

[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。

[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。

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民事法律行为论文范文第2篇

「关 键 词诉讼行为/瑕疵/处理

我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如、撤诉等，就会引讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。

在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。

一、诉讼行为的含义及效果

一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Law in Books）和行动中的法（Law in Action）分别是静态和动态法学的研究对象。 （注：吕世伦、公丕祥主编：《现论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。

动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力， 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。

将诉讼程序中主体的动态的能够引讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（Proze Bhandlung，简称PH）， 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang ）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经协会杂志》第29号，第67—68页。）

由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。

法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。

对诉讼行为概念的研究，在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性，但是，通过考察他证实了这种适用存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。 而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说，就行为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。与此不同的是，诉讼行为如果欠缺法律要件，法院必须就此加以审理并做出判断。因此可以说，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。

可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是构筑***的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。

二、诉讼行为瑕疵概述

（一）诉讼行为瑕疵的含义

所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。因此可以说，诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念。所以，对诉讼行为是否存在瑕疵，人们考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定，而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。例如，当事人提出了某种申请，该申请行为是否存在瑕疵，不是看申请本身的内容是否有合理、合法的理由，而是审查申请是否在形式上符合诉讼法的规定。进行这样的区别，是为了将实体法上的行为与诉讼法上的行为区别开来，对待不同的行为分别适用不同的判断标准来判断。

（二）诉讼行为与意思瑕疵的一般关系

行为存在瑕疵的主要原因很多，在我国民法上，没有使用意思瑕疵，而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且，对于意思表示不真实的行为，被归入无效民事行为之列，而对有重大误解的民事行为，则归入可撤销的民事行为之列。依此类推，诉讼行为存在意思瑕疵，是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。

凡实施行为，就不能排除与行为密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事诉讼行为的实施也不能例外。但是，在民事诉讼中，对于与行为相关的意思瑕疵，例如存在错误、欺诈、能力等方面的问题，导致当事人实施的诉讼行为与诉讼意思表示不一致时，应该如何对待？举例说，当事人之间在诉讼外进行协商并达成了撤回诉讼的协议，但是，却出现了被告冒用原告的印章盖在撤诉书上，再由原告提出给法院的结果。对此行为应如何对待？

有关诉讼行为的意思瑕疵问题，我国《民事诉讼法》第59条有较明确的规定，即诉讼人在代被人为重大诉讼行为时，如果没有被人的特殊授权，不能为之。或者在实施后，经被人追认，可被视为有效的行为，否则对被人不发生法律效力（行为的无效）。但是，对于其他有意思瑕疵的诉讼行为，应该怎么处理，尚未有明确的规定。

（三）诉讼行为与私法法规的适用

民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为，主要是为了实现自己的权利。从这一角度看，调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是，民事诉讼法属于公法，而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营，那么，对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢？

在诉讼行为论的起源地德国，关于诉讼行为的意思瑕疵问题，赫尔维希在1910年主张，对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整，主张应强调适用民事诉讼法调整的***性。而且，哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年，阿连斯提出了利益衡量的学说，主张对诉讼行为应该根据行为的类型，调整当事人之间的利益，对此，不能排除适用私法规范加以调整的可能性。

在日本，传统上，无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而，对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为，司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括：第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三，可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果，作为再审的理由。但是到最近，很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为，尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销，例如基于程序的安定性考虑，对于程序发展成为障碍的行为（如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为），不应适用私法规范。而对于终结程序的行为，如撤诉、和解等，原则上不会影响对方当事人的利益和程序，所以可以适用私法规范加以调整。（注：［日］伊藤真：《民事诉讼法Ⅰ》，有斐阁1995年版，第271页；同氏：《民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第276—277页。）

我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。

三、诉讼行为瑕疵理论的发展

（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则

诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法***地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。

1.标罗（Bulow）的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。

2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。

3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为 和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。

（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点

主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。

1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。

2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念， 而使用了争讼行为这一新词， 认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。

对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为， 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155 页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。

笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的***性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。

四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理

（一）当事人诉讼行为瑕疵的几种情况

1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在时，认为自己具有当事人资格，或者认为对方具有当事人资格，从而在状中写错名字；或者在证据调查时，错误指认证人等等。对此，我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己（撤诉）纠正和法院纠正（告知诉讼法规定，或驳回或指出当事人的错误，限其纠正）。

2.当事人对程序事项的无知造成错误，主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。

3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时，应该允许当事人纠正人的行为，但是，已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。

（二）瑕疵的处理

瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢？从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，从程序进行的利益衡量立场出发，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时，也不利于纠纷的解决，所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。

1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如，通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的***，而是使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新行为发生效力。

2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵，法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权，从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。

3.对有瑕疵诉讼行为进行***。有瑕疵的诉讼行为，可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是，也可以采取在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过***有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利（例如陈述权等），同时并不违反公共利益和其他个人权益时，可以确认为有效行为。

当事人诉讼行为瑕疵的出现，可以是主观原因，也可以是客观原因。作为法院，在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时，应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益，但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的，给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会，不仅是民事诉讼法中已经规定的（尽管不尽完善），也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顾及程序安定性的前提下，将程序利益与当事人的权益进行比较，做出明智的选择是十分必要的。

五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理

法院诉讼行为的瑕疵，可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵，应该采取不同的处理方法。

（一）裁判外法院诉讼行为瑕疵

裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使，如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉，就等于剥夺了当事人的上诉权，显然不仅违反程序法的规定，甚至也违反宪法的基本规定。又如，调查证据时采用不合法的手段时（套取或者压迫等），就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实做出。而且，即使做出裁判，最终也不可能获得正当性。

对法院裁判外诉讼瑕疵，原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是，应该注意的是，不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力，而且，法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵

裁判的瑕疵，是指违背程序法规的规定而成立的裁判。除了裁判本身违反程序法的规定能够引起裁判瑕疵的发生外，当事人诉讼行为以及法院在裁判外实施的行为如果出现瑕疵，都可能成为引起裁判瑕疵生成的原因。

对于裁判的瑕疵的处理，不能宣布其无效，原则上只能通过上诉、申诉等当事人正当、无瑕疵诉讼行为的实施，取消判决。所以说，有瑕疵的裁判，并不必然被宣布取消，如果当事人没有行使上诉权、申诉权，有瑕疵判决就会发生法律效力，尽管它们会影响司法的公正。在我国，除了当事人的申诉、上诉外，对于裁判的瑕疵，法院内部以及 检察院可以提起再审程序，通过再审程序取消已经生效的有瑕疵裁判。法院裁判瑕疵的出现，其产生的影响比当事人诉讼行为瑕疵还要重大。因为，当事人诉讼行为瑕疵产生的责任及后果主要在当事人自身。而法院裁判行为瑕疵的后果，势必涉及法律适用的是否正当，程序是否公正等关系司法生命的根本问题。因此，为了裁判的公正和有效地进行，必须减少、杜绝瑕疵，方能够取信于民，也才能维护法院及其法官的形象。

民事法律行为论文范文第3篇

内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议,但由于对其过程的忽视,没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显着差异,也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上,单方法律行为似乎并无责任,而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外,违反其程序还要承担相应的程序责任,即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种,却并没有引起人们的关注,人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上,合同和决议的不同,使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论,并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量,将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)、决议,这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国,却鲜有学者对此进行系统的比较分析,或许是因为法律行为这一概念来源于德国,我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议,因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视,导致了对法律行为过程的忽视,进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试***从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

(一)传统民法中的法律行为与意思表示

着名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》(尤其第三卷)对法律行为概念作了系统论述,被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”,将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,虽然未作定义,但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为:“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明,德国民法典《立法理由书》写道:“就常规言,意思表示与法律行为为同意之表达方式。”而在我国大陆,理论界普遍认为,法律行为是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。甚至有学者直接地提出,“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。

由于意思表示是法律行为的核心要素,大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解,法律行为似乎与意思表示并无不同之处,但细细观察,他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类,不同的法律行为包含不同数量的意思表示(如单方法律行为只包含一个意思表示,而合同和决议却包含着两个或多个意思表示),这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异,它们并不是一一对应的关系,因此也就不能把他们视为同一个概念。

(二)传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中,法律行为几乎等同于意思表示,在德国民法典中,几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是,作为表达过程的意思表示,却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上,过程是事物发展所经过的程序、阶段,由于对意思表示过程的忽视,也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候,也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论,来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出:“法律行为理论没有程序的概念,也没有实质意义上的程序概念。”事实上,对于意思表示瑕疵的关注,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注,这对.于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的,但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了,对于合同和决议的过程,似乎有着更为复杂的程序要素,对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度,也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序,本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标,程序控权是公法的基本价值追求。因此,公法有着发达的程序理论,程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法,以私法自治为基础,以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下,民法学者强调的是个人的意思自治,程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此,程序理论在公法领域取得累累硕果的时候,在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中,由于合同存在于社会生活的方方面面,以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中,合同被当作法律行为的典型代表,居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的,但它却忽视了单方法律行为和决议,尤其是决议。即便在合同中,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系,大多数学者并没有给予太大的关注。同时,由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分,对意思表示程序的忽视,也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势,人文学科似乎也可以从中得到某种启发:向更微观或更宏观的领域去思考和探索,或许更有助于对人文学科的研究。这一方面,早已为历史所证明,伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分,建立了***的物权体系和债权体系,从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后,实现了对其的超越。时至今日,《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破,凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试***对法律行为概念进行些许微观思考,以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为,几乎将它们作为同一个概念使用,也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为(合同和决议)和单个意思表示的形成过程的不同,因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上,与单方法律行为不同,合同和决议包含了两个或多个意思表示,是复数的意思表示之间互动和表决的结果。而在合同和决议的形成过程中,合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素,他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

(一)单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上,人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为,如言谈举止;而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为,如意识、思维活动等,即通常所说的心理活动 。法律行为作为一个行为,显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段。”由于法律的专业性和技术性,它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域,然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思(即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思)的二层构造,还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外,还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思,[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段,前者是内在行为,后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同:“二层法律行为论”以内心效果意思为起点,没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实(如当事人的动机与意***)。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为,它的形成过程即内心意思形成+外部意思表示单方法律行为,两者一内一外,共同构成了单方法律行为(它本质上是一个意思表示)。合同由两个以上的意思表示所构成,但它的主要形式是双方法律行为,即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同,合同不仅由两个或多个意思表示所构成,而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果,为了合同合意的形成,要约人发出要约,受要约人则要做出相应的承诺,前者是要约人的意思表示,后者则是受要约人的意思表示。因此,合同的形成过程可以表示为:要约人的意思表示+受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为,与合同所不同的是,它由多项同向的意思表示经过表决所形成,它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议,但是决议实行少数服从多数的民主表决程序,少数人的意思表示并不能在决议中得到体现,这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

(二)单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出,单方法律行为只包含一个意思表示,它以行为人自己的意思为准则,自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段,合同是当事人意思互动的结果,当事人必须参与合同的订立。否则,就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是,让没有参加订立合同的人(也即第三人)获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形,通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外,任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务(没有使第三人承受负担的合同)。[11]所以,合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度,它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面:议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则,[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中,意思自治丧失了存在的空间,决议的民主原则要求少数服从多数,它不要求做到不同意思之间的一致。因此,决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中,只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段,相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段,意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺,根据传统民法理论,划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢?这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段,它的瑕疵有两个衡量标准:动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成,它是一个复杂的思维过程,这个过程是一个动态性的意识流程,纯粹的一个心理过程,法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态,它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准,也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵,这就是自然人行为能力的瑕疵,属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段,它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意(如单独虚伪表示、通谋虚伪表示),有出于表意人的不知(错误)。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中,由于合同是由两个或多个意思表示合意形成,是各个意思之间互动的结果,除了单个意思表示本身的瑕疵(即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵)对合同效力的影响外,还有合同在合意过程中的瑕疵,包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行,需要遵守一定的程序,如违反这些程序,则会构成一定的程序瑕疵,这包括两个方面:一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果,缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求,但缔约行为违反了其中规则,就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容,则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵,导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中,多个意思表示之间通过表决所形成,而在表决中,实行的是少数服从多数的民主表决原则,因此意思自治原则并不适用,单个意思表示几乎被淹没了,甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中,其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度,它更加关注于程序正义。因此,程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等;[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容,如果违反法律、行***法规或者公司章程的规定,将构成决议的内容瑕疵,导致其无效或被撤销。

实质上,从单方法律行为、合同的总体形成过程来看,它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵(即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵),在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议,单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中,决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段,也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征,是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系,结合上文分析可以看到,单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同,由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出,瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

(一)单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权(撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等)、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除(即抛弃债权)等。对于单方法律行为中的形成权,其效力来源于法律的规定,法律赋予这种意思表示以法律的效力,但由于这种意思表示由行为人所作出,相对人对这种法律后果无法改变,处于消极承受的地位,所以相对人不可能因违反而产生责任,而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行 为,其效力直接来源于行为人自己的意思,常常表现为行为人对自己权利的处分,行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系,此种单方法律行为甚至可以没有相对人(如抛弃物权),即便有相对人(如债的免除),但相对人仍然处于消极承受的地位,相对人对这种法律效果也是无法改变的,所以也不可能因违反而产生责任。由此可见,所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题,它是一种并不需要强制方式实现的法律关系,不符合法律责任的规范性要素,并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵,行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵(年龄瑕疵和精神状态瑕疵)和外部意思表示阶段的瑕疵(意思表示瑕疵)。如有相应瑕疵,行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果,但它并不是一种法律责任。

(二)合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为,债务产生的理由有两个:“一是基于债务人(依法律行为所给予)的同意;二是基于法律的规定。依据这两种理由,人们将债务关系区分为意定债务关系(多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系)和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源,加上对法律行为理论对决议的忽视,造成以合同代表意定债务关系的假象,最终将违反合同的责任(违约责任)等同于违反意定债务关系的责任,而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系,虽有不足之处,但从侧面反映了合同之债的重要性,违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出,包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提,因为它们“在***府成立以前就已存在”。非但如此,“***府在其初成立时,自然被人假设为是由那些法则,特别是由那个关于实践允诺的法则,得到它的约束力的。”[17]由此可见,约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在,卡尔·拉伦茨指出:“合同必须得到遵守的原则,并不是具体法律制度才提出的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任,实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任,由德国法学家耶林于1861年所提出,Dolle教授称之为法学上的发现,其基本要义为:当事人因缔约而为交易上之接触,产生信赖关系,互负有说明、照顾、协助等义务,其因一方当事人过失,致契约不成立或无效者,应对他方因信其契约有效成立而受之损害,负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序,而这个程序就是缔约程序,当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中,当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务,这些义务共同构成了缔约程序,违反了这些义务就违反了缔约程序,从而导致合同不成立、被撤销或无效,并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是,缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述,违反合同内容要承担违约责任,而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

(三)决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种,它由多个意思表示通过表决而产生,而其表决阶段就是团体意思的形成阶段,也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度,决议本身就是团体意思意定的产物。因此,决议与合同一样,也是意定债务关系的来源。因此,违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论,[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向,将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”,并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出,韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出,“在多数人同向的意思表示方面,决议与共同行为没有本质区别”,违****同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见,违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任(如违反公司决议应对公司承担主要责任),这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则,它有着比合同更为严格的程序。在决议中,议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时,正当程序还是决议约束力的重要来源。再者,根据萨默斯等人对程序的***性价值进行的研究,认为法律程序不仅有助于结果的实现,而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等***性价值。[21]因此,违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样,违反决议内容要承担违决责任,而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议,它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程,即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合,而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中,单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此,合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分,它是不同的主体意思表示相互博弈的结果,实行的是多数决定,并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言,决议的强制性更大,而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视,没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显着差异,也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵,单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵,而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵,他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上,单方法律行为似乎并无责任,而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外,违反其程序还要承担相应的程序责任,即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种,却并没有引起人们的关注,人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上,合同和决议的不同,使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异,导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去,把决议从法律行为中***出来,建立***的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第165页。

徐国建:《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第85-86页.

前引[1],迪特尔?梅迪库斯书,第190页。

王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社2009年版,第66页。

朱庆育:《表示行为与法律行为》,载《民法总则论文选粹》,中国法制出版社2004年版,第376页。

陈醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年版,第138页。

陈醇:《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》,《环球法律评论》2010年第1期。

前引[1],迪特尔?梅迪库斯书,第52页。

[10]孙鹏:《民事法律行为理论之新构造》,《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第296页。

[12]前引,陈醇文,第131页,第134页。

[13]前引,王泽鉴书,第88页。

[14]陈醇:《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》,《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇:《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》,《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总 论》,杜景林、卢谵译,法律出版社2004年版,第10页。

[17][英]休谟:《人性论》(下册),关文运译,商务印书馆1996年版,第581-582页。

[18][德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第55页。

[19]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),北京大学出版社2009年版,第160页。

[20]韩长印:《共同法律行为理论的初步构建》,《中国法学》2009年第3期。

民事法律行为论文范文第4篇

一、如何解释我国《民法通则》第72条第2款的规定，我国《合同法》第133条的规定

有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者（以下简称为肯定论者），认为《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文，是否承认了***的物权意思，未予明确。在这种情况下，应当按照《民法通则》第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权，显然要求有关于取得所有权的合意，该合意属于物权合意。〔1〕由于《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同，所以，《合同法》第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。〔2〕

对此观点，笔者从以下几个方面予以分析和评论。

首先，如果立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为，其第72条第2款并未否定物权意思表示之语，只是在陈述客观现象，那么，笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意，作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分，换言之，形成买卖等合同的效果意思由两部分构成，即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成，那么，笔者表示赞同。但如果论者是在遵循《民法通则》未否认物权行为，其第72条第2款就是规定了物权合意，承认了物权行为的逻辑，那么，笔者则持有不同见解。

该观点及其逻辑的不妥，表现在它极不周延。其例证之一是，中国民法未明确表态否认约因制度（consideration），《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循有偿原则的规定，《合同法》第186条第1款关于任意撤销赠与的规定，以及其他有关条款的规定，与约因制度的精神及功能相像，是否就解释为承认了约因制度？恐怕多作否定的回答。其例证之二是，中国民法未明确表态否认亲权制度，《民法通则》第16条至第19条以及第133条关于监护的规定，与亲权制度的许多内容重合，是否就解释为对亲权制度的承认？通说同样持否定意见。其例证之三是，中国民法未明确表态否定“口头证据规则”（parolevidencerule），《合同法》第61条和第125条关于合同解释的规定，有些方面与“口头证据规则”的内容或功能相符，是否就解释为承认了“口头证据规则”？至今未见有人如此表达。

其次，如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴，那么，笔者认为这是曲解了《民法通则》第72条第2款规定的本意，忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。

由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和，而是一个内容连贯的规则体系，其中的每一项规范都有其特别的意义。因此，我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义，同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句，而是整个法律规则，有时甚至同时适用若干项法律规则。所以，解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义，而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。〔3〕这个思想及方法具体运用到解释《民法通则》第72条第2款的规定、《合同法》第133条的规定上，就形成这样的结论：如果这些法律规定承认了物权行为的***性与无因性，那么，在相当的民法领域必然有相应的体现，相关的民法制度必须予以衔接和配合，否则，就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。事实是，我国现行法在相关制度上无此衔接和配合，兹分析如下：

（一）法律行为无效的原因

《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。假如按照上述物权行为肯定论者的解释，我国法确立了物权行为制度的话，它们也适用于物权行为。这样一来，问题便发生了：物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否背于公序良俗之问题，物权行为本身仍属有效，基于无因性之理论，并不受原因行为（私***馆买卖）无效之影响。〔4〕物权行为是否***实在是一个高度技术性的选择，完全不涉及任何价值理念的选择。〔5〕就是说，买卖合同等“债权行为”不得违公共利益，违反者无效，但在“债权行为”被确认为无效之前，因履行它而形成的物权行为不受其影响，即依然有效。〔6〕事实是，《民法通则》第58条和《合同法》第52条未作这样的区分，民事行为因侵害社会公共利益无效场合，没有例外承认什么物权行为依然有效。这表明，物权行为肯定论者对《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规定的解释，得不到相应制度的支持。

（二）民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果

《民法通则》第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产，须是以不当得利为其法律基础，对《合同法》第58条规定的返还财产也应如此理解。但是，若把返还财产的法律基础定为不当得利，那么，《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，就显得不可思议。因为，不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物（所有权）的类型（侵权行为引起的不当得利类型，常有其表现），也可以表现为“差额”的利益形态（给付不当得利中时有发生），还可以表现为定量化的价值（添附造成的不当得利类型的利益形态）。无论何者，都“能够返还”，且“有必要返还”，除非债权人免除此项债务。如此，《合同法》第58条规定“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，不是莫名其妙吗？！其实，只要我们不按《合同法》承认了物权行为及其无因性来解释，其第58条规定的各个层次就各有妙用，意味深长：如果财产为有体物并且继续存在，合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人，从权利的角度看，所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖，或者给付本来就是劳务，那么，形成“不能返还”，就“应当折价补偿”。虽然仅就文义，可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质，也可以寻找不当得利的法律基础，但从体系解释的方面考虑，因第58条后段规定有“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，所以，只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利，才符合逻辑。如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。

（三）合同解除制度

有溯及力的合同解除，可以发生的法律后果，《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《中华人民共和国合同法（建议草案）》〔7〕到现行合同法条文的演变观察，“恢复原状”仅仅指原物返还：“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说，所谓“恢复原状”，其含义较《中华人民共和国合同法（建议草案）》第103条规定的恢复原状为窄，仅仅指“有体物的返还”，不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他 补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论，“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列，只规定一种就足够了。其道理在于，返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态，返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态；在受领的标的为劳务或物品利用的场合，其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态；应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应按该物的价款予以返还，还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。〔8〕在实行物权行为***性与无因性的法制下，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还，而非物的返还请求权。既然如此，对于这些返还类型完全可以用一个上位概念，如“不当得利返还”，或“恢复原状”，或“返还财产”，或其他什么表述加以概括，不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列，只要立法者未犯逻辑错误，就表明它们各自具有自己的法律基础，如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础，那么，“恢复原状”适用于原物返还场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权：“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权：“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。这些解释，只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。

（四）错误制度

如果合同法采取了物权行为理论，那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。依据区分债权行为和物权行为的法制，债权行为上的意思表示有错误，如甲出卖某画给乙，误书价金，而甲撤销其意思表示时，若设画尚未交付，甲免除给付义务，已为给付的，可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误，如甲出卖A画给乙，误交B画，而甲未撤销其意思表示时，可以不当得利规定请求返还B画的所有权。在撤销的情形，则得主张所有物（B画）返还请求权。〔9〕

不过，在中国大陆的民法上，上述误交B画之例属于不适当履行买卖合同，除非成立代物清偿，就要一方面由乙返还B画，另一方面请求甲承担违约责任。对于乙返还B画的处理模式，不认为交付B画是个物权行为，也不需要先撤销存在着重大误解的该“物权行为”，甲只要径直基于所有物返还请求权，〔10〕请求乙返还B画，就能达到目的。此外，有的案例是合同无效，返还错误交付的物品。就是说，《合同法》第52条第1款第1项不会适用于误交B画之例。笔者尚未发现以物权行为错误的理论来处理误交标的物的判决。

德国及中国台湾民法及其理论认为，在内容错误的情况下，因物权行为与债权行为的内容不尽相同，〔11〕物权行为仅仅以物权变动为其法定内容，其所涉及的物权变动，即使不符合债权行为的内容，原则上仍然是当事人所欲为的物权行为，而无错误可言，以买卖为例，在物权行为，其内容仅为“我给予买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”，而非“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”〔12〕因而当事人即使对债权行为的内容发生错误，物权行为仍然不受其错误的影响。〔13〕与此不同，在中国大陆民法，买卖合同被撤销时，标的物所有权复归于出卖人。这表明，中国民法在此类情况下未采取物权行为制度。〔14〕

在表示错误，且同时实施了债权行为与物权行为的情况下，依据德国民法理论，有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同，例如出卖人由于说错，而将一特定的大衣说成特价的商品，顾客随即付清价金，并取走该大衣；〔15〕有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因，例如甲欲出卖A车与乙，却误说成B车，买卖契约成立后，甲在交车时，告知乙，“车停在车库内，汝可自行取之”，结果乙依照甲的话而驾B车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为，甲并未有表示错误，盖甲系误以为其所表示者为移转A车所有权，而实际上其系表示移转B车所有权，此为意思表示的内容错误。〔16〕但此时甲就错误的意思表示所为的撤销，则仍及于债权行为与物权行为。〔17〕在中国民法上显然没有区分上述情形，从而未反映出采取了物权行为理论。

在物的性质错误场合，按照中国台湾民法规定，其错误必须在交易上具有重要性，始得撤销债权行为（第88条第2项）。物的性质如何？错误是否在交易上具有重要性？原则上系依债权行为的种类及内容而决定，与仅以物权移转为内容的物权行为无关，因而当事人纵然对物的性质发生错误，而为债权行为，但对于因此而为之物权移转通常不生错误，此点亦适用于当事人资格错误的情形。〔18〕但在中国民法上同样未作上述区分，从而未反映出采取了物权行为理论。需要予以衔接和配合的领域，还有善意取得、债权让与等制度，从我国现行法的规定看，均无确立了物权行为制度的痕迹。

第三，物权变动与物权行为不得混淆。肯定论者把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定解释为确立了物权行为制度，实际上是混淆了物权变动与物权行为，是不论何种法制都一律采用德国民法关于负担行为与处分行为二分的框架解释法律的表现，其思维模式不可取。众所周知，物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在，但它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上，因它们未确认物权行为制度，故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果，是个事实行为，不会是物权行为。在日本民法上，其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法理论则认为，从意思表示的角度、物权运动的层面看，物权变动包含着物权合意加上交付或登记，或者单方的物权意思表示，它们都是物权行为。也正因如此，物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下，就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据，是不符合民法思维规律的，难以服人。

第四，依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质，往往误入歧途。肯定论者之所以把《民法通则》第72条第2款的规定解释为确立了物权行为制度，理由之一是该条款处于物权的编章。〔19〕对此，笔者持有异议。虽然法典化要求物权法律规范汇集于物权法编，债法规范应置于债法编名下，但基于方便、强调、具体制度集中一处、公平正义等要求，在立法技术上，允许物权法编里存在某些债法规范，债法编中伴有若干物权法律规则，甚至物权规范和债权规范发生更加密切的联系。在中国台湾民法上，债之关系，有附随其他制度在物权法编规定者，例如基于相邻关系所发生之损害赔偿责任（第779条、第786条等），遗失物拾得人之报酬请求权（第805条）。物权关系亦有附带在债编规定者，例如不动产出租人之留置权（第445条）及承揽人之法定抵押权（第513条）。在物权关系上订立债权契约常有之，例如共有物分管契约、不得分割的约定等，而实务上认为分管契约对于应有部分受让人仍继续存在，赋予物权之效力。〔20〕物权与债权亦具有互换关系，例如永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。〔21〕在中国大陆，在国有土地使用权设定部分，会出现国有土地使用权出让合同甚至转让合同；在地役权设定中，会有地役权合同；在土地承包经营权设定问题上，会存在农业承包合同；在抵押权设定、质权设定领域，会规定抵押合同、质押合同。即使按照德国民法理论思维，也应当是国有土地使用权设定、地役权设定、土地承包经营权设定 、抵押权设定、质权设定是物权行为，而国有土地使用权出让合同、地役权合同、农业承包合同、抵押合同、质押合同都是或主要是关于债权债务的规定，属于债权合同。〔22〕既然物权规范和债权规范之间的情形如此复杂，简单地以“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”在法典中所处的位置确定其中“合同”的性质，显得草率，此其一。《合同法》第133条的规定延续了《民法通则》第72条第2款的规定，置于其第9章“买卖合同”之下，而即使在德国学者看来，买卖合同也属于债权行为，债权行为中含有的标的物所有权移转的意思表示应当归属于债权行为的意思表示之内，而不应得出它是物权行为的结论。可是肯定论者仍倾向于把它解释为物权行为，这在逻辑上存在问题，此其二。进而，在中国民法未明确表态确立还是否定物权行为的大背景下，关于物的所有权移转的规范，有的法将它放置于物权的章节，有的法把它安排在债法的领域，在解释上应当如何选择呢？鉴于标的物所有权的移转可以因债权行为引起（按照法国民法、前苏联民法的有关规定），可以因债权行为加上交付或登记这类法律事实构成来引发（依据《合同法》第133条等规定），鉴于物权法中可以存在相当多的债的规范，于是选择法律未确立物权行为的理由更为充分，逻辑上更为顺畅，此其三。立法目的、立法计划中没有物权行为制度，而该项制度又事关重大，在法律解释上却说法律的某条某款规定了物权行为，理由显然不够坚强有力。对此，下文将进行比较详细的分析，此其四。其实，有些肯定论者的态度更实事求是一些，承认因当时的立法条件所限，《民法通则》并未考虑承认还是否定物权行为。问题在于，仅仅完成这种消极的工作远远不够，只有证明《民法通则》具有设立物权行为的立法目的、立法计划，才能说服众人。这种证明的效力取决于寻觅到的“证据”的性质，最有说服力的“证据”是立法说明和有权解释。

依据我国现行法的规定，有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、***及主管部门等所作的解释。解决此处所论《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题，宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对《中华人民共和国民法通则（草案）》所作的说明，还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对《中华人民共和国合同法（草案）》所作的说明，均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。

第五，把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定，解释为我国现行法承认了物权合意乃至物权行为，从比较法的角度看，确实牵强。1922年10月31日通过的前《苏俄民法典》第66条规定：“物的所有权，依让与人与受让人间所缔订之契约而移转。对于特定物，自缔订契约之时起，受让人取得所有权，关于依种类规定之物（以数量、重量、长度计算之物），自其交付之时起，受让人取得所有权。”〔23〕此处所谓契约是物权契约还是债权契约？答曰：“买卖合同的法律后果，是出卖的财产的所有权由卖主转移给买主”〔24〕“把出卖的财产底所有权由出卖人移转给买受人，或是在国家机关之间的契约上把占有、使用及处分权移转，这就是买卖契约的决定性的特征。”〔25〕1964年10月1日起实施的前《苏俄民法典》承继了1922年前《苏俄民法典》第66条的基本思想，只是在需要登记的场合做了些修正。它于第135条规定，按合同取得财产的所有权，如果法律或者合同没有其他规定，自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记，则所有权自登记之时产生。此处“作为所有权产生根据之一的这类合同，例如有买卖合同、供应及其他中介商品交换行为的合同。”〔26〕这表明是“债权合同”而非物权合同。此处“如果关于转让物的合同须要登记，则所有权自登记之时产生。”不是对“债权合同”引起物权变动的抛弃，而是出于公示和保护交易安全的需要，将此类物权变动的法律事实完善为“债权合同”加上登记。前苏联的民法著述在法律行为理论中不提物权行为的概念，也无物权行为的类型，〔27〕也佐证着其法律所谓合同引起标的物所有权移转，是指“债权合同”引起所有权的变动。上述结论得到了下述事实的印证：一是否定私有制民法的思潮盛行，列宁曾经指出，将罗马法典运用到苏维埃民事法律关系上是不可容忍的。〔28〕二是前“苏联法背离罗马法系的传统，不接受物权概念。”〔29〕其民法学说认为，将民事权利区分为绝对权和相对权，物权和债权，是以罗马法为根据的资产阶级民法所通用的。……资产阶级法律中典型的物权-质权，在苏维埃法律的大多数场合下没有物权的性质。〔30〕连物权概念都抛弃的民法，很难想象还能承认物权行为。三是前苏联的民法把公证、登记作为某些买卖、租赁等合同的生效要件。〔31〕在这里，应该进行登记的恰恰是合同本身，而不是合同的标的物。〔32〕住宅买卖合同只有在登记之后才认为已经订立。〔33〕这显然是把公证、登记作为了买卖合同等债权行为的生效要件，有的称之为成立要件，而不是物权变动的生效要件。如果承认了物权行为的话，显然应当是登记为标的物所有权移转的生效要件，登记与否不影响买卖等合同的效力。四是前苏联的民法著述在法律行为部分不提物权行为，如果前苏联民法承认了物权行为，其教科书的法律行为部分不作出反映是不正常的。五是有的前苏联的学者主张，构建苏联民法典时，法律行为一章的规定，应当包括在债编里面。〔34〕

这种模式首先影响到前东欧的一些国家的立法，前捷克斯洛伐克、前保加利亚、前波兰在民事立法方面都运用了苏联的丰富经验。〔35〕如1950年的前捷克民法典第111条关于“特定物所有权之移转，如契约未作其他规定或未有其他特别命令之规定，根据契约本身。如系非特定物，则所有权之移转必须实行交付该物”的规定，与1922年的前《苏俄民法典》第66条的规定如出一辙。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134条，1975年的前德意志民主共和国民法典第26条，1977年重新颁布的前匈牙利民法典第117条，都仿效前《苏俄民法典》的规定。〔36〕1951年的前保加利亚财产法第77条关于“所有权因法定契约、时效或其他法律所定之方法而取得之”的规定，在精神上也与前《苏俄民法典》第66条的规定大同小异。再看中国《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条的规定几乎是其翻版，它们的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《苏俄民法典》关于种类物所有权移转的规定。

这种相同或相似是偶然的巧合，还是中国法受了前苏联法及其理论的影响？下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。

第六，立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从历史因素，〔37〕可能有点绝对，但也道出了历史因素的重要地位。正因如此，我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第 133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度，考察立法的理论背景是不容忽视的一环。

法律是实际生活需要的反映，但要借助于法律理论表达出来，法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是，制定《民法通则》时，中国民法理论中没有物权行为理论，中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说，一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论，只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。〔38〕二是法律行为无效或被撤销，受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据，应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话，受领的财产应当是有法律根据，而不能说失去了合法根据，退一步说，这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中，虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承，未明确指出是物权合同还是债权合同，不过，有些教科书明确列举买卖、赠与等合同；四是许多教科书在说明所有权取得的时间时，明确指出种类物所有权自交付时起移转，特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动，并且是债权意思主义的观点。〔39〕如果作统一的解释，那么，前者体现了债权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违背社会公德的法律行为无效，显然与物权行为的伦理中立的理念不符。

《民法通则》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后，江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法学界的泰斗，在《法学研究》上撰文阐发《民法通则》的精神、特色和重要制度，均未提到《民法通则》承认了物权行为。〔40〕倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。〔41〕须知，佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作，如果《民法通则》确认了物权行为，这显然属于民法上的大事，他们没有一点反应是不正常的。有意思的是，佟柔先生于《民法通则》制定之前主编的《民法概论》〔42〕还介绍了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类，在《民法通则》颁布之后主编的《中国民法》〔43〕反倒不提物权行为了。应当注意，由中国***法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭、中国女法官协会联合举办的《〈民法通则〉实施十周年理论与实务探讨会》，于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开，无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国***法大学副校长的怀效峰教授、时任司法部副部长的张耕先生、原中国***法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中，还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的《关于十年来民事审判工作的专题报告》中，抑或由江平教授所作的《〈民法通则〉起草和目前民事立法的指导思想》、梁慧星教授所作的《中国统一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通则〉的基本制度及结构》、杨振山教授所作的《〈民法通则〉效应和当前民事立法》等专题报告中，均未提到《民法通则》确立了物权行为制度。相反，江平教授在专题报告中介绍说：“在1986年《民法通则》起草过程中存在6个争议较大的问题：……4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为，英美、法国没有法律行为‘日子过得也比较好’，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但是，民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为，法律行为的基本要求是：一要合法，二要真实，三要自由。合法是前提，真实是内在要求，自由是本质。”〔44〕由于此处所谓“合法”包含不违背社会公德、不侵害社会公共利益；由于物权行为在于履行债务，仅具技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否背于公序良俗之问题，物权行为本身仍属有效，基于无因性之理论，并不受原因行为（私***馆买卖）无效之影响，〔45〕而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗，违反者无效。由于物权行为大多为拟制的，“实际运作则以合意仍然存在为一种‘事实推定’，只要未明示撤销即可”，〔46〕这用真实与否来描述至少不太贴切。再说，物权行为理论应当属于“争议较大的问题”，如果《民法通则》采纳物权行为理论，江平教授在其报告中应当提出来说明，但没有一句提到它。可见，从江平教授的报告中应得出《民法通则》没有确立物权行为的结论。魏振瀛教授指出：“在当时情况下采用‘物权’概念，在人大很难通过。”。〔47〕如果《民法通则》确立物权行为制度的话，决不会出现这种状况。

中国民法不采取物权行为理论有着深层原因。在历史上，前苏联民法及其理论深远地影响了中国民法学乃至整个法学。自20世纪50年代起，中国废除伪法统，对旧法学进行意识形态的批判，学习甚至照抄照搬前苏联的民法。〔48〕谁使用***府颁布的民法和西方资产阶级民法中的概念和理论，就被说成具有旧法思想，要受到批评。“苏联法学理论之所以能根植于中国，实际上是历史的给予和我们的需要。”〔49〕“***初期开始形成的法学理论模式，从外部条件看来，是因为受制于当时与苏联相同的意识形态倾向，是中国***特定的历史环境造成的。这是一种历史的必然选择。从法学自身存在和发展的内部条件来看，中国法学之所以能全面接受苏联的理论模式，是因为我们对法律的经验直觉从苏联法学那里找到了现论的说明形式，从而使我们一贯对法律的理解与苏联法学理论之间 达成了高度的默契。”〔50〕“从更为深远的历史背景来看，中国悠久的法律文化传统亦为接受和培植苏联法学理论提供了适宜的文化心理基础。”〔51〕“几十年来，过于紧迫的***治形势以及不宽松的法学研究环境使得以苏联法学为理论表现形式的中国法学不可能产生真正自觉的反省，从而使苏联法学模式从容地在中国法学界占据统治地位。”〔52〕

形式上的接受虽因中苏关系恶化而中断，但在实质上前苏联民法的思想依然烙印在许多法律工作者的脑海里。自1978年中国恢复高考起，在大学法律学系任教的许多教师都是学习前苏联民法的毕业生，他们在课上课下都在自觉不自觉地传播前苏联民法的许多观点。无论是20世纪50年代的民法学著作，还是20世纪80年代的民法学著述，都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件，〔53〕而不是把它们作为物权变动的生效要件，结果是不可能存在物权行为。在这一阶段，法律专业的学生能够“合法地”阅读到的境外学术著作只有前苏联的法学著述，以及其后商务印书馆出版的“汉译世界学术名著丛书”系列中的《拿破仑法典》，连***府时期遗留在大陆的法学著作都在禁止学生阅读之列。这样，承认物权行为的著述阅读不到，没有物权行为概念和理论的前苏联民法、中国民法的著述时时映入眼帘，加上教师不介绍，怎么会有物权行为法学教育及其效果呢？！如果有，要么表明我们中的个人比萨维尼聪明，因为萨维尼创立物权行为理论历时多年，并有他人的完善；要么承认人的思想是天上掉下来的，因为我们中国人一下子便有了完善的物权行为理论，而非逐渐形成的。《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条关于所有权移转要件及时间的规定；登记为买卖等合同的生效要件，〔54〕而不是后移至物权变动的生效要件；法律行为理论中不提物权行为问题等，均为其表现。

前苏联民法及其理论的影响已经反映到了我国的法律文件和司法解释当中。例如，最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买***内房屋问题的批复》中指出，华侨买***内房屋，必须向国内当地房管部门申请登记，经审查批准后，方可成交。并按规定在国内支付款项交纳税金。否则不予承认。例如，最高人民法院于1985年8月10日作出的《关于国营企业购买私房已成使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复》，认定私房买卖合同关系经补办县人民***府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的《关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系，既未经过国家的契税手续，也没有取得房管部门的认可，该买卖合同无效。〔55〕

中国民法未采纳物权行为理论还有另外的深层原因，即在1986年以前，人们的思想远没有今天***，至少相当一些法律工作者存在着被指责为资产阶级法学概念和理论的担忧。当时的中国民法，一说到所有权，基本上是国家所有权、集体所有权，个人所有权的客体限于生活资料，竟出现了为缝纫机是属于生产资料还是生活资料而争论不休的现象，《民法通则》不敢采用物权的概念。〔56〕再说，当时的民法学处于困难时期，有被取消的危险，是“民法求生存”的阶段。连生存都成问题，连物权的概念都认为是资产阶级的，何况资产阶级民法上的物权行为！还有，当时的民法学者为弄清民法的调整对象和建构民法的体系，进而证明民法不可或缺的“合法”地位，划清民法与经济法的界限，而全力以赴，无暇顾及具体的民法制度。〔57〕连民法要不要法律行为制度尚且都在争论之中，更不要说极为抽象且适用区域狭小的物权行为制度了。总之，在为生存而斗争、为国家所有权等重大问题而绞尽脑汁的背景下，是难有精力注意物权行为这么高深的理论的。

第七，立法目的、立法计划系解释法律不可或缺的基准。众所周知，每项法律规范的意旨如何，各项法律规范的排列和衔接，无不受制于立法计划、立法目的。尤其是许多赞同物权行为理论的学者崇尚意思主义，在法律解释上就更不应忘记立法目的、立法意向。在法律颁行的时间不太长的情况下，更是如此。难怪拉伦茨教授说，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。〔58〕不然，德国民法学者为什么时常援用立法理由书，来证明自己的解释更具有“合法性”？

判断是否存在法律漏洞，尚且以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计划”为准，〔59〕解释法律更应如此。退一步说，假使中国法未确立物权行为制度是一项法***策上的错误，连法官都无权完善它，只有藉新的立法规定才能修正以前的立法规定，〔60〕何况我们学者？！

如果把制定法律比作实施一项法律行为，制定出来的法律相当于表示行为，那么，立法目的就相当于效果意思。不探究立法目的，就相当于不考察效果意思。虽然有时单从表示行为可以推知效果意思，但许多情形则相反。同理，有时可以从法律条文的外形等可以推断立法目的，有时则不能。像物权行为这样牵一发而动全身的制度，仅凭两三个条文就推断出它已经存在于现行法上，显得草率。

肯定论者或许说，我们对《民法通则》第72条第2款的解释不是依据“主观论”，而是遵循客观论。笔者认为，即使如此解释《民法通则》，也仍然得不出它已经确立了物权行为的结论。因为法律解释中的“客观论”，是以解析法律内存的意义为目标的。〔61〕尽管按照客观论对于颁行时间过久的法律规范的解释可以不拘泥于立法者当时的主观意思，作出符合现时社会情况的解释，乃至改变某项法律规范的含义，但这并非解释者的随心所欲，仍然要受整个立法计划、立法目的的制约。例如，《法国民法典》对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害，惟有动物及建筑物为例外，可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿，其余则统须依一般原则，非有过失不负责任。到了19世纪末叶，机械的使用日益频繁，建筑物以外的其他无生命物，如车辆、机器等所可致人的损害，倘若证明占有人或所有人的过失，十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上说不过去，在法律上无法补救。到了1896年，忽然发现了第1384条的第1项。以往对这项规定的解释，仅是同条第2、3、4项及第1358、第1386条的一段开场白，向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里，挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句，断章取义，认为这是关于无生命物所致的损害，无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现，亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾，亦是艺术的和美。〔62〕该解释不能不说胆大包天，但它仍未脱离过失责任原则和个别例外的总体计划，所以能够为人们所接受。《民法通则》没有把民事行为无效、被撤销场合返还财产的法律基础一律规定为不当得利返还，没有在合同解除后的恢复原状的法律基础一律规定为不当得利返还，没有在债权让与场合按照物权行为制度建构，没有在重大误解制度中区分为债权行为中的错误和物权行为中的错误，并分别处理，……，就更不能说《民法通则》第72条第2款的“合同”系指物权行为符合《民法通则》的内存意义了。

按照注释民法的规则，于此场合，应探究立法意***，从而确定这些规定是否承认了物权 行为。第八，立法目的何处寻？有学者不同意笔者的上述思路和逻辑，其重要的理由是，连法工委在草拟和研讨《民法通则》草案、《合同法》草案时发表的意见都不代表立法者的立法目的，更不要说法制工作委员会的工作人员和专家学者在此类活动中提出的观点了。

至此，问题便进入到了一个根本点：谁是立法者？立法者的立法目的、立法意***何处寻觅？回答多种多样，有的观点尖锐对立。

立足于解释主体的观点，即解释主体说，认为立法目的、立法意***取决于解释者的理解，实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教（BishopHoadly）说：“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之意***和目的的给予者。”〔63〕笛乌林（Devlin）勋爵指出：“法律就是法官说是法律的东西。”〔64〕这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果，可能不会在心理上给人们造成太大的刺激，因为在普通法传统中，法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源，“法官造法”是这种传统的基本特征之一，而不是对传统的***。但是在大陆法系国家，这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立，包含了对以往司法专横-往往以法律解释的形式表现出来-的否定，包含了对司法的不信任和遏制态度；在严格的分权原则中，法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义，因此，法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认，但它毕竟是对传统的否定，因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑，而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。〔65〕

笔者认为，如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻，拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见，作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素，或者是一定程度的反映，在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意***的表现形式减少，人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见，给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国，全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单，立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下，仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向，拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点，为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素，拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意***的反映，就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水，成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上，就会走向上文所谓解释主体说，即，每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样，对同一项法律规范的解释结论会千差万别，从而导致法制的不统一，瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。

全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念，其立法目的总要有一定的表现形式，鉴于中国立法的实际情况，应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意***。

如果这种观点可以成立，那么，下述思路及意见则应被赞同：

《民法通则》于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过，无论是王汉斌同志就《中华人民共和国民法通则（草案）》向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明，还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述，抑或在相当长的时期中出版、发表的作品，均未指出《民法通则》采取了物权行为理论。《合同法》呢？顾昂然同志就《中华人民共和国合同法（草案）》向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明，没有宣称采纳了物权行为理论。笔者曾参与讨论、起草了《合同法》的立法方案，参与草拟了《合同法》草案的学者建议稿，数次参加了《合同法》草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国《合同法》立法中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。〔66〕

二、若干相关问题

（一）如何解释最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定

有学者认为，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）第12条和第14条规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让（变动），承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实，进而承认了物权行为制度。对此，笔者分析与评论如下：

1.先分析《解答》第12条规定的意义

对《解答》第12条的规定，可以解释为表达了法律不保护恶意之人的意思。转让方故意拖延办理变更登记手续，并据此主张转让合同无效，属于恶意，法律不但不保护他，反而作相反的认定。此其一。进而，可以解释为法院认定合同有效，要求转让方继续履行合同。在这里，不求助于物权行为理论，完全能适当地解决问题。

将其解释为区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让（变动），承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实。如此，转让合同的成立要件是当事人双方的意思表示一致，只要该意思表示真实，不违反（关于合同生效要件的）法律或者社会公共利益，转让合同就有效。至于未办理变更登记手续，只是土地使用权未发生移转的效果。这样解释比较顺畅。

应予指出，也可以将《解答》第12条的规定解释为没有区分转让合同与物权变动，只是法律对恶意行为作发生相反后果的认定。如此处理存在着例证。例如，在附条件法律行为的情况下，恶意阻止条件成就或恶意促成条件成就，法律规定发生相反的法律后果。

当然，前一种解释更为顺畅，更符合发展趋势，笔者赞同这种解释。但是，即使如此，也不必然得出《解答》第12条的规定承认了物权行为的结论。其中原因在对第14条规定的分析之后一并阐明。

2.再分析《解答》第14条规定的意义

如果《解答》第14条承认了物权行为的话，那么，它就应当规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，各合同也有效。”因为按照物权行为制度，债权行为的有效不需要转让方具有处分权，转让人“一地数卖”有何关系？土地使用权转让合同的效力不应受影响。可该司法解释第14条前段偏偏规定转让合同一般无效，这表明它没有按照物权行为和债权行为区分的思路设计，仍要求“债权行为”负担移转土地使用权的重任，故必须以处分权的存在为有效条件之一。

对《解答》第14条后段规定的“如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的，应当承担相应的民事责任。”完全可以解释为“对已经实际履行的合同（属于‘债权行为’）尽可能地承认其效力”，而不必寻找物权行为的救命途径。何以如此解释？物权变动是否就是物权行为，在不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里，物权变动是法律行为，并且是物权行为。在法国学者的视野里，物权变动是个事实行为。中国民法如何呢？如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论，那么，将这些规定解释为承认了物权行为，尚有一定理由，但仍然受到质疑，即中国民法在整体上未奉行物权行为理论，单独一个司法解释采纳它，是否具有合法性？此其一。其二，同一个司法解释，其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则，看不出承认了物权行为的痕迹来，我国《 担保法》第41条、第64条第2款的规定，也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。基于上文关于《民法通则》等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察，据此可以推断，当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的，难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据笔者所知，在1950-1990年间，了解物权行为的中国民法学者为数不多，从事立法和司法工作的专家亦然。如此，将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为，显得缺乏足够的证据支撑。

（二）对《合同法》第51条的解释

《合同法》第51条的规定，含义如何？众说纷纭，笔者认为，《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论，所谓效力待定，是指买卖合同等效力待定，而非物权行为的效力待定，买卖合同等有效。〔67〕（三）如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为，国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同，我国现行法已经规定了它们，所以，我国现行法承认了物权行为理论。对此，笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权，此一物权变动的原因，也源于双方负担设定与支付地租的债权契约（可能与物权合意并存），究其性质，其实也是买卖，仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定，其原因也是为了履行抵押人（债务人或第三人）与债权人债务人（在第三人提供抵押的情形）之间约定设定抵押权的债权契约，此一债权契约可能与金钱借贷契约并存，如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款，当然也可能是第三人与债务人间的***契约。〔68〕对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等，也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定，例如，出让人何时移转国有土地使用权，受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币，等等，即使按照德国民法的思维，也是债权行为；而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分，按照德国民法的思维，此处所谓“约定”属于债权行为，“设定”则为物权行为；在不承认物权行为制度的法制上，所谓“约定”属于债权行为，“设定”属于物权变动。因此，在我国法上，不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。

这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈：“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的，并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马-德国法的继承，也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的，因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳，因为制定法规定了物权合同。因此，只要制定法不改变，物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系（在这里我可以不假思索、略加夸张地说）就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典，由此遵循法典中规定的物权合同-此外没有任何其他原因。”〔69〕

注释：

〔1〕 田士永：《物权行为理论研究》，中国***法大学出版社2002年12月版，第73页。

〔2〕〔2〕同注[1]引书，第228-230页。

〔3〕[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译，法律出版社2003年1月版，第102页。

〔4〕王泽鉴：《债法原理？不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第105页。

〔5〕苏永钦：《跨越自治与管制》，五南***书出版公司1999年1月版，第227页。

〔6〕现今德国通说则认为，物权行为的内容固为中性，原则上无法违反公序良俗，然在某些案件中，物权移转本身，即在追求违反公序良俗的不正当性，甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是，部分学者对物权行为是否违反公序良俗，则采取较严格的标准，亦即惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时，始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅：《德国民法总则》第2卷（FlumeII，S.18）；拉伦茨：《德国民法总则》，第22页，第449页以下（Larenz，AT，S.22III，S.449ff）；梅迪库斯：《德国民法总论》，编码712（Medicus，AT，Rn.712）。转引自郑冠宇：“物权行为无因性之突破”，《法学丛刊》第43卷第4期（总第172期），1998年10月，第64页。

〔7〕具体内容见梁慧星主编：《民商***丛》第4卷，法律出版社1996年2月版，第439-539页。

〔8〕当然，准确地说，只有不再有损害以及损害赔偿的情况下，上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状，并且只是利益关系意义上的恢复原状。

〔9〕王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年9月版，第412页。

〔10〕在学说上，有的主张甲是基于不当得利返还请求权请求乙返还B画。

〔11〕维尔林：《物权法》，第1页（Wieling，SachRI，S.1III4caa）；梅迪库斯：《德国民法总论》编码223（Medicus，AT，Rn.233）。转引自郑冠宇：“物权行为无因性之突破”，《法学丛刊》第43卷第4期（第172期），1998年10月，第62页。

〔12〕帕夫洛夫斯基：《德国民法总论》，编码590（Vgl.Pawloski，AT，Rn.590.）。同注[11]引书，第62页。

〔13〕同注[11]引书，第62页。

〔14〕应当承认，在同一性错误的情况下，无论是当事人本身的错误（errorinpersona），还是标的物本身的错误（errorinobjecto），依据德国民法及中国台湾民法及其理论，此时债权行为与物权行为均会受错误的影响，而具共同瑕疵的情形。例如甲欲将其汽车出卖于丙，却误认乙为丙，而与之订约，并依让与合意而交付之，甲之所以与乙订立买卖合同以及为物权的移转，均系因其缔约对象的同一性错误所致，故甲可以主张撤销债权行为与物权行为。见林登曼：《1900年以来德国联邦最高法院通过司法判例对抽象原则的突破》（Vgl.Lindemann，DieDurchbrechungdesAbstraktionsprizipsdurchdieHochstrichterlicheRechtsprchungseit1900，S.45.）。同注[11]引书，第62页。

〔15〕韦斯特曼：《物权法》，第4页（Vgl.HP.Weatermann，SachR，S.4IV1.）。同注[14]引书，第62页。

〔16〕施赖伯文载于《法律学习》的论文（Vgl.Schreiber，Jura1989，619.）。同注[11]引书，第62页。

〔17〕同注[11]引书，第62页。

〔18〕同注[15]引书，第4页。

〔19〕同注[1]，第73页。

〔20〕参照中国台湾“最高法院”1959年台上字第1065号判例。

〔21〕王泽鉴：《民法物权·通 则·所有权》（总第1册），三民书局1992年9月版，第9页。

〔22〕在德国、中国台湾的民法理论上，也有人主张抵押合同、质押合同是物权行为。

〔23〕资料来源：《各国民法分解资料汇编？第二辑？物权部分》，全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室编印，1955年6月，第33页。

〔24〕[前苏联]坚金、布拉***斯主编：《苏维埃民法》第3册，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1957年11月版，第13页。

〔25〕[前苏联]C.H.布拉都西主编：《苏维埃民法》（下），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年2月版，第10页。

〔26〕[前苏联]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年9月版，第287页。

〔27〕[前苏联]B·T·斯米尔诺夫等：《苏联民法》（上卷），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社，1987年11月版，第85-87页，第166-174页；格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年9月版，第208-216页。

〔28〕《列宁全集》，第29卷，第419页。转引自根金：《苏维埃民法科学中的几个问题》（原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期），载《苏维埃民法》（参考资料第1辑），东北人民大学民法教研室编，1956年4月30日，第195页。

〔29〕[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年11月版，第278页。

〔30〕[前苏联]根金：《苏维埃民法科学中的几个问题》（原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期），谭彼欧译，载东北人民大学民法教研室编：《苏维埃民法》（参考资料第1辑），1956年4月30日，第194页。

〔31〕同注[25]引书上，第145页。〔32〕同注[27]引书，第252页。应予说明，有的学者同时承认登记为标的物所有权移转的要件。

〔33〕同注[27]引书，格里巴诺夫、科尔涅耶夫，第225页。

〔34〕[前苏联]，阿？维？维尼吉克托夫：《论苏联民法典的体系》（原载《苏维埃国家与法》1954年第2期），彭望雍译，黄毓麟校，载《苏维埃民法》（参考资料第1辑），东北人民大学民法教研室编，1956年4月30日，第41-42页。

〔35〕同注[30]引书，第206页。

〔36〕梁慧星：“我国民法是否承认物权行为”，《法学研究》1989年第6期（总第65期），1989年12月23日，第59页。

〔37〕[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁***译，冯克利校，贵州人民出版社2003年1月版，第42页。

〔38〕佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年11月版，第57页。

〔39〕佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年6月第1版，第76-80页，第127-128页；佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1986年6月第2版，第95-99页，第110-111页，145页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1987年5月第2版，第72-78页，第87-88页，第91-92页；金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年3月版，第98-105页，第120页，181页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年9月第1版，第117-125页，第136页，182页；马原主编：《中国民法讲义》（上册），全国法院干部业余法律大学编，1986年12月，第98-104页，第125页，第193-197页；唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1987年6月版，第78-91页，135-136页；李源植主编：《民法学》（上），吉林人民出版社1989年2月版，第231页。

〔40〕江平：“民法通则的适用范围及其效力”，《法学研究》1986年第3期（总第44期），1986年6月23日，第1-6页；王家福：“一部具有中国特色的民法通则”，《法学研究》1986年第3期（总第44期），1986年6月23日，第7-11页；佟柔、周威：“论国营企业经营权”，《法学研究》1986年第3期（总第44期），1986年6月23日，第12-18页。

〔41〕同注[36]引书，第56-62页；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第177-182页。

〔42〕同注[38]引书，第57页。

〔43〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。

〔44〕江平：“《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想”，高富平整理，载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》第2期，马原、杨振山等组成的编委会编，1996年12月16日，第2页。

〔45〕同注[4]引书，第105页。

〔46〕同注[5]引书，第228页。

〔47〕魏振瀛：“《民法通则》的基本制度及结构（摘要）”，孙强整理，载前注[44]《简报》，第8页。

〔48〕汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林：《探索的轨迹-中国法律教育发展史略》，法律出版社1995年9月版，第390-393页，第486页，第546-547页。

〔49〕孔小红：“中国法学四十年略论”，《法学研究》1989年第2期（总第61期），第51页。

〔50〕同注[49]引书，第51页。

〔51〕同注[49]引书，第51页。

〔52〕同注[49]引书，第51页。

〔53〕同注[38]引书，第61页；佟柔，同注[39]引书，第82页，第270页；佟柔主编（修订本），同注[39]引书，第98页，第101页。金平主编，前揭《民法学教程》，第103页、第107页；马原主编，前揭《中国民法讲义》（上册），第104页；唐德华主编，前揭《民法教程》，第84页；李源植主编，前揭《民法学》（上），第140页；金平，同注[39]引书，第103页，第107页；马原，同注[39]引书，第104页；唐德华，同注[39]引书，第84页；李源植，同注[39]引书，第140页；王利民、郭明瑞、方流芳，前揭《民法新论》（上册），第371页。

〔54〕同注[36]引书，第59页。

〔55〕应当承认，有的法律文件和司法解释未把登记作为房屋买卖合同的有效要件，例如，1983年12月17日***的《城市私有房屋管理条例》第6条第1款后段，第7条第1款第2项、第3项、第4项的规定；最高人民法院于1987年12月10日作出的《关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复》，于1988年3月21日作出的《关于李德成诉邓崇勋房屋买卖关系是否有效的批复》，于1988年4月13日发出的《关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好祥房屋买卖纠纷的批复》。也有些模棱两可的，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条。还须指出，以最高人民法院作出《关于贯彻执行民事***策法律若干问题的意见》为分水岭，此前的也就是《民法通则》颁行之前的司法解释大多把登记作为买卖房屋等合同的有效要件，其后的司法解释则大多把登记作为物权变动的生效要件，越来越合理了。

〔56〕《江平教授在开幕式讲话》，载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》，马原、杨振山等组成的编委会编辑，1996年12月16日，第11页。

〔57〕这一点，通过检索1978-1986年期间报刊杂志刊载的民法学论文题目，就会一目了然。此期间系民法求生存的阶段的说法，来自王卫国教授的演讲。

〔58〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方***》（学生版），陈爱娥译，五南***书出版公司1996年12月版，第224页。

〔59〕同注[58]引书，第283页。

〔60〕同注[58]引书，第284页。

〔61〕同注[58]引书，第221页。

〔62〕王伯琦：“法学，科学乎？艺术乎？”，载《王伯琦法 学论著集》，三民书局1999年1月版，第20-21页。

〔63〕霍德利主教（Bishop Hoadly）语。转引自[英]H·L·A·哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第140页。

〔64〕转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国***法大学出版社1998年9月版，第46页。

〔65〕同注[64]引书，第47-48页。

〔66〕谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年1月版，第102-105页；梁慧星：《民法学说、判例与立法研究》（二），国家行***学院出版社1999年1月版，第122页；梁慧星：“如何理解合同法第51条”，《人民法院报》2000年1月8日；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年5月版，第160页。

〔67〕详细阐述，见崔建远：“无权处分辨”，《法学研究》第25卷第1期（总第144期），2003年1月，第3-24页。

〔68〕同注[5]引书，第234页。

民事法律行为论文范文第5篇

论文关键词：内幕交易 民事救济 民事责任归责

一、内幕交易的界定及其民事救济的必要性

1．内幕交易的内涵及其界定标准。狭义而言，内幕交易，又称知情证券交易，是指内幕人员或不正当获得内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的活动，其实质是一种证券欺诈行为。广义的内幕交易则包括公司内部人的短线交易行为。本文讨论仅限于狭义的内幕交易，从其定义中，我们不难发现，内幕交易的构成有三个基本条件：其一，存在交易行为；其二，该交易行为系知悉内幕信息的人所为；其三，该交易行为系利用内幕信息而进行的。具体说来，内幕交易行为应符合以下条件：

(1)内幕信息标准。行为人必须掌握且利用内幕信息。这是从事内幕交易行为的基本前提。那么，何谓内幕信息?判断内幕信息的标准是什么?关于内幕信息的涵义，英国1967年的公司法规定，公司董事在他掌握一项未公布的能影响证券市场价格的情报时候，不允许对公司的证券进行交易，这些情报包括利润公告、红利公告等。我国《证券法》规定内幕信息是指“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。”由此可见，作为内幕信息应具备以下条件：

第一，尚未公开性。尚未公开，是指未通过公众媒体予以公开，意味着一般投资者无法在公众场合平等得到。信息一旦公开，则意味着该信息为一般投资主体所享有，其性质也转为非内幕信息。那么如何判断信息已经公开?其公开的标准是什么?一般认定内幕信息是否已经公开，依据有效市场理论，当某一信息对市场产生有效影响时该信息才算公开。如美国采取相当股票分析师获悉为标准，因为股票分析师可以通过其分析报告或评论文章，对该公司的股价造成相当影响。在我国，对于有关内幕信息公开标准，法律法规要求予以公告的就要按要求进行公告，比如中期报告、年度报告、重大事件报告。如《证券法》第64条规定“依照法律、行***法规规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证交所，供社会公众查阅。”同时，《股票发行与交易管理暂行条例》第63条则规定：“上市公司应当将要求公布的信息刊登在证监会指定的全国性报刊上。”由此可见，我国信息公开的标准，是以在中国证监会指定的报刊或专项出版的公报上刊登为准。然而，内幕人是否可以将手指放在键盘上等待信息在指定认可的媒体后马上就进行交易呢?此情形下，行为人利用的该信息是否为内幕信息?或者说，这样的交易是否构成内幕交易?依据现有法律之规定，显然该信息不是内幕信息，但从内幕交易制度立法的本意及其保护证券市场公正公平的角度上，该证券交易行为应为法律所禁止。对此，笔者认为，我国对内幕信息公开制度应确立市场消化时间，以防内幕知情人规避法律。从本质上说，披露内幕信息的目的是为了保护广大投资者对内幕信息享有平等知情权，而非对特定的投资者或团体公布或保护。因此从公平竞争的角度讲，规定一段市场对信息的消化时间比较合理。实践中，我国上海、深圳证券交易所的惯例是当上市公司有重大消息公布，该股票暂停交易一日，以便公众知悉，其实质是部分地吸收了市场消化理论的公开标准。至于市场对信息消化的时间应以5～10天为宜．

第二，信息具有“重大性”。一个有效的证券市场，应当确保投资者及时准确地获得与投资决策有关的所有信息。由于信息对证券价格的重要影响，如何确保共享信息以消除信息失衡现象，成为证券监管的目标之一。同时，证券市场又充满了过多的噪音信息、垃圾信息，如果所有信息不论其内容、层次、情节而一概认定为内幕信息，既不合理增加内幕人、信息披露义务人的义务，更会诱发投资者对内幕人的滥诉现象。如何判断信息是否符合“重大性”?从理论上说，如果重大性标准较低，内幕人就负有在更多的信息未披露之前不得交易，这样，构成侵权的门槛也随之越低；反之，重大性标准较高，构成侵权的门槛也相对较高。

(2)知情人员标准。内幕交易应当是由内幕人员实施了证券交易。在未知悉内幕信息的人即使在内幕信息披露前进行证券交易也不构成内幕交易。世界证券立法对内幕人员范围的规定有加宽的趋势，即凡是获知内幕信息者均为内幕人员，其理由是“凡拥有与股票价格有重大影响而未公开的消息，除非该消息是基于自己的研究，或其利用不违背任何人的义务，在法律及社会观念上纯属正当外，都是内幕人员而需负责的。”这样，有助于防止内幕交易者对法律的规避，确保证券市场的公正、公平、公开原则，维系投资者的信心。我国在借鉴了国外证券立法经验并结合中国的具体实践，将内幕交易者界定为知情人员。所谓知情人员是指知悉内幕信息的人员，具体包括内幕人员和受领信息人。

(3)利用内幕信息进行证券交易标准。行为人的交易行为是利用内幕信息进行的，这是内幕交易行为的最终行为。如果行为人虽然知悉内幕信息并利用了该信息，但并没有进行证券交易，或虽进行了有关证券交易，但与其知悉的内幕信息无关，则不构成内幕交易行为。因为，法律禁止内幕交易的目的是在于不让人们在证券市场上，以不公平的方式获取财富，行为人只有在利用内幕信息进行交易的前提下，才是不公平和不公正的，同时也是违反法律的强制性规定而应受到非难性的。行为人知情，又买卖了该证券，他是否利用了内幕信息，则主要应以其买卖的证券与所知情的内幕信息的问题是否有关系，是否涉及到该证券的发行、交易和交易价格进行判断，也就是说，只要他知悉的内幕信息涉及该证券，而且行为人又买卖了该证券或建议他人买卖了该证券，就应当认定是利用内幕信息进行交易。

综观我国现有立法对内幕交易行为、内幕信息和内幕人员的规定，我们可以看到，构成内幕交易行为，其实质在于是否利用内幕信息从事交易，而不在于是否属内幕人员；构成内幕人员，其实质在于是否能够通过合法途径接触或获得内幕信息，而不限于公司内部人员。换言之，内幕人员并非都为内幕交易者，内幕人员只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律约束。利用内幕信息进行证券交易和能够通过合法途径接触或获得内幕信息，分别是构成内幕交易行为和内幕人员的充分条件。

2．内幕交易民事救济之必要及其性质。

(1)内幕交易民事救济之必要。我国《股票发行与交易管理条例》仅原则性地规定本条例规定给他人造成损失的，应承担民事赔偿责任。然而，《证券法》对内幕交易只规定了行***、刑事责任，对民事责任则语焉不详。尤其是，最高法院在关于受理证券诉讼的《受理通知》中规定了对虚假陈述欺诈行为可以提起民事诉讼，而将与之同为被法律所禁止的内幕交易排除在民事诉讼受理范畴之外。“没有救济就没有权利。”权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受害者的权利是否能够得到法律的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性标准。现实中，内幕交易之违法行为屡禁不绝，固然有内幕交易隐蔽而不易被发现的缘故，但监管机制存在的缺陷的也是一个不容忽视的原因。如民事赔偿制度的缺失，违规成本的弱化，潜在的巨大经济利益必然成为内幕交易的源动力显而易见，只有公权主导的行***、刑事制裁不足以制裁内幕交易行为。因为对行为责任人的行***处罚或刑事处罚，不能替代民事责任。行***规制的结果是“羊毛出在羊身上”。可以说，只有公权的制裁不足以保护广大中小投资者的利益。相反，赋以民事救济，其效果于投资者、内幕交易者产生不同的法律效果。

(2)内幕交易民事责任的性质。如前所述，内幕交易者由于其内幕交易行为造成投资者损失，应当承担民事责任。在民事责任中，最基本的是合同责任和侵权责任。对此，学术界关于内幕交易民事责任的性质，莫衷一是。

笔者认为，内幕交易承担民事责任之性质，应以承担侵权责任更为妥当。其理由是：

第一，内幕交易民事责任承担的基础是对法定义务的违反，重大信息披露是法律规定的制度，而内幕人员在重大信息披露之前不得进行证券交易是法律直接规定的义务，而不仅仅是基于一种契约性的约定。

第二内幕交易存在的非契约化倾向。实践中，内幕交易中固然存在面对面的交易，但由于证券交易是通过集合竞价或连续竞价，采取交易所撮合方式完成，内幕交易的相对方难以确定，此其一。其二，依据合同关系追究欺诈行为人民事责任应符合两个前提：一是存在合同关系，二是投资者尚持有该证券。显然，依据合同的相对性原理，合同责任主体仅限于合同关系的相对人，而投资者因内幕交易产生的损失又是客观存在的，因此，广大中小的受害投资者基于合同责任是难以得到保护的。相反，内幕交易者利用内幕信息进行证券交易本身就是对证券市场的欺诈，并造成与其反向交易相对人的投资损失，相关责任主体据此承担侵权责任更有利于保护投资者。因为当事人之间没有交易关系而事实上又造成损害，要对这种损害进行补救找不到民法上其他的请求权基础，就可以用侵权来解释。对证券欺诈提出侵权之诉，这样就为民事诉讼提供了依据，也回答了诉因问题。

二、内幕交易侵权责任的归责原则

1．内幕交易侵权责任归责的理论根据。关于内幕人承担责任的问题，最早援引民法中侵权行为理论。在传统民法中，如果行为人在进行某一具体的民事法律行为时，向行为相对人做了虚假陈述或隐瞒了事实真相．则被认为违反了诚实信用原则，构成民法上的欺诈，不但该民事行为本身因欺诈归于无效，而且行为人因欺诈侵犯了相对人的利益还要承担由此所产生的侵权责任在内幕交易中，知悉内幕信息的公司董事、监事、大股东等，隐瞒重要事实进行证券交易买入或卖出，致使公司股东以较低的价格卖出或买入股票，蒙受损失。这种行为即构成欺诈．相对人可以依据侵权责任要求损害赔偿。

然而．内幕交易中欺瞒事实真相这一行为与传统民法欺诈中的“隐瞒事实真相”不相同。民法上的隐瞒事实真相一般是指行为人对行为客体的品质瑕疵、权利瑕疵或其他瑕疵予以隐瞒。相反，证券交易中内幕信息分为利好、利坏两类。内幕交易中所涉及的证券也不一定是具有瑕疵的证券，尤其是隐瞒了好消息的证券，其非但不具有瑕疵，反而是品质上乘。其次，传统民法中有关欺诈行为的理论强调因果关系的存在，这种因果关系的认定，对于面对面的交易而言是容易认定的但多数情况下，证券交易采取电子化的竞价方式，采取时间优先、价格优先，由交易所撮合成交，交易双方是在不知交易对手身份，也无磋商的状况下单独决定的交易，而且影响投资者买卖证券的主客观因素较为复杂。因此，内幕交易者利用内幕信息与投资者造成了损害存在因果关系也难以证明。显然，运用传统侵权行为理论解决内幕交易领域中的所有问题已显属不能，而内幕交易给一般投资者造成的损害又是客观存在的。因此，在侵权行为论的基础上发展了信用义务理论。

所谓信用义务理论，是指公司的董事、监事、经理等与公司之间存在信用关系，公司股东是委托人，董事、监事、经理等是受托人，他们对公司股东负有信用义务。因此，在与股东进行证券交易时，若未将他们所知而其他股东所不知的公司信息披露，则不能与之交易。因为“信用义务”理论强调人和人之间应守信义，受托人应忠实地运用他的权利为委托人谋利益，受托人不能利用其身份，谋取自身利益，或使他自己的义务和利益发生冲突，即“不公布即不得交易”规则。具体说来，该信用义务体现为以下规则：一是内幕人员负有保密义务，不得泄露；二是内幕人员不得利用该内幕信息进行证券买卖。信息受领人与公司虽无直接的信用义务之约束，但对于正当获得内幕信息者，基于内幕人之信用义务而派生出其不得利用内幕信息进行证券交易之义务。对于以非法手段获得内幕信息者，其保密义务、不得利用内幕信息交易证券的义务来源于其先行为而派生出的不得利用内幕信息进行证券交易的义务。

信用义务理论较之传统侵权行为理论而言，它克服了侵权行为论中要求内幕交易者的行为与交易对象损害事实之间存在因果关系的逻辑难题，它不是把内幕交易者与证券市场上与之交易的，分散的单个投资者一一对应，而是把内幕交易人与公司或公司主体股东对应，在两者之间设定权利义务，内幕交易人对公司或公司股东承担信用义务。在信用义务理论的前提下，内幕交易人的规则问题变得简单而明显。因为，对公司而言，内幕交易利用内幕信息从事证券交易，主观上是把自己的利益置于公司利益之上，客观上其行为使公司的声誉和公司证券的价格带来消极影响。内幕交易人的此种行为无疑是不信义的，基于此，世界各国都确立短线交易归入责任，如我国证券法第42条规定的短线交易收益归入制度。另一方面，对公司股东而言，内幕交易人利用内幕信息从股东手中购得证券，把本应属于该股东的利润窃为已有，或是将自己持有的证券卖出，把亏损转嫁给即将成为公司股东的人，无论哪种情形出现，内幕交易人都违反了对股东的信用义务。正是基于此，法律规定，知情人员在内幕信息披露前不得利用该信息进行证券交易。否则，构成内幕交易并承担相应的法律责任。

民事法律行为论文范文第6篇

【关键词】：行***处分 行***行为形式 行***法律关系 法学方法

法学的体系化研究由来已久。从萨维尼提倡 历史 法学开始，法学的体系性思想在19世纪的法学中扮演了重要的角色。萨维尼认为，在历史中逐渐形成的实证法有一种内在的理性，它促成实证法内部具有统一性和关联性，所以体系性的法学研究是必要和可能的。{1} (p49)萨维尼思想的继承者们将法学的体系理解为抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学。“概念法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们 科学 地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一的和标准的概念性工具和框架性结构。”{2} (p252）自19世纪后期至20世纪初期，概念法学在欧陆法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》被誉为“法律的优等 计算 机”。可以说，概念法学以其“结构严谨并富有表达力”的独特风格成为当时私法学研究的风向标，同时，概念法学也深刻影响了当时刚刚起步尚显稚嫩的新兴法律学科—行***法学。

一、传统行***法学的核心概念

（一）行***处分：一个原创性的工具概念

如果对行***法理论追本溯源，奥托·迈耶（otto mayer）绝对是一个无法绕开的标志性人物。他开创了体系化研究行***法的先河，并且奠定了传统行***法学的理论基础。奥托·迈耶“效仿私法概念法学方法，并 参考 和援用民法学的概念术语，从纷繁芜杂的行***现象中归纳出行***法的一般原理、原则和概念群，并且根据抽象程度的不同，以一定的层次组合成一个上下贯通，逻辑一致的行***法总论体系”。{3} (p178）而在这一原创性的概念金字塔当中，行***处分[1]处于绝对的核心地位。奥托·迈耶将行***处分界定为“行***向人民就什么是个案的法所为的高权宣誓”。这一沿用至今的经典定义，反映了迈耶对所处时代的国家观与行***现实状况的深刻洞察。19世纪末期的德国处在君主立体之下，虽然专制的势力依然强大，但自由与法治的呼声也日益高涨。因此，在这一时期德国不可避免地形成两种国家观念的对立，亦即从 ***治 传统中延续下来的“高权国家”观与作为社会新思潮的“自由法治国家”观。面对新旧两种国家观的碰撞，迈耶并未采取二者择一的立场，而是将两种国家观作出调和性的处理。{4} (p12-13)首先，迈耶基本上接受了“高权国家”的***治主张，认为国家具有不同于私人的高权地位，行***活动具有单方决定性和强制性，国家与人民不可能订立契约，公法所调整的对象是国家与臣民之间的不平等关系。但同时，迈耶也认识到行***高权所具有的潜在危害性，主张行***活动必须以法的方式加以约束（即依法律行***），认为只有行***官署的活动具备了确定性、可预见性，并借助司法权的监督功能，才能保障人民的自由不被侵犯。基于这种传统与现代相互调和的***治理念，迈耶行***法理论的核心课题即如何实现国家高权行***（侵害行***）的法律化。而行***处分，恰恰是为了为实现这一目标，并参考民事法律行为理论，所创造的一个理论分析工具。并且，迈耶通过缜密的观察发现，现实中的国家高权行***（主要是警察行***和税收行***）与民事法律行为虽同为法律上的“意思表示”，但二者亦存在显著差异，而高权行***与司法审判行为却具有诸多共通属性。[2]因此，迈耶最终以司法审判行为蓝本，同时兼顾私人法律地位的安定性要求，归纳出行***处分的一般特征与法律规制原理。[3]

行***处分概念在整个行***法体系中的重要地位，集中体现在概念本身所具有的多元化功能上。[4]行***处分是一个具有“目的性”和“技术性”双重属性的工具概念，它是形式法治国理念的实施载体，它提供了行***活动合法性的评判标准与私人权利救济的钥匙。具体而言，首先，行***处分向上连接依法行***原则（或者说法规范），行***处分成为行***主体在法律之下可选择的行为范本。如果说法治主义理念本身是一幅恢宏的泼墨写意***，那么行***处分则是以此为蓝本的对法治主义细节的工笔刻画。依托行***处分，法治主义的抽象理念在现实生活中得到具体贯彻。其次，行***处分向下则衔接司法救济，行***处分直接对应撤销诉讼的救济方式。在法理上一般认为只有属于行***处分的行***活动，相对人的权利才能成立并可获得司法救济的机会。实际上，的确如迈耶所设想的，被高度技术化处理的行***处分概念，在法治国原则支撑之下，发挥了进一步引导个别领域立法和维护行***的合法化功能，也推动作为法治国内涵之一的“依法审判”目标得到落实。由此可见，行***处分绝非可有可无的学理概念，行***处分实际上已经变成行***法上普遍采用的立法技术与司法实务的操作工具—行***处分制度。这也让我们深刻体认到，依托行***处分制度，“形式法治主义”的目标才得以实现。迈耶所谓“一国无行***处分制度就不是法治国”的断言，在其特定时代背景下也绝非妄言。迈耶也因其在行***法概念体系中原创性的学术贡献，获得了“现代行***法方法真正的开山鼻祖和经典人物”的高度赞誉。{5} (p542)

（二）行***行为形式：新的上位概念的形成

百余年来，虽然迈耶行***法理论中诸多“威权国家”思想已遭扬弃，但迄今为止，迈耶以“行***活动的现象”为切入点构筑行***法理论体系的方法仍然占据统治地位。后世的行***法学者大多仍在从事迈耶行***法体系的“拾缺补遗”与“精雕细刻”工作。但由于现代行***活动方式趋向于复杂化和多元化，已远非行***处分所能涵盖，行***法学的研究重心 自然 地转向了针对所有行***活动方式的抽象概括与加工提炼工作上来。具体而言，即针对迈耶当时未解决或难以考虑到的行***活动现象，参照行***处分理论的分析模式，观察不同行***活动的内在差异，逐步将行***实践中被反复利用的行***措施和手段，依其性质予以分类整理，并以不同的行为形式予以概念化、定型化，并提出法的要求和赋予具体的法律效果。{6}(p55）因此，所谓行***行为形式，就是以法律的视角来审视具体的行***活动，进而构造出的符合规范要求的可以作为典范的行***行为类型。行***行为形式理论的目标定位于探求特定行***活动有关的“共通 规律 ”，包括行***权限（何种机关有作成何种行为的权限）、行***程序（该行为应依何种程序作成）、法律效果（依该行为可发生何种法律上的拘束力等）、以及诉讼类型（对该行为所生争议应依何种争讼途径救济）为其理论内容。{7} (p60）行***行为形式理论发展至今，即表现为大陆法系国家行***法总论教科书及相关法典当中的法规命令与行***规则、自治法规、行***处分、行***计划、行***契约、行***指导等行为方式。

行***行为形式同样是为了贯彻依法行***原则所建立的一套法技术概念，是对行***主体所应遵循的行为规范的一种高度概括和抽象表达。相对于行***处分理论而言，行***行为形式理论就是进化了的关于行***活动的合法性控制理论。德国学者w．迈耶认为：“行***法学对行***活动的法形式的归纳整理，不仅是宪法上法治国家原则的形式要求，而且在方***上是保障法治国家合理性的要求。只有对各种行***活动建立模型并形成制度，才能确保行***活动的明确性、可预测性和适用的平等性”。{8} (p32)可以说，在学理上对行***活动的类型化与精致化的持续作业，才真正推动了一个理想型的行***法秩序世界的建立。行***行为形式属于法律规则与行***事实的中间形态，准确地说是在法律视角下所观察和描述的行***现实，甚至在一定程度上它可以超越法律规则和生活事实本身而为某种创造性的建构，并反过来推动法律革新与行***转型。关于行***行为形式的重要功能，中外法学界已多有论述。{9}在此，笔者将其简要归结为以下方面：首先，以典型的行***行为形式作为参照系，使庞大、复杂的行***运作机制具有了概观可能性。其次，行***活动的类型化研究展现了不同行***活动稳定而明确的法律特性，行***行为形式作为“简约版”的行为规范，是理解、掌握和运用的行***实体法、程序法与诉讼法的入门工具；最后，行***行为形式理论提供了重要的行***法解释方法和明确的法律常识—行***的合法性判断标准与法律效力理论。所以，凭借对行***行为法律形式的归纳整理，有助于控制和引导行***活动在法律的框架之内平稳运行，并可以附带地落实个人权利保护机能。

在今天，依法行***的要求不再局限于迈耶时代的高权行***领域，面对所有行***实务中被普遍应用的各种行***手段（包括侵害性与授益性等各类行***活动），均需借助法律的“显微镜”进行审视、检讨并予以重新注解。因此，伴随行***行为形式概念的提出，迈耶所创立的行***处分概念已经降格为行***行为形式的一个下位概念。这说明法律对行***的控制范围和程度在不断延伸和强化，是行***法治化水平不断提升的重要标志。但不能否认的是行***处分目前仍然是最重要和最成熟的一种行***行为形式，并且至今占据着行***法体系的核心地位。这在一定程度上印证了行***主体活动的权力性特征并不会因为行***民主化的趋势而被淡化甚至完全抹杀，行***活动与民事活动的差异仍然是显而易见的，这是任何民主派学术观点都无法回避的现实。

二、行***法体系核心概念的流变

（一）行***法律关系论的提出

从20世纪60年代开始，德国公法学界展开“法关系论”的研究。作为行***法总论改革的重要学说之一，“法关系论”在日本以及 台湾 地区同样受到广泛关注。实际上，就法律关系这一概念而言，并非什么新生用语，在私法学 文献 当中可谓历史久远。[5]即便在公法学领域，法律关系概念的使用至少也可以追溯到19世纪中期，如德国行***法学者f. f．迈耶早在1857年《行***法和法律程序之基本特点》一书中就专章阐述了“个人与国家之间的公共法律关系”。而德国公法学界在20世纪后期重新关注这一既有的法学概念，显然有其特殊原因。因此，本文将对德国法律关系论提出的背景和过程进行简要的分析。

德国著名行***法学者巴霍夫（0. bachof）教授，可谓“法关系论”的最早提倡者。他在1963年发表的《当今德国行***法的若干发展趋势》一文中，即以当时一般给付诉讼的普遍化为根据，分析了国家与市民关系的主观化以及行***处分概念功能的衰减趋势。在1971年德国国法学者大会上，巴霍夫又与新锐研究者布罗姆（w. brohm）以《行***的现代课题与行***法教义学》为题发表报告。报告指出：行***法的教义学（dogmatik)和私法相比，显得落后；行***法的道具概念是以侵害行***为前提而构成，并不适合立足于社会国原理的给付行***；传统行***法学体系过分的依赖行***处分概念，而行***处分不过是发展变化中的法律关系的一个“瞬间影像”，而且行***处分理论无法解释非处分方式所形成、变更或消灭的多样化法律关系。就此而言，法律关系较诸于行***处分，明显是一种更具概括性的分析工具。巴霍夫还特别强调指出：如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行***法之核心地位的话，非法律关系莫属，其中继续性法律关系尤其需要关注。{10} (p341）从20世纪60年代开始，德国行***法学界在行***法各论层面上，对不同行***领域之具体法律关系展开广泛研究，而正是行***法各论层面理论的持续累积，才最终形成了在行***法总论层面上探讨“行***法律关系一般论”的理论热潮。

到20世纪80年代，主张“法律关系论”的代表性人物有阿特贝格（n. achterberg)、贝维尔（h. bauer)、海伯勒（p. haberle）等人。阿特贝格接受了巴霍夫先前的观点，并尝试建构了行***法律关系的一般理论。阿特贝格认为，法律关系在法秩序中占据重要地位，始于行***处分在现代行***中所占据之绝对重要性丧失之时。行***处分属于国家高权行***的一种古典类型，但是在社会国家中，不能归属于行***处分的单纯高权行***活动已经普遍存在。例如年金的支付，并不适合再以行***处分的方式实施，也没有必要基于诉讼上的理由勉强将这种行***活动解释为行***处分。因为行***诉讼的类型除了针对行***处分的撤销诉讼与课予义务的诉讼外，在给付之诉中还包括请求作成非行***处分的行***活动的诉讼类型；而在确认之诉当中还有请求确认法律关系存否的广泛的诉讼型态。因此，不能因为不存在行***处分就削弱对人民权利的保护。{8} (p108）在否定了行***处分的核心解释学功能之后，阿特贝格认为通过建立新的法律关系秩序模型，可以为多样性的行***法制度提供了新的解释学基础。阿特贝格尝试以多样化的标准来区分法律关系的类型。[6]但阿特贝格法律关系论最独到之处，体现在他以法律关系端点的不同来架构法律关系的类型，主要包括六种：(1)组织和组织成员的关系（如国家与私人）；(2)组织和组织的关系（如联邦与州）；(3)组织和机关的关系（如州***府与州警察局）；(4）组织和机关担当者的关系（如国家与公务员）；(5)机关与机关担当者的关系（如联邦环境保护局与所属职员）；(6)机关与机关的关系。由此可见，阿特贝格对法律关系的理解，并不局限于国家与私人之间，他认为在国家内部组织构架当中，即使不存在传统意义上的权利义务关系，但只要可以通过法规范进行调控，也可以形成法律关系。因此，阿特贝格法关系论的重要意义体现在对国家领域多重法律关系的形塑，建立了对国家组织内部进行法律考察的理论框架，并藉此破除了“国家不渗透理论”的消极影响，同时也否定了“内部法律关系”与“外部法律关系”的概括二分法。{11}（p376)

鲍尔（h. bauer）教授在宪法学层面论证了法律关系的重要性。他认为在德国基本法秩序下，传统的“一般权力关系”理论已无立足之地。基本法所描绘的人类***像的典型特征是“自己责任”与“自由发展的人格”，因此，个人应当是是具有***生活形成能力的法律主体，而并非君主之臣民或者国家作用之对象与客体。在法治国家中并不存在什么权力关系，国家与人民间之一切关系均为法律关系。基本法所绘制的国家与人民关系的抽象***式，必须在具体法律关系的观察与分析之中获得生命力。鲍尔认为，基本法之下的国家与人民的关系，应当理解为以相互的权利义务为要素的具体法律关系，而公权是此种具体法律关系之重要构成要素。基于这样的思考，鲍尔在法律关系的视角下对传统公权理论提出批判并尝试建构新的公权理论。鲍尔公权理论的核心观点是：(1)公权不应局限于个人公权，国家公权亦同时存在，所以对公权概念必须重新界定；(2）传统上将意志力或法力作为公权的构成要素不再具有合理性，公权是具有概括性、开放性的框架概念，公权具有多种可能形态；(3)公权并非单纯的请求权地位，公权的证成必须依据具体的法规范并参考现实的利益关系构造逐案认定；(4）需要借助多边法律关系的观察视角，考察第三方关系人的法律地位。{8} (p111, 121）海伯勒（p. haberle)认为，法关系论是“多元主义宪法”、“开放社会的宪法”理论的重要一环。在新的宪法秩序下，行***作用与人民的利益紧密关联，为有效实现社会国家之下人民的基本权，行***必须积极履行自己的义务。在具体的法律关系之中，行***与国民高强度的利益结合状况正是宪法要求的清晰展现。因此，海伯勒将行***法关系视为行***法学上新的阿基米德支点。他认为，行***法关系论不仅关注人民防御性权利的保护问题，也可以充分展现行***任务和机能的变迁（如形成机能、给付机能、行***的公共性与行***的过程性、动态性特征）。海伯勒所提及的现代行***功能变化，诸如行***活动的市民参加、行***活动的第三方关系人等往往产生复杂的利益调整问题，引导着行***法学更加关注法律关系的考察。{8} (p112)

（二）关于行***法律关系论的持续争议

形成于上世纪六七十年代的行***法律关系论，被其倡导者高度肯定并寄予厚望。如巴霍夫认为行***法律关系在行***法学体系中是一个具有统帅地位的法律制度，其作用超过其它任何法律制度；阿特贝格将整个行***法律制度视为法律关系制度；贝维尔以宪法上的官民关系***像建构新的公权理论；海伯勒将行***法律关系视为重构行***法学体系的新的阿基米德支点。那么，这是否意味着“法律关系论”就可以全面取代行***行为理论，从而跃升为行***法解释学的唯一支柱概念呢？实际上，从20世纪80年代到90年代，德国行***法学界对法关系论批判和质疑的声音从未中断，尤其是在1986年德国国法学者大会上，围绕行***法律关系论形成一股来势汹涌的批判浪潮。不少学者针对行***法律关系论本身的功能缺陷上提出批判见解。例如巴特斯（u. battis)就认为行***法学上的一般法律关系论只能是内容空洞的理论模型。巴特斯指出，二战以后德国行***法的学说与实务，已经从行***与市民的交往关系中提炼出种种可能的权利义务类型，诸如行***机关的情报提供义务、对市民的协助义务、对违法状态的除去义务以及作为第三方市民的行***介入请求权等等，并且围绕这些具体的权利义务已经形成一系列新的解释方法，而现实生活中的具体法律关系总是复杂多岐，仅仅凭借一个法律关系概念，试***掌控和处理所有具体问题是难以成功的。持类似观点的还有雷维尔（w. lower)，他认为法律关系论对国家与国民关系具有描述功能，其对宪法原理的解释具有的一定价值，但法律关系论只能以非常概括和抽象的形态存在，所以对具体行***过程的法律分析难以发挥指导作用。{8} (p117, 124）德国著名公法学者施密特·阿斯曼（schmidt assmann)也对行***法律关系理论提出温和的批判见解。他认为以行***法律关系为基础构建整个行***法体系未免失之偏颇，原因是行***法律关系可以明了问题，但不能解决问题。行***法律关系既不能替代法定活动形式，也不能取代法律赋予的主观权利。对于行***法律关系论的提倡并未涉及行***法的阿基米德定律。{12} (p387)

更多的学者则是通过对两个概念（行***处分与行***法律关系）的功能比较提出批判见解。例如，有学者认为对行***处分的功能不应简单的否定，那种认定行***处分属于高权国家残余思想的观点是相当肤浅的，完全可以通过理论创新使行***处分理论焕发新的生命力；针对法关系论者强调给付行***领域行***处分无法有效说明的观点，也有人提出反驳见解，认为虽然行***处分源于警察处分和租税决定，但在给付行***领域，行***处分仍然广泛适用，如行***程序法、社会法典以及税收基本法等均是以规制行***处分为出发点的。

面对批判的声浪，法关系论者似乎有意放低了论调。作为法关系论提倡者之一的海伯勒不再坚持以法律关系取代行***处分的激进观点，转而提出所谓行***法体系的“二肢理论”（又称双足理论），他将行***处分比喻为“站立的脚”，将行***法律关系比喻为“走动的脚”，行***法律关系可以作为行***处分以外的第二秩序单位而存在。{11} (p383）对于海伯勒的这种折衷见解，包括巴霍夫在内的不少学者表示赞同。德国行***法学界在1997年发表了一系列关于法律关系的研究 论文 ，但其争议性问题至今仍未得到解决。因此，目前德国主流学说仍然坚持以行***的行为形式作为架构行***法总论体系的理论支点（基础概念），行***法律关系并未取得与行***行为形式理论相提并论的地位。但我们至少可以发现，德国行***法学界争论的焦点并非法律关系概念在法体系中是否有用，而是其在哪些方面发挥作用，以及究竟具有多大作用的问题。对此，下文将展开具体分析。

三、行***法律关系论的功能定位

如前所述，传统行***法学体系的核心概念，已经从行***处分逐步演进到行***行为形式，但以行***一方为观察对象构建法学体系的方法始终不变。公法学者经过孜孜不倦的努力，归纳出不同的行***行为形式，旨在最大限度的将各种行***活动基本单元予以定型化、制度化，以确定法治国家之一般规律。应当说，行为形式理论在承接行***程序法和行***诉讼法、开启瑕疵和效力理论以实现行***权控制和权利救济方面的功能是其他理论难以取代的。[7]但是，这种基于形式法治国观念而塑造的制式化行***运作模型，能否掌握所有的行***活动，能否完全适应现代行***活动的功能转换与手段革新，能否充分实现对行***活动的适法性控制与个人权利保护功能，则值得怀疑。实际上，以单一行***视角构建行***法学体系的方法，存在诸多局限和弊端。

（一）以单一行***视角构建法学体系的局限性

其一，对行***相对人及利害关系人主体地位缺乏关注。行为形式理论倾向于从行***的立场来诠释国家与人民的关系，因此特别关注行***主体的意思形成过程与 法律 效力问题，而行***过程中相对人之法律地位和利益主张常常被置于次要地位。因此只要行***活动符合法规范之基本要件要求，对于行***之合法性追问即告终结，此时任何有关相对人主观权利的分析因无地放矢而不再具有实际意义。而一旦行***行为辐射地侵害到相对人以外的第三者（如“竞争者”、“相邻关系人”等）的利益，因其与行***活动并未形成直接关联，较之于行***相对人，利害关系人更加难以影响行***决定之形成和变动，最多只能寄希望于事后的司法救济。总之，行为形式理论重视行***之主体性与特殊性，而并未将所有与行***相关的法律主体之地位与作用纳入整体考量，所以行为形式理论只关注行***行为相对于法规范的适合性，而并不考虑是否与相对人或其他法主体的主观权利相契合，所以行为形式理论不能提供有效的人民权利实现机制，这种状况显然与行***的民主化与人权尊重的宪法原则相背离。

其二，注重行***决定的结果，对决定过程观察不足。行为形式学说主要关注行***决定过程的终点，而非决定过程本身，是一种针对行***过程静态的、局部的法律控制理论。但事实上，人民与国家的交往过程很少只是于某个时点的简单接触，通常是具有交互性的意思表示以及多种行为形式的选择与适用的连续性过程。虽然行为形式理论努力适应行***现实，增加了程序规制、双阶理论以及附第三人效力的行为等新内容，但该理论目前仍维持以某一特定时点下之行***活动适法性为其基本结构。对于行***决定前后之时空背景因素（相关经验事实或法律关系），并未给予应有重视。因此，“高度压缩的抽象化思考模式对行***过程的连贯性和复合行***法律关系缺乏回应”，{9} (p44）尤其是在面对复杂行***过程时，采用瞬间摄像的考察方法，并不能对重要的法律素材进行全面掌控。甚至在某些场合，还可能导致合法与否的判断失误，因为就整个行***过程而言，还存在所谓“违法性继承”问题。

其三，仅能提供有限的、形式上的合法性控制。行为形式理论是依法行***的“实践载体”，其前提假设为行***是“法律的忠实执行者”或“法律的传送带”，通过预设行为规范，即可担保“某一行***主体在行为过程中能够采取何种行为形式，在采取该种行为形式之后应当遵循何种程序，由此带来何种法律效果以及诉讼权利义务等等问题均在严密的规范洪水之下获得唯一正解”。{9} (p14）由此便可预先施加规则控制以实现控权目的。如果说在行***的“执行功能”（如维持秩序、征税、打击违法）特受重视的时代，行为形式理论从管辖权限、程序要求与行为形式等方面尚可提供较为完备的合法性控制功能，那么在今天，“行***事实逐渐充斥国家形成性、预防性和给付性的活动，即远远超过市民法治国的国家行***目标之后，以类型化、抽象化为灵魂的传统行为形式体系建构的缺憾 自然 愈加明显”。{4} (p13) 现代 国家之“给付行***”与“合作行***”迅速兴起，行***不再局限于简单地执行法律，而是承担了广泛的形成机能，并且经常要面对各种竞争性的价值和利益并做出选择。而一旦立法的民主正当性难以充分保障，以及在立法者仅能提供概括性授权规则的场合，依法行***的逻辑前提便摇摆不定，而行为形式理论对于需要经由价值判断或利益衡量作出行***决定的情况并不具备评价能力，所以行为形式理论仅能针对部分行***活动实施有限的、形式上的合法性控制。总之，行***活动的合法化，已经很难依靠形式合法化逻辑来实现。[8]面对现代行***的“合法性危机”，必须通过引进新的理论模型才能予以克服。

（二）法律关系论在学理与实务中的功能

传统行为形式理论的缺陷，有些是可以通过理论本身的完善来解决，例如在扩充行***行为类型与维持理论的概括性之间寻找最佳平衡点。但有些缺陷则是理论自身无法克服的，需要借助其他理论模型予以填补。而法律关系论恰好可以弥补行为形式理论的诸多缺陷。

首先，可以协助行***法学体系的建构与革新。传统行***法学属于规范法学，重视法规范的分析，排斥生活事实因素的观察。行为形式理论是持续性规范研究的最终沉淀物，但行为形式理论毕竟关注的是行***与法律的关系，而不是行***与人民的关系。所以行***法学长期以来对人民的主体地位和权利保障问题缺乏重视。而法律关系作为一种具有“整体性”与“动态性”的法学方法，恰好可以弥补这一重大缺陷。因为关系视角不可能只侧重对当事人一方之观察，而是要把所有重要的法律事实，包括法规范、法主体、法行为、法利益、法程序均纳入观察视野，“不仅注意一个法律事实的规范形式，更重视一个法律关系的规范内容；不仅关心国家意志如何形成，更顾及一个法律关系可能涉及之多边法律主体利益冲突的调节；不仅思考手段如何达成目的，更强调多元利益的和谐”。{13} (p66)可以说，法律关系提供了完整观察法律事实的分析工具，对于从单纯行为形式无法认识到的当事人之主张和行为、权利义务之形成和变动、法律的生效时点和存续期间，甚至是社会生活之安定与和谐等法律问题，法律关系理论均能予以观察和评价。因此，法律关系论作为一种兼顾经验维度与规范维度的研究方法，有助于一个能够积极回应社会现实的、开放的行***法体系的建构。举例来说，在法律关系的理论视野之下，行***法不再只是控制行***之法，而是调整行***与人民关系之法；相对人也不再是单纯权力的客体，而是与国家具有对等地位的权利主体；相对人主观权利的判定，不必受制于法律的明确授权，可以通过将法规范与社会事实相互对照的方法（或者说基于社会事实的法律解释），寻求权利存在的基础。即使相关实证法没有关于公民权利的明确规定，但根据宪法基本权条款以及社会生活的利益关系状况，仍然可能推导出主观权利的成立。另外，法律关系论重视行***对现实社会利益关系调节功能，对于行***的合法性提出了更高的要求，不仅形式合法，而且要求实质公正，从而使行***行为的合法性判断与人民的主观权利对应起来，提升了行***行为相对于人民之正当性与可接受性。总之，对待行***的合法性控制与人民的权利保护之行***法恒久课题，法律关系的理论模型会推动行***法学抛弃严格的“规范法学”立场，并适度向“利益法学”的方向倾斜，亦即更加注重私益之间，以及私益与公益之间的协调与平衡。

其次，为法律实务工作者提供适切的法律思维方法。法律关系作为一种理论模型，因其采用的分析要素比较完整，所以有助于观察者获得正确的法律结论。尤其是面对市场 经济 背景下复杂的利益冲突状况，行***法之解释、适用与法律***策的形成，已非单纯将社会现象涵摄于规范命题就能得出确切结论，而是需要在规范命题与生活事实之间进行循环往复的比较观察，以阐明规范构造或事实构造，进而作出正确的判断和抉择。举例而言，立法机关在修改、废止法律规范的过程中，必须同时分析法律规范的逻辑结构与规范背后的社会事实，如此才能发现规范与事实之差距并提出法制改革之方向和建议。而行***机关为实现公益作出行***决定的场合，应顾及行***内部与外部所有相关主体的利益，在涉及多个法律主体时（如环境保护与土地开发利用），则需要对冲突利益进行调查、评价、调节与衡量，以确保作出一个公平合理的行***决定。而司法审查，涉及的并非单纯行***与法律的关系，而是对行***与人民之间法律关系的仲裁任务，能够熟练运用法律关系分析具体个案，是对法官的基本要求。法官只有借助法律关系的分析，才能确定当事人的诉讼地位、诉讼利益、诉讼标的和救济手段。因此，无论是立法、行***还是司法均应就相关之法律事实为整体性观察与分析。而法律关系的思考模式，无疑是行***事实分析与规范诊断不可或缺的工具。

四、结论与展望

法律关系论日益受到关注的现实原因，在于现代社会利益关系的复杂化与现代行***活动的非制式化的 发展 趋势，导致行为形式理论的局限性日益凸显，因此其与日本行***过程论具有共同的问题意识，即需要寻找新的行***法总论之建构方法。{14} (p76)在行***实践中，行***行为与法律关系经常会形成一种复杂的联锁结构，行***行为是法律关系产生、变更或消灭的重要诱导因素，行***行为的实施过程通常伴随着法律关系的变动。因此，在搭建行***法学体系的过程中，行为形式与法律关系并不互相排斥，而是互为补充、互相支撑的概念，二者缺一不可。但在行为形式理论的描述功能与解释功能不断“萎缩”的背景下，有必要提升法律关系论在行***法体系中的地位和比重。德国学者海伯勒提出的将行***行为形式与行***法律关系作为行***法体系两大支柱概念的观点，具有相当的启发意义。行为形式论与法律关系论的有机结合，可以更好的实现行***法的任务—行***的适法性控制与人民的权利保护。

从我国目前行***法学研究的现状来看，学界尚未对法律关系理论给予充分的重视。各种行***法总论教科书一般只是对行***法律关系的基本结构进行简要介绍。由于该理论缺乏实质内容，不能提供有关行***法原理、原则或规范的明确法律知识，一般只是将行***法律关系作为一种定性概念，旨在与民事法律关系相区隔，以排除民法的适用和民事审判权的介入。甚至有的行***法教科书已经省略了行***法律关系的章节，以相对人权利义务的内容取而代之。那么，在行***法总论体系当中，权利理论能否取代法律关系理论呢？笔者认为，摆脱主体间关系构造的权利描述，既缺乏规范分析，也缺乏事实依据，关于权利基础、权利构成，实现方式以及权利变动等重要问题根本无法清晰阐释。只有在法律关系的视角下，分析现实生活中各种冲突利益的类型与性质，及其与法规范之关联性，才是权利论证的关键所在。因此，在行***法总论的架构过程中，并不适宜以权利理论取代法律关系论，毋宁说是后者包涵前者。

本文只是针对法律关系作为一种观察视角和研究方法在学理建构与法律实务中的特殊功能的初步分析，至于在行***法总论中如何将这一抽象概念转化为具体可操作的分析工具，并源源不断供给新的行***法理论学说，则有赖于学界对法律关系相关命题展开广泛而深入的研究。需要特别注意的是，法律关系的类型化与行***行为的类型化同样重要，尤其是对针对重要行***领域法律关系特殊性之分析，有助于对行***法的基本原理与制度规范的批判、反思与重构。例如，环境行***领域如何协调多数关系人之利益冲突；租税行***领域国家与纳税人之间是否成立债权债务关系；福利行***领域国家之“生存照顾”义务与人民之给付请求权构造；规划行***领域的“市民参与”关系；民营化进程中的“官民合作”关系，以及行***组织内部之法律关系等课题均具有重要之研究价值。总之，重要法律关系之类型化研究，可以推动相对人权利之类型化与体系化，而诉讼法的诉讼类型与判决类型的设计也必须与相对人的权利类型相适应，以保障权利的实现。

注释：

[1]行***处分的德语是verwahungsakt，是由奥托·迈耶从法文acte ***istratif翻译而来。作为汉语的表达，使用“处分”一词，确实多少会造成误导，以为是国家对人民的一种处罚或制裁。其实这里的“处分”是指代表国家行***针对个案对人民所作成的决定，其内容固有可能是对人民的处罚或者不利益，但也有可能带给人民各种不同的利益。至于verwahungsakt为何不直接译为“行***行为”，而采用“行***处分”一词，大体是因为受到日本影响，日本自明治维新继受欧陆法制以来，很早就已使用“处分”或“行***处分”称呼行***官厅执行法令所为个案之决定。日本学者织田万着于明治四十二年（1909年）的《清国行***法泛论》，第44页以下可供参照。总之“行***处分”的译法，被日本和我国 台湾 地区沿用至今。比较而言，行***处分与我国目前行***法学上的具体行***行为概念比较接近，但不可否认行***处分比具体行***行为概念要更加精确和严谨，因此，本文沿用行***处分的译法，以避免概念的混淆使用。

[2]迈耶曾经明确谈到：行***处分的蓝本是法院裁判。迈耶认为行***与司法存在共通属性：其一，二者均服从法律；其二，二者具有类似的法律效力（如单方决定性、确定力和强制执行力）；其三，二者都可以形成具体的法律关系。参见〔德〕奥托·迈耶：《德国行***法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。

[3]行***处分的基本特征包括：为行***机关的行为；对外直接发生法律效果；公法行为；外部行为；单方行为；特定具体之行为。而行***处分的约束理论主要包括行***处分的权限、程序与法律效果等方面。这一原理虽历经百余年时间而没有根本变化。参见吴庚著：《行***法之理论与实用》，2000年增订六版，第287-318页。

[4]日本行***法学者人见刚将行***处分的机能归纳为四个方面，即实体法机能、程序法机能、执行法机能和诉讼法机能。参见[日]兼子仁编著：《西*行***行为论》，成文堂1987年版，第13-23页。

[5]一般认为，法律关系的概念最早源于罗马法之“法锁”观念。法锁形象地展现了债作为私法关系存在的约束性和客观强制性，为近代法律关系理论的创立奠定了基础。到19世纪， 历史 法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法学说抽象出“法律关系”( rechtsverhaltnis）这一概念。而胡果的学生卡尔·冯·萨维尼在1840年出版的<当代罗马法体系》中，对法律关系作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，奠定了德国现代民法的基本框架。

[6]例如双边关系与多边关系、双方的权利义务对应与不对应的关系；完全基于法规范形成的关系与基于当事者的部分意思自治形成的关系；一次性关系与持续性关系；暂时性关系与完结性关系；事前、主要、事后关系等等。

[7]“传统的公法诉讼对象是行***的法律形式，而民法的诉讼对象却是权利。如果从法律救济的效果而言，应该是后者更为直接和恰当。古典行***诉讼的构造是以审查公权力行为（如课税处分）之适法性，以达人民权利的保护目的，而非以该公权力行为所生之法律关系本身存否为审查对象。所以，一般情况下（指人民权益因公权力行为受拘束的场合，以直接撤销该行为效力或宣告其无效的方式，解除人民权益所受的拘束，较之于审查因该行为所生之法律关系的权利义务问题，更为直接有效。因此，撤销诉讼的诉讼构造，时至今日仍然非常重要。”—这充分印证了行***行为理论的重要性。参见翁岳生主编：《行***法》（下册）． 中国 法制出版社2002年版．第1322-1333页。

[8]关于行***的合法化危机问题，参见王锡锌：《依法行***的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第s期。

参考 文献 ：

民事法律行为论文范文第7篇

一、 问题的提起

二、 习惯法在物权立法中的重要性

（一） 习惯与习惯法——法概念考察

（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察

（三） 流通法与归属法——法理念考察

三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题

（一） 现有物权法草案中习惯法的份量

（二） 关于典权的问题

（三） 关于农村土地承包的问题

（四） 关于让渡担保的问题

四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究

（一） 新中国历史上的国家法与习惯法

（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）

（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）

五、 中国农村现存习惯法的实际情况

（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制

（二） 现实社会中得到默认的习惯法

1、 山东周村和深圳模式——股份合作制

2、 河南模式——共产主义小社区

3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体

（三） 少数民族地区的习惯法

1、 在行***领域对习惯法的利用

2、 在裁判领域对习惯法的利用

3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法

六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语

（一） 中国物权法立法中习惯法的意义

1、 从日本民法的历史看习惯法的意义

2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义

3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义

（二） 对立法中几个问题的思考

1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思

2、 对法律稳定性的重新认识

3、 关于农村土地财产权的思考

（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法

一、 问题的提起

目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关***府机关、研究机构和大专院校。

早在1994物权法就已经被列入了立法计划，但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间，又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分，物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行，民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来，一些大部头的个人专著和集体研究成果，以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说，在今天，能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。

但是，仅从上述几部物权法草案上看，其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小，使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为：其一，新中国成立后，由于公权力的强大存在，习惯和习惯法自然遭到否定；其二，改革开放后，尤其是近年来在学习外国法律，以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下，习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。

应该不容置疑地说，传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是，首先，在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法，换言之，物权法应该以什么样的标准接纳习惯法，则需要根据国情和时代有不尽相同的选择；其次，在实定法之外，必须给习惯法留有一定的空间，而这种空间的范围，也要根据时代的不同，通过司法等手段做弹性处理。由此，目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题，借用日本民法的一些具体制度和历史经验，并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究，特别是结合中国社会的实际情况，探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。

二、 习惯法在物权立法中的重要性

（一） 习惯与习惯法——法概念考察

关于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；[3]二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。

在日本，习惯法的一般定义是，“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见，这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。

在日本的实定法中，对习惯法有如下具体规定。

在日本法上，作为习惯法的上位概念，实定法中主要有以下条文。

首先，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。

其次，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”

根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：

① 前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；

② 前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；

③ 前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；

④ 前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。

通过上述考察，大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是，如果仅仅根据上述考察，在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义，也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定，并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想：

① 在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”。

② 在有限的区域内作为社会或经济规则存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”。

③ 习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。

（二） 物权法定主义与习惯法——法社会考察

物权法定主义所体现的，是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是，近代法上物权法秩序的一个重要表现在于，从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护；而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护，所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法***策性考虑。

从日本的情况看，如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义，在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是，从日本的立法、学说和判例等法社会实践上看却并非如此。

第一，从上述列举的《法例》第2条和民法第92条，以及民法中——第263条（有共有性质）和294条（无共有性质）对“入会权”的规定，第277条在永佃权关系中优先适用习惯的规定，还有第219条关于水流变更权、第236条关于边界附近的建筑物、269条关于地上权的收取权和购买权等分别适用习惯——的其它各种规定看，日本在实定法立法之初就对习惯法表现出了一种宽容的态度。

第二，从习惯法上的温泉权[6]、流木权[7]、让渡担保权、以及林木的“明认方式”[8]等作为物权权利通过判例得以成立以及公示制度由此得到扩张等方面又可以看出，现实社会中存在的习惯法已经作为判例法得以确立。

第三，从源于习惯法的根抵押（基本等同于“最高额抵押”）、假登记担保[9]等制度的立法以及关于让渡担保的立法动向看，现代日本立法也显示了重视习惯法的姿态。

尤其是关于如何解释现行法承认习惯法上的物权，在日本民法学界有许多讨论。其中，尤其是对民法第175条和民事执行法第35条的解释耐人寻味。

首先是关于民法第175条的解释。对此，最早在学说和判例中基本是贯彻严格适用说，即在成文法规定的物权之外，不能承认任何权利具有物权效力。但是，由于社会和经济的发展，要求从法***策上修正这种严格适用说，于是，严格适用说开始向限定承认说——即对习惯法上的一部分带有物权性质权利，在满足一定要件的条件下承认其作为物权的效力，给予其同物权相同的法律保护——转变。[10]也就是说，日本民法第175条在今天，其意义应该理解为：首先是将当然地、概括性地赋予其物权效力的本来的物权限定在法定范围内，但这并不意味着完全禁止出于特殊考虑个别承认某种权利具有物权效力。[11]

其次是关于民事施行法第35条[12]的规定是否适用于民法施行之后发生的习惯法。有人认为，民事施行法第35条规定的所谓“尽管其发生于民法施行之前”，其意义在于“民法实施后也不例外”。[13]但与此相对，另有人认为，民事施行法，无论是对民法实施后新发生的习惯上的物权，还是对由于民法实施而一度失去物权效力的习惯法上的物权，是否需要在民法实施后重新承认其物权效力都没有做出任何规定。[14]笔者认为，在今天，这种关于民事施行法第35条对过去以及将来发生的习惯法或习惯上的物权权利是肯定还是否定的讨论并没有更重要的意义，毋宁说，最重要的应该是，在现实社会中，究竟应该根据何种标准承认习惯上的物权权利。其结论应该是：按照“成文法规定物权时的选择标准，即从该权利在社会和经济等方面所发挥职能的重要性方面考虑，判断其是否具有通过物权效力予以保护的价值。以此为标准，分别对习惯上权利进行实质性判断，从而得出结论。”[15]

仅以上述考察的日本法为例，物权法定主义在这个世界里已经得到了很大程度的缓和。而之所以能够实现这种缓和，其原因就在于社会上存在这样一种意识，即“不能容忍仅以物权法定主义简单地对长期习惯中得到普遍承认，而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。[16]

（三） 流通法与归属法——法理念考察

不论大陆法与英美法，也不论德国法与法国法等法系之间的关系，仅从民事法律的一般制度看，可以将法律分成财产法与身份法；在财产法中又可以分为财货的流通法和财货的归属法；进而还可以在归属法领域分为一般归属（一般物权变动）与特别归属（继承），乃至在使用收益（如，房物租赁、一般性承包经营等）功能上分为一般利用和特别利用（如，中国的农村土地承包）。将这种对法律关系的分类与物权法定主义结合起来进行分析，拟提出两点值得考虑的问题。其一，流通法需要共通性，尤其在今天的世界，国际性市场的形成和发展比以往任何时候更要求法律制度的共通性；与此相对，归属法对共通性的要求要低于流通法。因此，体现地域性特色的习惯法在流通法领域的空间远远小于归属法领域。其二，一般归属和一般利用具有相对的普遍性，从财货归属关系的整体秩序考虑，在这一领域应该严格地适用物权法定主义；与此相对，在特别归属和特别利用的领域，似乎应该承认更具地域特色、文化特色、甚至宗教特色的习惯法的作用和效力。因此，习惯法在特别归属和特别利用领域的空间又远远大于一般归属的领域。

三、 现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题

（一） 现有物权法草案中习惯法的份量

在三个草案中，社科院草案中适用“习惯法”的条文最多。其规定主要见诸于第2章所有权的第4节关于相邻关系的规定。具体有：116条；119条第3款；121条124条3款；126条；131条；134条等。另有，第1章总则第2节物中关于孳息的规定，即第18条（孳息的归属）。另外，在该草案中也有一些诸如“有约定者，从其约定”的条文。

在人民大学草案中，除在第214条明文规定了 “适用习惯”外，直接使用习惯的文字极其少见，[17]而更多的是使用“另有约定者，从其约定”（如，总则第2节第13条的“孳息”；第2章所有权第1节第2款所有权取得的一般规定第62条投资者的产权，第 64条加盖房屋的产权等等）。

在法工委颁发的《物权法草案征求意见稿》中，关于习惯法的规定有以下几个条文。

第81条关于“不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外”的规定中，第3项：“根据当地习惯有必要利用该土地的”。

第87条：“正确处理相邻关系，法律有规定的，依照规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。”

在第115条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；当事人没有约定的，按照交易习惯取得。”

除此上述直接使用“习惯”的规定之外，在第96条和第212条等条文中也可以见到许多“合同另有约定者”云云的规定。

通过上述考察，首先应该肯定现有草案并非完全无视于习惯的存在，但同时也应该看到，不仅习惯在各个草案中的份量不同，而且其表现形式也有所不同。从适用习惯的规定的绝对数量看，社科院草案中最多（但过于集中），人民大学草案过少，人大法工委草案介于两者之间。与此相对，“从其约定”的规定的绝对数量是，人民大学草案中最多，其他两者之间差别不大。在这里需要讨论如下几个问题。

第一，现有草案中关于适用习惯的规定是否合理？应该说，三个草案中，人大法工委对草案在规定的设计上，比起两个学者草案更为合理。也可以说它对两个学者草案做了比较合理地综合。但是，第87条的规定，今后在解释和适用范围上会出现问题。具体说来，这种规定类似于日本法《法例》第2条的规定，它的适用范围只限于相邻关系，还是准用于其他关系？如果准用的范围大，则不应该将这一规定放在相邻关系一节，而应该放在物权总则或民法总则之中。

第二，如何解释“从其约定”？换言之，是否应该区分“从其习惯”与“从其约定”？众所周知，在民事法律中“从其约定”体现的是“契约自由”，基本上等同于日本法第92条规定的“事实上的习惯”，而“物权法定主义”是对契约自由的限制，两者本来就是一对矛盾。“约定”是一个非常宽泛的概念，它可以是“依据习惯法”的约定，也可以是依据其他任何内容的约定。如果说，物权法制度中可以限定承认某些具有物权效力的习惯是“物权法定主义的缓和”的话，那么这种“缓和”是否可以扩大到允许当事人就所有内容进行“约定”?回答应该是否定的。因此，在物权法立法中，一是需要对“从其习惯”与“从其约定”进行严格区分，二是应该尽可能限定“从其约定”的范围。

第三，现有物权法草案中关于适用习惯的规定的总体数量是否充足？换言之，尽管没有完全被忽视，但是否得到了应有程度的重视。将现有草案中规定“适用习惯”的条文数量与在废除“治外法权”压力下编纂的日本民法上“适用习惯”的条文数量进行比较，就会发现前者远远少于后者。当然，条文数量的设计应该根据是否需要而定，但是，日本民法中关于“入会权”的规定（也是人民大学草案中214条的内容），以及在永佃权关系（日民第277条）、地上权（日民第269条）关系中优先适用习惯的规定等许多条文规定都是我国今天物权法立法中值得参考的内容。因此，应该说，作为一部中国的物权法，仅有草案中所涉及到的“适用习惯”的条文数量是不够的，应该在调查研究的基础上，将现社会中具有实效性的习惯法纳入进来，以增加习惯法在物权法中的份量。

总之，笔者认为，习惯法在物权法立法的过程中没有得到应有的重视。之所以这样，主要的原因之一就是关于民事习惯的法学研究在中国民法学界以往没有得到其应有的重视，而且时至今日也没有引起足够的重视，应该说这是物权法立法理论准备中的“缺项”。

作为现实的立法问题，以下将就现有草案中几个与习惯法具有渊源关系的相关制度设置进行一些探讨。

（二） 关于典权的问题

典权是中国传统习惯法上特有的制度。典权关系的成立是依据出典人（一般为不动产的所有者、典权设定人）与典权人之间签订的契约。契约的主要内容为，设定典权存续的期间；将作为典权标的物的不动产交付与典权人；赋予典权人对该标的物使用收益的权利。典权与日本现行法上的几种制度有相似之处，但又是完全不同的制度。根据中国学者的研究，大致有如下几点差异。首先，在设定一定存续期间，将标的物交付与相对人等做法上类似于日本的不动产质权，但典权并非是以债权的存在为前提的担保物权，而且对标的物的使用和收益没有像不动产质权那样的限制；其次，如果从典权期间届满后回赎时与典权设定时的价格差异上看，典权类似于日本法上的买回制度，但典权属于物权，而买回属于债权，而且，因为典权不转移所有权，所以与买回无关；再次，于典权期间届满后，可以用绝卖代替回赎，而绝卖的价格可以根据双方当事人的合意确定。[18]

典权在中国民法典中被确定为一种物权，最早见于民国时期制定的中国第一部民法典，即现在仅在台湾地区适用的中国民国民法典（第8章，第911—927条）。新中国成立后，首先是通过***府部门的行***法规承认了典权的法律效力，之后最高人民法院也曾经专门就典权做出过司法解释。[19]因此，现在在大陆和台湾都承认典权是一种物权法上的制度。[20]

关于典权的法律性质，在台湾学者之间基本上有如下几种观点。一是用以物权说（黄右昌、、郑玉波、姚瑞光），二是担保物权说（余戟门），三是两种职能兼有说（史尚宽）。[21]在前述三个物权法草案上都有关于典权的规定，但社会科学院草案采用的是两种职能兼有说，即折衷说；而人民大学草案采用的是用益物权说。

在物权法草案起草正式开始之前，关于典权的存废在民法学界就有过争论。

废除论认为：①典权的出现概源于中国的传统观念中的“败家”，而今随着市场经济发达，人们观念已经改变，在需要资金时变卖不动产或用不动产作抵押已属于正常的经济行为；②经济全球化导致物权制度的趋同，即物权法的国际化，而典权属于中国特有的制度，因此它的存在不能适应物权法的国际化；③虽然有最高人民法院承认典权存在的批复，但都是对过去设定的典权的承认；④在现实中，就中国的现行土地制度而言，土地之上已经不可能设定典权，在实践中房屋设定典权的案例也并不多，因此保留典权于实践中价值不大；⑤典权是封建时代的制度，它完全可以为近代法乃至现代法中有诸多先进的制度所代替，因此，采用这种制度难免会造成制度的重复和混乱。与此相对，保留论认为：①典权充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，是最具中国特色的独特的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化；②典权可以同时满足用益需要和资金需要，其所具有的发挥典物的双重经济效用的功能并非抵押权能够完全取代；③随着住房的商品化私有房屋正在不断增加，典权无疑可以作为利用和处分私有财产的有效手段之一；④典权是表现中国人重视祖先开创的基业这一美德；⑤出典人大多是社会中的弱者，因此需要法律予以保护；⑥典权固然是封建时代的制度，但尽管至今实体法上没有规定，而在民间却得到了广泛的运用；⑦正是基于这种对典权在现实社会中广泛存在的认识，自新中国成立之初典权就一直通过司法解释得到承认，而且在今天的法律实践中也是经常遇到的一种法律现象；因此，应该在实体法上予以其应有的定位。[22]

因为保留论在学界占据了主导地位，所以被社科院和人民大学两个物权法草案所接受，并被人大法工委下发的物权法征求意见稿采纳。由此，对典权是否应该作为物权法上的一个制度在民法典中制定这一问题的争议做出了一个定论性的回答。但是，笔者认为其立法依据仅有上述保留论提出的理由还略显不够充分。关于这一点实在有进一步深入探讨的必要。

首先，现行法律法规中不存在典权的规定。现行法中与典权有关的是一些关于“典当”的法规，如1995年的《广东省典当条例》等。但是这种典当只限于动产，广东的典当条例中就有明文规定禁止不动产的典当。其次，正如废止论中也有所提及，现有司法解释基本上是对过去设定的典权的承认，而并非对新近设立典权的案例表现出自己的态度。因此，对于典权作为现实的法律制度存在应该理解为，在台湾地区是作为调整现实社会中法律现象的实定法制度存在；而在大陆只是作为处理过去设定的典权关系的程序法制度存在。

尽管事实如此，但笔者并***权废止论者，毋宁说是站在相反的立场上，积极地主张典权在现实社会中的有用性。第一，典权作为一个事实存在的制度仍然存在，但实定法上并无相关规定，所以应该理解为判例承认的习惯法；第二，如前对典权与民法中其它类似制度的比较即可以清楚地看出，这种存在于现实社会的习惯法是中国特有的制度，并非其它的所谓先进的物权法制度可以替代；第三，如果可以证明典权制度在现实社会中的有用性，就可以考虑将其上升为实定法制度；第四，无论是作为习惯法制度保留，还是作为实定法立法，都应该通过社会调查来证明其作为传统制度的合理性和在现实社会中的有用性。

（三） 关于农村土地承包的问题

农村土地承包经营责任制,作为改革开放以来农民创造的、直接对提高生产力起到了积极作用的制度得到了很高的评价，而且，现在已经在中国的绝大多数地区得到了行之有效的实施。然而，这一制度，尽管在实定法上作为“农村土地承包经营权”，即一种民事权利得到了承认，但长期以来关于该制度本身的具体规定却在实定法上找不到依据。为了让农村土地承包制度有法可依，经过长期的酝酿、讨论，《中华人民共和国农村土地承包法》草案曾经于2001年被提交到全国人大***会审议，最终于2002年8月28日通过，并颁布实施。但是，农村土地承包法，毕竟是一部单行法，它所体现的只是农地所有权与对农村土地利用关系中的一种形式，而不是这种关系中的唯一形式。因此，这部法律与正在起草的民法典中物权法的关系——即单行法与基本法的关系以及各自的射程范围——仍需要仔细研究。

从现有的物权法草案关于农村土地承包经营权的规定看，社会科学院草案设计的是一种与国有土地使用权相对应的农村土地使用权概念；人民大学草案是沿用现行的承包经营权这种具有中国特色的概念；而人大法工委的征求意见稿所采用的概念与人民大学相同。这里需要指出的是，如上所述，农村土地所有权与农村土地的利用关系并非仅以承包经营权能够完全涵盖，因此可以说农村土地使用权概念大于农村土地承包权概念，而且前者比后者更能全面的体现农村土地作为财产的法律关系。下面从本文的主题出发，将概念以及由概念引发的法律构成等问题暂且不论，讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。

第一，以笔者看来，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，从新生的******权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的***治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享受有限的使用权，从现象上看，应该可以说，他们是从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚，而中国农民之所以表现出这种温厚完全是出于对中国***的信任。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗？”而其他人都回答“是国家的”。（深圳的一个村干部向笔者说明农村土地属于国家所有时说：国家征用土地给与农民补偿是国家对农民的特殊照顾）。[23]由此可以看出，在新中国农村土地财产权沿革的历史背景下，所谓中国农民在改革开放后创造的农村土地承包责任制，其“创造”的潜在意识无非是一种请***府准许我们农民在***府所有的土地上以家庭连带责任的形式佃耕。

第二，从现行制度成立的过程，以及长期不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明这制度存在的定位只能是对习惯法的承认。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得中对刘邓路线批判中就有一条’叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善，便不得不等到20年后在重新利用相同的手段得以实现。这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。[24]

（四） 关于让渡担保的问题

让渡担保在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到它的原始形态。日本继“假登记担保”和“根抵押权”等习惯法立法化之后，现在也在讨论让渡担保的立法化问题。在中国民法权典立法的过程中，社会科学院草案和法工委的征求意见稿都规定了让与担保。

中国的现行担保法成立于1995年，当时立法的目的主要在于解决社会中发生的所谓“三角债”问题。因为这一立法的实质目的在于解决现实社会中存在的严重问题，所以由于立法的仓促性而导致了这部法律存在诸多问题，学界和实务界都对此提出了程度不同的批判。为此，最高人民法院于2000年12月做出关于适用担保法的司法解释，旨在通过司法解释解决现行担保法存在的各种问题。但是，最高人民法院并不是立法机关，司法解释尽管能在司法的层面上发挥一定职能，但问题的根本解决仍然离不开立法。在这一问题上，物权法立法负有重要任务。

征求意见稿中有关让渡担保的内容基本上采纳的是社会科学院草案。笔者也有幸参加了社科院草案的起草，还记得当时的起草方针和就具体问题展开的一些讨论。其中，印象最深的是，仅就担保制度的内容而言，当时的起草方针是尽可能全面地将世界上现有的担保物权制度吸收进草案，以供立法机关选择。但是，让渡担保是否有必要作为实定法制度立法，笔者当时就怀有一些疑问。

第一，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[25]以笔者看来，与担保相关的法律关系在借贷双方之间形成一种可以称之为“魔高一尺道高一丈”的关系。具体说就是，在融资的法律关系中，贷款方是要在极力地谋求尽可能切实可靠的担保后再放款；而与此相对，借款方却要尽可能地努力寻求无物担保融资。借贷双方正是在这样的心态下，在绞尽脑汁同对方交涉的过程中，根据各个时代的社会状况等诸多因素相互做出各自的妥协和让步，最终达成合意。从这个意义上说，作为担保的手段，应该随着时代的进步，一方面挖掘传统习惯法中有用的制度，一方面创设新型的习惯法制度，并在此基础上，根据现实社会的需要将行之有效的习惯法立法化。

第二，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[26]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将习惯法融入近代民法体系具有一定的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国却仅限于动产，从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[27]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。

第三，包括让渡担保制度在内的习惯法上的制度是否应该上升为实定法上的制度，主要应该看这种制度是否在现实社会中正在发挥着重要的职能，或者说这种制度是否已经植根于这个社会；反之，这种制度作为实定法立法将违背立法的基本理念。仅就让渡担保而言，是否将其作为实定法立法，首先需要考虑的是这种制度现在究竟在中国社会中发挥着多大的作用；其次可以探讨它在今后的社会中是否能够发挥应有的作用，以及其他各种因素。在日本，以往的反面经验是让渡担保和假登记担保等都曾被心怀叵测的人滥用，[28]有鉴于此，在判断是否将这类与担保法相关的习惯法制度上升为实定法制度时，更应该对各种相关因素进行仔细分析，而这些又需要法学研究的积累。

总而言之，在现阶段只将典型担保制度纳入物权法，而将所谓***型担保排除在实定法之外，作为日本法上所谓“事实上的习惯法”交给判例处理似乎应该是最为理性的选择。[29]进而言之，如果考虑到担保法与经济发展之间的关系，毋宁说，在担保法这个领域中只有给习惯法的存在留有比较宽松的环境才可能期望担保法对经济社会发挥更大的作用。

四、 新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究

（一） 新中国历史上的国家法与习惯法

新中国成立以后，真正的重视法律，尤其是旨在适应市场经济的法律建设是实施改革开放以后才开始的。此前在高度的计划经济体制下，作为国家法的存在只有***和国家的***策，又由于******不分，***企不分，真正意义上的市场不复存在，因此近代以来以市场经济为前提的法律制度建设只能遭到从轻视到蔑视直至否定的命运；加之“法无二解”“以吏为师”等封建传统的影响，法解释也没有可能得到应有发展。[30]在这样的社会环境中，作为国家法的实定法亦不能获得应有的空间，作为社会法的习惯法自然更没有得以存在的余地。这种历史似乎可以理解为法理学者论文中所说的“小传统为大传统所吸收”。[31]

但是，尽管如此，在新中国成立后的社会中，作为社会现实的存在有如下两个方面的内容是不容忽视的。

第一，作为经过漫长的历史形成的中国文化，在法的世界里所反映出的是一种法的多元性。关于这一点，首先是，在鸦片战争以后，尽管有伴随列强入侵而来自外部的强大压力，但因为统一的国家没有遭到破坏，因此给外来的法文化与中国固有的法文化，以及以国家法为中心的大传统和以习惯法为中心的小传统之间的共存提供了客观上的条件；其次是，在新中国成立后，尽管***治体制采用的是中国***领导下的社会主义，遵循的是马克思列宁主义，而且受当时苏联法的影响极大，但仅就土地的国家所有和集体所有这种二元性所有权的设定即可以看出，中国的***体仍然是马列主义与中国***实践相结合产物，也可以说这种二元性所有权的设定也照顾到了中国特有的传统法文化。再次是，在改革开放以后，由于引进西方的市场经济法律制度，使今天中国的法文化的发展更加趋于多元化的方向。

第二，在中国漫长的历史中，百姓与官府之间的对立历朝历代无不存在，而且其对立的形式也不同于其他国家。一般而言，从国家的层面看，这种对立如果得到***府在一定范围内允认，则社会的稳定就可以在一定程度上得到维系，反之，如果***府对此采取过于严厉的态度，则可能招致“”；从百姓的层面看，所谓“天高皇帝远”也显示出百姓在对立中为维系自我利益的智慧，其寓意似乎应该理解为：皇帝的存在虽然至高无上，但他又是与自己不会发生直接关系的、遥远的存在，因此在自己生活的一定的社会环境中，尽可以不必过多的考虑皇帝的存在，但必须以这个社会环境中约定俗成的习惯或习惯法作为自己的行为规范。通过上述两个角度的考察基本上可以认为，国家法的存在必须给习惯法留有一定的空间，如果习惯法没有一定的空间，加之国家法与社会中的习惯以及习惯法之间存在巨大的差距，将会危及社会的稳定，这种国家法当然也不会被百姓——公民、市民、人民——所遵守。目前社会中流传的顺口溜“遇到绿灯慢慢走、遇到黄灯快点走、遇到红灯绕着走”在某种意义上也说明了这一点。在这里，尤其是“遇到红灯绕着走”值得进一步仔细分析。其意义有二，一是自己所要达到目的的行为在与国家法将要发生冲突的时候，要么采取与国家法不相冲突的行为，要么为达到一定的目的而规避国家法。从目前我国社会中的公民法律意识和现实社会中的法律现象看，更为多见的是后者。之所以会这样，尽管有中国封建社会历史长，人们法律意识淡薄等原因，但其主要原因还是在于以***策代替法律——***策法——的不稳定性和多变性所致。然而必须引起注意的是，如果规避国家法成为一种经常性的现象，其存在的价值便荡然无存，于是就应该考虑选择适当的时期，在一定的范围内将本来属于违法的行为纳入合法的范围。

本来，国家法与习惯法之间就存在既相互依存又相互矛盾的关系，这是任何时代、任何国家和地区都不能回避的问题。因此两者既是“相克”的关系，同时又是“相生”的关系。这一点在改革开放后的立法中表现得尤为突出。例如，如后所述，无论是法律对土地承包权的承认，还是关于股份合作制的相关立法都是对传统习惯法的承认。最近学界对习惯法的研究不断增多，而且日趋活跃，[32]这些现象也许与这种立法现象有某种直接或间接的关系。以下，笔者不揣冒昧想对目前在学界中颇受关注的两位知名学者对习惯法的研究做一个简单的归纳，并对两位的研究分别谈一谈自己的看法。

（二） 立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）

朱苏力教授通过对理论和实践中的问题的分析，试***论证在法制建设中挖掘“本土资源”的重要性。他的这种观点一般被称之为“本土资源论”，在这里，笔者结合本文讨论的问题和自己独断的理解冒昧地给它加上一个别名“习惯法本位说”。现根据笔者拙见试将其主要观点归纳如下：

第一，他对目前学界乃至社会上认同的所谓“市场经济就是法制（或“法治”）经济”的命题提出质疑。他认为：这个命题尽管有一定的意义，但其内涵无非是以加强国家强制力和运用***府的强制力来建立现代化法制，因此实际上缺乏学术意义。[33]

第二，现代的法律体系建设离不开对经济发达国家和地区的法律移植，但是在这样的前提条件下一味地强调通过移植同国际社会“接轨”，在理论和实践中都存在诸多问题。[34]

第三，法律的多元性存在决定了对法律利用的选择，而在选择上则经常表现出对国家法的规避和对民间法——习惯法的亲近。

第四，寻求本土资源和注重本国的传统，从历史典籍规章中寻找固然重要，但更重要的是要从社会生活的各种非正式法律制度中去寻找。本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍然对中国社会起很大作用。[35]

笔者也认为，要建立一个行之有效的法律体系不能无视现实社会中作为规范的习惯的存在，而对外国法律制度的移植更应该建立在充分认识现实社会的基础之上。事实上，朱苏力教授的研究也正是从这一点出发进行了有益的实践。他的研究更多的是采用了实证的方法，以司法为切入点，其中尤其是对具体案例的分析和说理，令笔者折服不已。

但是也应该看到在学界对于这种观点的理解各有不同，当然有赞誉也有批评。正如朱苏力教授本人在《送法下乡》自序中列举的那样“被贴上了许多标签”，而这里所用的“标签”，在英语中应该同中经常使用的“戴高帽子”是同一个词。对于学界对这一观点给与的赞誉与批评或称批判，笔者没有资格、准确地说也没有能力和精力进行评价和论证。但是，在所论述的观点中，有几点在笔者的内心深处引起了强烈的共鸣，同时也引发了一些思考。第一，作为留洋回来的中国学者应该用自己的眼光研究中国的问题，追求自己的发现，不能只作***所称的“留声机”；[36]第二，在当代中国，无论是立法者还是法学家都不应该看轻现实社会中存在的、具有规范效力的习惯；第三，法学的确不是一个自给自足的学科（当然在社会科学中又有哪一个学科可以自给自足？），它不仅需要中外的法学知识，也需要相关学科的知识，还需要从社会大学中汲取书本上没有的各种知识。

（三） 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）[37]

何勤华教授的主要观点是法的成功移植在于移植后的法是否能够完成本土化。

他认为：移植是植物学和医学上的概念，要想移植成功，移植的客体与母体之间必须做到相容；法律的移植分为理论移植和制度移植，这两种移植在历史上成功的经验都很多。于此相对，对外国法律的借鉴，如果被过分的强调，可能会产生消极的负面作用。也就是说，在谈到借鉴时往往会因为要回避照搬西方法律这种批判，自然要强调中国特色，其结果常常是将改版后的外国法律引进中国。这样一来，因为引进的制度已经变形，其原有的职能自然会丧失，因此其存在的价值自然令人怀疑。

在中国的词典中，并不存在“本土化”一词。这种用词是通过给意味着“乡土”的“本土”加上“化”变成了一个动词。移植外国法律的真正意义在于，将外国的法律引进来植根于本土，使其能够在本土上生根、开花、结果，最终使其成为在本土上可供利用的资源。因此本土化与外国法移植之间是一种不可分割的关系，即如果没有外国法的移植，就无从谈起本土化；相反，移植的法律如果不能本土化就会失去生命力。

“移植”本来也不是中国的词汇，移植一词本身就是移植来的，但现在已经在中国实现了“本土化”。但是，因为“移植”一词带有一种很强的“将客体原封不动的植入母体”意思，所以不仅在中国，而且在日本也都很避讳它。但正是因为这一词汇内涵如此，在中国建立新的法律制度和开创新的法学史的今天更应该使用“移植”这个词。之所以这么说是因为，法律在移植阶段，如果对其进行过分的加工和修改就有可能损坏被移植的法律原本所具有的效能。当然，在移植的时候需要考虑如何解除母体与客体之间必然发生的排异反映。但它需要的并不是对客体进行加工，而是要完善母体的接受环境。

通过上述考察，似乎可以看到朱苏力的观点与何勤华的观点之间形成一定的对立关系。但是以笔者看来，前者的观点更注重于对法律体系建构，更准确地说是在研究法律体系建构时应该采取的价值取向；而后者关于移植的讨论主要对象是构筑法律体系的各个制度。当然，如果其对象是一个法律体系的整体，即整体移植的话，那么这种“移植”不能称之为移植，而应该称之为“克隆”。

首先应该说，这种“克隆”式的法律体系建设，在今天的中国是不现实、不可能、也是不允许的。因为，第一，任何在***治和经济上***的国家都不会允许这种克隆；第二，今天的社会主义市场经济的概念就是对全盘西化的全盘否定，所以也不能允许这种克隆。

其次，法律体系的建构，如同一台机器的设计和组装。仅以今天人们已经不能离开的计算机硬件系统为例，因为部件与部件之间存在匹配关系，所以，并不一定是将最好的CPU和最好的硬盘以及最好的内部存储器等部件放在一起就可以组装成一台最好的计算机。因为，如果设计、尤其是部件的选择上没有充分考虑到匹配这一点，最终组装出来的PC机会因部件之间不匹配发生冲突导致机器不能正常运转。更有甚者，如果发生严重的不匹配，还可能导致这台机器根本无法启动。

实质上，问题的关键在于，是根据母体的承受能力选择与其可以匹配的客体进行移植，还是为了解决母体本身不能正常运转而通过调整母体的机制为移植客体完善环境。即需要移植的前提是为了使母体更加强壮，还是面对一个病入膏肓的人为其解决活命的问题。因为这两者的前提不同，所以，在各自前提下做出选择的价值取向乃至选择的结果自然也会不同。仅以上述PC机一例揭示的道理为例，如果是前者，理应不是组装一台新机器，而是为旧机器升级，如此，首先应该就最基本的硬件做出选择，然后才是其他与之可以匹配的部件。反之，如果是后者，需要考虑的是重新组装一台新机器，但其部件的选择程序也是相同的，即先要选择最基础和最重要的部件，然后才是其他可以与之相匹配的部件。从这个意义上说，只重视各个部件的有用性，而忽视整体的匹配性——无论是组装机器还是立法——都是非常危险的。

五、 中国农村现存习惯法的实际情况

（一） 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制

如前所述，中国现行法承认的农村土地承包经营制度正是源于习惯法。首先，应该说，这种制度的原型就是亚洲各国普遍存在的佃耕制度；其次则是亚洲各国固有的以家庭为单位小规模农耕的传统习惯。这一制度，自改革开放以来改善了农业生产长期徘徊不前状况。它的成功，首先不能否定的是***和国家***策的正确引导；其次这种引导的正确性，也是制度成功这一结果的必然性，盖因为这种制度本身与中国农村社会的传统习惯相吻合，即具有习惯法的基础。从另一个方面看，农业生产乃至农村经济整体的好转，并不是仅靠对农地的承包经营，它在更大的程度上离不开社·队企业，即后来发展成乡·镇企业的崛起，他们在农村经济中所做出的贡献，就连改革开放的总设计师***好像也没有想到。[38]但是，几乎所有的乡镇企业在投资、经营、以及分配的全过程中，尤其在开始阶段绝大多数是依据习惯法运作的；而且，现行的《乡镇企业法》、《农民股份合作企业暂行规定》等法律法规的制定虽然形式上被称之为成功的经验，但这些成功的经验背后更多的是传统习惯的存在。这种以往基于当地传统习惯的各种做法，迄今为止，许多已经得到承认，并被上升为国家法。但是也应该看到，至今还没有得到国家法承认，或者说还没有上升到国家法，而在当地具有实效性的一些传统做法——姑且不论其实效性、合理性和正当性——仍然大量存在。正如一位日本学者在自己的研究中指出的那样：几乎在所有的社会中，都存在这种习俗性质的、村落性质的企业形态；这种企业形态在得到国家法承认之前只能是以“自我展开”的形式生存和发展；因此，如果无视这种企业形态的存在，就不可能全面和准确地把握这个社会。[39]

在改革开放以后的二十几年里，中国的农村和农业发生了翻天覆地的变化。在改革的初期阶段，以温厚为美德而著称的中国农民“迫于饥饿的压力”[40]冒着“犯法”甚至“坐牢”的风险，按照自己的传统习惯秘密地开始了土地承包制。用一句老话形容，这可谓“穷鼠咬猫”。然而，在改革开放的全过程中，最值得注意和研究的正是这种违法行为的存在理由和机制，因为改革正是伴随着这种违法行为不断深化，换言之，恐怕也可以说如果没有这种违法行为就没有今天的改革成功。它的基本程式是：为了打破传统体制的桎梏，需要默认或奖励“违法行为”的存在；当这种“违法行为”在社会上显现出一定的实用性和效率性的时候，首先将其作为地方性法规、行***法规乃至国家法律的试行予以承认；在试行中如果不出现更大的问题，便将“试行”的法律法规加以修改作为正式法律公布实施。由此“违法行为”就得到了国家法完整的追认。这种现象应该是社会变革时期不可或缺的，人们对这种追认的程式也会有各种不同的看法和界定，仅从本文讨论的问题这一角度出发，应该说这种“违法行为”与习惯法之间存在着密不可分的关系。

（二） 现实社会中得到默认的习惯法

改革开放以后在农村实行的土地承包制度的确解决了集体所有制土地经营中的一部分问题，但并不是全部问题，而且这种解决办法仍然没有改变以往集体所有中存在的所有权权属权能模糊这一财产权上一直存在的根本问题。因为改革本身就是“摸着石头过河”，所以在一定范围内默认合法乃至违法的习惯和习惯法存在是非常必要的。因此，作为制度创设的探索，在改革的过程中出现各种——诸如“周村（山东）”“大邱庄（河北）”“刘庄（河南）”等等——模式都是极其自然的，而且这种包括经营和所有的形式的多样性不仅是目前社会中的趋势，还必将成为今后解决农村土地财产权和经营权问题的必然归宿。以下，笔者将就各种模式中亲自做过调研的几个自认为有代表性模式作一个简单介绍。

1、 山东周村和深圳模式——股份合作制[41]

中国的“股份合作制”公司或企业中的“股份”一词在国外经常被翻译成与股份有限公司等相同的“股份”。但是，股份合作之中的“股份”一词的意义与股份有限公司中的“股份”根本不同，它完全是来源于中国传统习惯法中的“合股”制度。这种制度根本无法用近代法上的制度给与其法律界定。首先，作为出资形式有“钱股”、“身股”、甚至还出现了“技术股”等等；其次，出资人对企业的决策权是一人一票，以家庭出资的场合为一户一票。从上述两方面看，这里既有以财的结合的形式出现的有限和无限责任的公司性质；同时也有以人的结合的形式出现的合伙的性质；另外，在出资形式上有显示出其多样性特点。因此，这种制度所具有的复杂性，与所谓近代以及现代的企业制度从投资形式管理体制的相对简洁明朗性等方面相对照，其特殊性是很清楚的。

这种股份合作制目前在国内农村的许多地区得到采用，1990年农业部为此颁布《农民股份合作企业暂行规定》，1997年又基于实施的经验对“规定”进行了修改。值得注意的是，国家体改委1997年于上述“规定”修改之前发出了《关于发展城市股份合作制的意见》，由此可见，这种制度大有在农村已经成熟，进而向城市发展的趋势。但是，这种制度在各地的实施形式各异，并不能将其单纯的理解为一种企业制度。因为现在既有以山东周村为代表——以小型企业的资产为对象——的股份合作制；也有以深圳地区为代表——以全社区的资产为对象——的股份合作制。

众所周知，这种股份合作制最早出现在山东的周村地区，当时人民日报等各家新闻媒体纷纷做过相关报道，一度被称之为“周村现象”。

在农村实行土地承包经营后，集体经营的体制开始瓦解，随之而来的是集体所有财产的分割势在必行。但是，集体所有的资产如果被彻底分割，其原有的经济价值和经济效果必然会大大降低。周村的行***领导正是在这样一种经济效果与社会要求之间的矛盾面前，绞尽脑汁冥思苦想，最终采用了中国传统的合股，即变直接分割为间接分割这种方法。他们的具体做法是，将集体所有的资产（***府办公以及敬老院、医院等福利设施的用地和用房除外）进行评估后，按集体组织中有权参与的成员数分成“份”，再以“股”的形式进行分配。通过这样一种“分割”，一方面保证了资产的完整性和经济效率，另一方面又实现了集体财产在所有上的明确性，而且更重要的是，这一方式通过所有者一人一票对资产经营行使决策权实现了集体所有企业的民主管理。[42]

在深圳龙岗区展开的股份合作制与山东周村的形式有所不同。在这里，“股份”的内容不仅限于企业的资产，而是将集体所有土地在内的所有集体资产作为对象，实现了整个社区资产的股份合作制。其具体实施步骤大致可分为两个阶段：第一阶段从1984年开始属于可称之为资本积累的蓄财阶段，第二阶段从1988年至1990年属于体制规范化阶段。[43]第一阶段的所谓蓄财自然是利用当地的地理条件，通过基础建设招商引资，这一点自不必说。第二阶段的体制规范化主要是通过以下内容实现的。

①自然村集体财产的60—70%作为“股份”平均分给村民，其余的30—40%留归自然村集体所有；

②原属于行***村的集体财产对半的比例分属于行***村和自然村所有；

③以原属于过去的镇，今天的区所有的财产为基础成立镇股份合作制公司，其中85%作为对镇上各个公司或企业有代表权的行***村的投资份额，其余15%属于镇上的居民个人投资份额；

④镇股份合作公司的税后利益分配是，40%作为再生产基金留给公司或企业，20%作为集体福利事业基金，其余40%作为所有者的利益分配；

⑤该股份公司的最高权利机构是股东大会，决议权的行使为一户一票。

如前所述，这种股份合作制完全是源于习惯法，而这种源于习惯法的做法原本也理应属于“违法行为”，但一直得到地方***府的默认，最终得到中央***府的默认，直至今天正在以“农村包围城市”的形势不断扩大开来。

2、 河南模式——共产主义小社区[44]

位于河南省临颍县城南，主要产业在改革开放初期是制砖业，后来以加工面粉为起点，开始了方便面制造业，现在除此之外另有大型彩印广告业等均为其主要产业。

在50年代积极响应合作化和运动，农业产量在临颍县也一直名列前茅。但是农民的生活一直没有摆脱过贫困，1978年人均年收入只有72元。

河南省临颍县在改革开放初期，实行农地承包制的历史只有很短的一段时间，从那以后一直在实行一种旨在实现共产主义的公有制。在改革开放后的20年间，据说全村产值增长了1000倍。现在，全体村民都住进了村里配给的单元式楼房，全村生产资料的98％和生活资料的80％（供给制80％，工资制20％）都实行了公有制。

在***治方面实行的仍然是“***治挂帅，思想领先，思想育人”，村民们胸前佩戴像章，起床唱“东方红”，睡前唱“大海航行靠舵手”。全村自1984年废止承包制以后，开始追求“共同富裕”，反对“让一部分人先富起来”。

在分配制度上自1992年开始实行的是共产主义式的供给制，依照***支部书记、集团公司董事长王洪彬的说法：马克思说过共产主义不可能在一国实现，但没有说过不能在一个地区实现。因此，在管理制度上，实行的是一种所谓“内方外圆”，即将对外关系与对内管理加以区别的做法。也就是说，尽管在内部实行共产主义的“方”的原则，但对外顺应市场经济——请客、送礼、各种招待——都按照社会上“习惯”，即“圆”的原则处理。

模式本来属于国家法模式，只是在改革开放以后没有“与时俱进”，因此，从国家法跌落为习惯法。

3、 江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体[45]

江苏省江阴市华西村改革开放以后在发展农业的同时，积极发展乡镇企业，现在是一个实现了以轻工业为主（纺织、服装加工等），兼营农业、旅游业、重工业（轧钢厂）等各项产业的综合性经营联合体。华西模式主要有以下特点。

第一，村内财产分为集体所有部分和个人所有部分，个人所有部分主要是村民以个人名义在村产业中的入股。

第二，总体的分配形式有，资本主义式分配（以分配所得入股，投资人接受分红）；社会主义式分配（按劳分配，工资收入）；共产主义式分配（最低生活保证金——按人按月发放和举债的一部分）。

第三，华西村也重视思想道德教育，但以倡导24 孝为代表，注重儒教文化在经营、管理以及社区生活中的作用。

第四，华西村允许“一村两制”存在，但不允许“一家两制”存在，也就是说，在村里可以有集体经营和个人经营同时存在，但是，在一个家庭中不允许有分别在集体企业当干部或做一般工作和个体经营者同时存在。

第五，废止了土地的承包经营。

华西村模式中采用的各种做法都合乎现行国家法和***策中的规定，但作为各种形态的综合体，应该说是一种具有特色，即习惯法性质。

（三） 少数民族地区的习惯法

在少数民族聚居地区的社会生活中，与国家法明显冲突的习惯法事实上大量存在。仅从最近云南大学学者们对当地少数民族习惯所作的调查中即可清楚地看出，[46]少数民族社会中习惯和习惯法的作用，以及其数量之大，令人感到它是在立法中不容忽视的存在。但是，其数量之大，又令人感到无从下手，这里仅从笔者接触到的各种现实社会中存在的习惯法中随手拈来几例，以说明对其存在应该得到立法和法学研究的重视。

1、 在行***领域对习惯法的利用

——从一篇报道中引发的思考

2002年1月在中国新闻网上有这样一篇报道[47]：在***自治区对阿訇进行上岗培训，通过考试发给上岗证。因为传统的***教育已经不能满足新的历史时代的需要，阿訇要接受新型教育，今年有8000名阿訇接受了正规培训，持证上岗。培训的目的是要加强从事宗教事业的人员的***治、文化素质，强化宗教知识，提高他们在***信徒中的威望。

这里最为引人思考的是加强从事宗教事业人员的***治素质。宗教界高层人士参***议***在新中国成立后的历史中已经成为了一种“传统”，但近年来宗教界的中低层人士参与地方行***中的具体事务不但越来越多，而且越来越具体。仅以出于保护环境的目的禁止砍伐森林为例，当地宗教界有威望的人士宣布某座山是神灵所在，要比当地的行***干部作正规的环保宣传更具有实效性。因此，这里的***治素质可以理解为“***策水平”，这也是国家和地方行***利用习惯和习惯法的前提条件。

2、 在裁判领域对习惯法的利用

在云南聚居的佤族社区中至今仍然保留着“神判”亦称“神明判决”。[48]当地人之间发生纠纷，一般不是找警察或法院，更多的是请当地的宗教人士出来主持公道。例如，在发生偷盗案件时，就要请魔巴（巫师）主持神明判决。具体的判断的方法有很多，有杀鸡看卦；有相互打击看谁先出血；沸水锅中捞鸡蛋或石子等等不一而足。

另外，笔者在青海省西宁附近的调研中得知，在藏族聚居地区，至今还有完全违背现行刑法的一些习惯法存在。例如，在伤害他人乃至杀人后，在伤害的场合只能用“赔血价”，在杀人的场合只能用“赔命价”，即单纯的民事赔偿方式解决，因为当地习惯法中没有刑法的内容，自然也没有徒刑和死刑的概念。因此，在不得不通过刑事审判判罪犯死刑和执行时，有时在边远地区就需要活佛的参与。这一现象在学者之间称之为“二次审判”。

从上述现实社会中存在的各种实际情况看，习惯法不仅在行***领域内得到运用，而且在司法领域内也不同程度地发挥着作用（姑且不论其是否应该存在和现实中存在是否具有合理性）。[49]

3、 事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法

（1） 刀耕火种地区的“入会权”

在云南省内的许多地区，至今仍然存在着“刀耕火种”的农业生产方式。在这种地方没有实行土地承包制的可能性，因此传统的“总有”制度形态，即日本法上的“入会权”依然存在。但是，在中国物权法立法中基本上没有考虑，甚至学界也基本上没有讨论。

（2） “水冬瓜地”的公示方法——“明认”

在没有脱离“刀耕火种”的独龙族聚居地区存在着一种称之为“水冬瓜地”的习惯法。所谓“刀耕火种”首先是在山上开垦一块荒地，即砍掉树木和杂草，焚烧草木灰均匀撒在开垦的土地上，一年后播种耕种。为了标示开垦人的先占权，要在开垦的土地周围种上几棵特殊的树木，即水冬瓜树。类似的方法在“刀耕火种”的地区都有不同形式的存在，这种方法从日本法的角度应该理解为“明认方式”。事实上，在现实生活中，这种方式作为物权（尤其是占有权）的公示方式以不同的形式广泛存在，因此应该得到实定法的承认。

（3） 一夫多妻、一妻多夫与重婚

作为民族的婚姻习惯，在藏族牧区广泛存在一妻多夫制，在云南的几个少数民族地区又存在着一夫多妻制。这些明显与中国现行婚姻法格格不入，而且可以作为重婚罪课以刑事处罚。但是，究竟应该如何看待这样的婚姻习惯是一个值得考虑的问题。首先，它的存在仅限于为数不多的少数民族地区；其次，尽管有少数民族的自治***策，但这种习惯不仅违背中国的现行法，而且与近代法乃至现代社会的通行理念相距太远，因此不应该将其作为一种习惯法予以肯定。对于这种有限区域内的“习惯”最好的处理方法似乎应该是，依据民族自治的原理，作为社会进程中的遗留问题（法律无溯及力原则）,姑且在限定区域内承认其有限的存在，待其自消自灭。

这种自消自灭的原理也可以适用于具有物权效力的习惯法。也就是说，通过分析，将有实用性的习惯法上升为实定法，即作为物权法上的权利予以承认，将难以判断其是否具有实用性的现实中存在的习惯作为日本法上的所谓“事实上的习惯”在个各案中根据具体情况予以限定性承认，最终通过社会实践优胜劣汰，使根本不具实效性的习惯自消自灭。

六、 中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语

（一） 中国物权法立法中习惯法的意义

1、 从日本民法的历史看习惯法的意义

日本于19世纪末制定了民法典，在民法典编纂中与习惯法相关的问题有两点值得注意。一个是关于亲族继承法方面的讨论，即围绕着“民法出忠孝亡”展开的争论；另一个是围绕着物权法和商法的制定***府组织了大规模的习惯调查（包括以农村为中心的传统习惯调查和商事习惯调查）。前者引发了民***争，最终导致了第一部民法典（史称“旧民法”）流产；而后者在法典编纂中只起到了极其有限的作用，甚至可以说调查得到的成果基本上没有在民法典中得到体现。前者与后者的结果之所以如此，盖因为当时的社会中的***治因素。一是封建势力在社会中强有力的存在自然要排斥近代法，从而固守封建式的家族和继承制度；二是为了尽快解除治外法权，自然导致仓促立法，因此无暇对习惯法给予应有的重视，致使物权法立法中产生了巨大的盲点。

然而，尽管如此，日本民法典以及相关法律还是给习惯法留下了一定的空间，即前述《法例》第2条、《民法》第92条以及关于“入会权”的规定等。更值得注意的是，日本在民法典实施后，许多习惯法上的物权效力得到了判例的承认，从而作为判例法上的物权得以确立。而这个确立的过程恐怕不能不说与民法典编纂时所作的大量习惯调查没有关系。[50]

2、 在中国法制建设中立法与国际接轨的意义

在中国社会主义市场经济体制下的法治建设中，往往强调法律制度与“国际接轨”。在进入21世纪的今天，社会的信息化，国内***治的民主化和世界***治的多元化，以及经济的全球化已经成为当今世界的主流。在这样的形势下，通过完善本国的法律制度谋求立法的国际化具有极其重要的意义。但是，法律制度的国际化意义何在，国际化的具体程度如何等，无宁说是今后立法中的一个重大课题。如前分析，在流通法与归属法，以及特定归属与一般归属等法律关系之间对法律制度一致性的要求是有差异的。仅就潘德克吞体系中物权与债权制度之间的关系而言，于债权法领域，尤其是契约法领域，对国际接轨的要求非常高；但在物权法领域未必如此，恐怕可以说反而对区域性的要求很高。实际上，各国的民法制度也是如此，相对于债权制度，在物权和亲族继承等制度上都显示出了对本国习惯的重视。因此，只有准确地把握这一点，才能称得上是真正的国际接轨。[51]

3、 需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义

中国的农民人口比例极高，而且在农村地区性差异又极大，因此，在立法中对广大农村社会中活生生存在的习惯乃至习惯法不容忽视，实在是无需赘言的自明之理。

中国封建社会的历史长，在商品经济并不发达的状态下即进入了社会主义，又经过了的“洗礼”。基于这样一种对中国现实的认识，需要从历史中汲取的重大教训之一就是不能忽视悠久历史留下的灿烂文化遗产的存在。在进入21世纪的今天，反省过去以“中华思想”为代表的国粹主义非常重要，但同时也应该警惕自改革开放以来社会中出现的从“”时的盲目自尊跌入今天的盲目自卑这种可谓是矫枉过正的现象。如前所述，事实上，在学界作为现代法上的先进制度加以研究的一些制度，例如，让渡担保制度，无论在日本还是中国都能从传统的习惯法中找到它的影子；其次，在今天作为农村改革得到高度赞赏的制度中无论是农村土地承包还是股份合作制都或多或少地存在着传统习惯法的因素。因此，在物权法立法中应该充分地重视本国的传统习惯，进而在民法典的立法中给习惯法留有一定的空间是十分必要的。

（二） 对立法中几个问题的思考

1、 对立法的紧迫性与仓促立法的反思

中国改革开放以来的立法基本上都带有仓促立法的性质，这一点是不争的事实。记得在几年前，梁慧星教授曾经在《光明日报》上发表过一篇文章，题目好像叫做“立法驶入快车道”。文章中有一段话让笔者至今记忆犹新，其大致意思是行车且要“一慢、二看、三通过”方能保证安全，立法进入快车道会怎么样？这是运用形象的比喻告诫人们对立法应采取审慎的态度，可谓发人深省。尤其像物权法乃至民法典这种与市民生活乃至市民社会密切相关的重要法律怎能容得草率！

2、 对法律稳定性的重新认识

在近代法所预想的未来社会并不是一个极具变动的社会，毋宁说是以一个稳定的社会为前提，以设立和维护法律制度的稳定实现社会的稳定，进而在稳定的环境下发展经济。但是，在今天的世界，随着科学技术的进步经济发展的速度日新月异，尤其是信息社会中信息传递方式的数字化、互联网的出现和普及等等彻底地改变了人们的传统观念，人们几乎每天都要遇到前所未有的新问题。在这样的时代，还能固守近代法成立时的立法理念吗？还能渴望像近代到现代那样，100至200年间基本内容不变的法典吗？如果答案是肯定的，这恐怕只能是痴人说梦。

但是，从另一方面看，法律又必须具有一定的稳定性。在这样一对矛盾之间，当今立法最为明智的选择应该是，只将最基本的制度规定在法典之中，除此之外，用特别法的形式来对应瞬息万变的社会，另外还要在一种制度作为特别法成立的条件成熟之前，附一定条件作为习惯法的存在予以承认。也就是说，今后的社会很可能爆炸地出现更多的在立法时难以预想到的现象和问题，因此，如果在这样的时代，仍然原封不定地承袭近代法立法当时对社会的认识，以及近代法立法中形成的法的稳定性理念来面对今天中国的立法只能说是在刻舟求剑。

3、 关于农村土地财产权的思考

在当今中国物权法立法中，最难处理的就是农村的土地财产权问题。如前文考察，事实上，目前在中国农村各地都在程度不同地存在和实施着依据传统习惯形成的各式各样的制度。如果对这样的社会基础没有充分地认识，进而一味地将土地承包制度作为唯一包治百病的灵丹妙药，仅以此一种制度规范全国农村的土地财产权关系，必将重犯时代的错误，最终招致同样的失败命运。因此，在今天设定农村财产权——尤其是同土地相关的所有权和经营权关系——时必须避免时代“一刀切”的做法。

如果从中国的现实出发进行判断，应该说将今天的农村土地集体所有，变为近代大陆法模式的个人所有是不可能的。[52]而且，尤其是从日本泡沫经济生成到破灭的历史中即可以清楚地看到，在法律制度的设定上过渡强调土地的个人所有会给社会经济的正常发展造成许多弊端，因此并不一定是可取的方法。[53]

因此，笔者认为，今天对于中国农村土地财产权的相关立法采取如下程序和方法最为可行。第一，通过广泛的社会调查准确地掌握各地依据习惯和习惯法的通行制度；[54]第二，在此基础上，选择其中最能代表生产力发展方向，以及通行范围较广又不与现行国家法相冲突的制度作为物权予以承认，并将其制定在实定法——国家成文法、法典——之中；第三，对于不违背国家法（特别是强行法），在有限范围内通行的制度，作为习惯法承认其存在，并在一定的范围内承认其具有一定的法律效力。总而言之，农村土地财产权在未来的民事立法中不应该是单一的制度（无论它是现在的农村土地承包权制度还是别的什么名目的权利制度），而应该是包括现行承包权在内的复数制度存在。

（三） 　究竟应该如何看待和对待习惯法

正如学者所云：“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律（国家现行法——笔者的理解）发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”[55]因此，在今天的民法典立法中，在民法学者对民法典立法的研究中，习惯和习惯法的存在乃至习惯法与现行国家法之间冲突关系的存在是一个不容忽视的问题。

但是，同时应该看到，在中华法律文化遗产中既有“良性遗产”，也有劣性遗产，当然还有中性遗产。[56]无论是什么性质的遗产，它之所以被称之为遗产，就是因为它们仍然存在于现实社会之中，而它们存在的形式正是习惯或习惯法。如此，就需要解决一个如何区别对待各种性质的遗产的问题。首先应该通过深入分析和研究准确地确定优与劣乃至中性的概念分类和具体分类。其次，应该在此基础上，通过慎重的分析和详细的论证，将良性遗产中仍然具有实用价值的具体制度以实定法的形式上升为国家法；将劣性遗产作为垃圾，毫不留情地予以摒弃；将中性遗产作为习惯法在一定的范围和条件下予以承认。

费孝通在改革开放以后，焕发了第二次学术青春，他提出的“中华民族的一体多元性”命题在人类学界、社会学界引起了极大的反响。[57]这一命题也应该引起法学者的思考。

首先，中华民族是56个民族相互依存不可分割的整体，在这个整体中对于民族的认同是多层次和多元性的。

其次，在这种多层次的认同中，高层次的认同并不等于一定要取代或排斥低层次的认同，只有承认不同层次的认同并存，并且允许在不同层次的认同基础上各自发展原有的特点，才能形成相对牢固的多语言多文化整体。

总之，只有认识到这是一个既一体又多元的复合体的实质，同时认真地面对其间存在的相互对立的内部矛盾，才能保持既有差异又有一致的复合体格局，进而通过消长变化以适应于多变不息的内外部条件，最终获得这个共同体的生存和发展。

各民族和各地的习惯和习惯法正是在这种消长中必须认真面对的最为主要的问题之一。

[1]参见：中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）著《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社，2000年3月；王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社，2001年4月。

[2]近年来出版的关于物权法研究的个人专著和集体著作非常多，主要有：钱明星著《物权法原理》北京大学出版社，1994年；王卫国著《中国土地权利研究》中国***法大学出版社，1997年；孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版； 梁慧星主编《中国物权法研究》（上·下）法律出版社1998年版；尹田著《法国物权法》法律出版社，1998年；王利明著《物权***》中国***法大学出版社1998年版；陈华彬著《物权法原理》国家行***学院出版社1998年版；江平主编《中国土地立法研究》中国***法大学出版社1999年版；陈华彬著《物权法研究》金桥文化出版（香港）有限公司2001年版；蔡耀忠主编《中国房地产研究》（第1卷）2002年等。另外，值得注意的是在网络上可以看到的一系列论文，如，人民大学主办的民商法网，以及/research/topic/＝北大法律信息网等。

[3]参见：《中国大百科全书》（法学??）（1984年，中国大百科出版社）第87页。

[4]《牛津法律大辞典》第263页。转引自：徐中起·张锡盛·张晓辉主编《少数民族习惯法研究》云南大学出版社1998年版，第49页。

[5]引自：日立デジタル?平凡社『世界大百科事典CD　ROM版（1998年）。

[6]所谓温泉权是指对温泉水资源的利用和处分的权利。具体由可以细分为：温泉利用权、温泉专用权、温泉水口（原文“汤口”）权、源泉权等。

[7]所谓流木权是指在河流中以放木排的形式运送木材的权利。

[8]所谓“明认方式”是一种对林木的公示方式，源于习惯法。具体的做法非常简单，就是在林木上以挂牌或其他方式，让人一眼就可以看出它的所有权归属。

[9]这是一种以债务人所有的不动产为对象，以代物清偿预约、付停止条件代物清偿、买卖预约等契约方式为内容所进行的、旨在保全债权设定担保的不动产登记。

[10] 参见：高岛平藏著《物权法制の基础理论》（1986年，敬文堂）第33页。

[11]参见：同上第35页。

[12]民事施行法第35条规定：“关于已得到承认的习惯法上的物权权利，尽管其承认发生于民法施行之前，但在民法施行后，民法以及其它法律没有规定者，不具有物权权利之效力。”

[13]参见：［日］筱?V昭次著《论争民法》（成文堂，1970年）第8页。

[14]参见：［日］广中俊雄著《物权法（第二版）》（青林书院，1983年）第32页。

[15]译引自：［日］高岛平藏著《物权法制の基础理论》（前揭）第35页。

[16]译引自：［日］高岛平藏著《物权法の世界》（敬文堂，1996年）第34页。

[17]在该草案第2章第9节相邻关系第214条（依习惯不得禁止他人进入土地）规定：“依当地习惯，一定范围内居民可以在土地权利人未设围障的田地、牧场、山林剥取杂草，采取枯枝、枯干，或者采集野生植物，或者放牧牲畜的，土地权利人不得禁止他人入内。有无补偿，应从习惯。” 这条规定，基本上是日本法上的“入会权”（即有共有性质的入会权<日民第263条>和无共有性质的入会权<日民第294条>）。

[18]关于典权的性质参见：李婉丽《论典权法律性质及与类似法律关系之差异》载《法学研究》1993年第3期26?以下。

[19]关于典权的法规以及司法解释等文件在学者论文中多有列举。笔者在中国信息中心《国家法规数据库》中检索到自1952年至1993年最高人民法院关于典权的《司法解释》的有关数据共42条，恕不在此一一列举。

[20]台湾自1988年开始着手修改现行民法典，在修改过程中，也有人提出过废除典权制度，但至今看到的修改草案中，并没有废除这一制度的迹象。

[21] 参见：梁慧星?陈华彬著《物权法》法律出版社，1997年，第286?以下。

[22]关于典权存废的争论主要参见：中国物权法课题组《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社，2000年，第581页；梁慧星主编《中国物权法研究》法律出版社，1998年，第788—789页；王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年版，第396页；李婉丽《中国典权法律制度研究》载《民商***丛》（第1卷）法律出版社1994年版，第446—447页。杨与龄《论典权制度之存废》载《民商***丛》（第12卷）法律出版社1999年版，第317—319页。

[23]参见：拙文《中国农村土地财产权研究》载［日］《名城法学》第47??第4号65页以下（1998、2）。

[24]关于包产到户的历史参见：徐勇著《包产到?醭粮÷肌罚?楹3霭嫔纾?998年。

[25]参见：［日］高木多喜男著《担保物权法》前言部分，有斐?，1989年。

[26]参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究??权利移转型担保研究序说》成文堂，1989年。另参见：［日］高木多喜男著《担保物权法》283?以下（前?鳎??廴眨萏锔呖砉笾?兜17ㄌ逑丹涡陇郡收箍?D?让渡担保を中心として》劲草书房，1996年。

[27]参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究??权利移转型担保研究序说》（前揭）第22页以下。

[28]关于这一点，引自本人于2002年1月15日在日本早稻田大学召开的《中国物权法起草及民法典制定》研讨会上发表同名论文时近江幸治教授（早稻田大学）作为笔者报告评论人的发言。

[29]在中国国内，因为法官素质偏低的现实问题，更多的人主张立法应该照顾到所谓“可操作性”，笔者理解为尽可能排除法官造法。但是，这种现实如果可以能到认可，它也就不成其为司法中存在的“问题”，既然是作为问题存在，所以人们才为解决这种存在而不懈的努力；也正是因为有这些努力，才有理由认为它的存在不会长久。而且作为一个法制国家也不应该允许这种现象长久的存在下去，既然如此，立法的前瞻性中就需要考虑到这种需要改变，而且正在改变的司法现象。

[30]参见：王学辉著《从禁忌习惯到法起源运动》法律出版社，1998年，丛书前言部分（田平安执笔）。

[31]参见：谢晖《大·小传统的沟通理性》收录于同著《法的思辨与实证》法律出版社，2001年，第296页以下。

[32]除本稿中以下将要讨论的两位学者的研究外，关于习惯法的研究还有如下成果可供参考：夏之乾著《神判》（上海三联，1990年）；范宏贵著《少数民族习惯法》吉林教育出版社，1990年；邓敏文著《神判论》贵州出版社，1991年；高其才著《中国习惯***》湖南出版社，1995年；梁治平著《清代习惯法：社会与国家》中国***法大学出版社，1996年；千?正士著、??世功等译《法律多元》中国***法大学出版社，1997年；王学辉著《从禁忌习惯到法起源运动》（前引）；徐中起???锡盛???晓晖主?《少数民族习惯法》云南大学出版社，1998年；高发元主编·云南大学组织编写《云南少数民族村寨调查》（共27册）云南大学出版社，2001年等。

[33]参见：苏力《关于市场经济与法律文化的一点思考》载《北京大学学报》1993年第4期。另见：苏力《市场经济需要什么样的法律》收录于同著《法治及其本土资源》中国***法大学出版社，1996年，第85页。

[34]参见：苏力《变法、法治及本土资源》收录于同著《法治及其本土资源》(前揭)，第3页以下。

[35]参见：同上书，第14页。

[36]参见：苏力著《送法下乡——中国基层司法制度研究》中国***法大学出版社，2000年，前言部分第6页。

[37]何勤华教授的观点主要见诸于何勤华著《法律的移植与本土化》法律出版社，2001年。本文以下对何勤华教授观点的归纳主要参考的是该教授在《北大法学论坛》第二期上发表的观点（参见：北大法律信息网）。

[38]参见：《***文选（第三卷）》人民出版社，1993年，第238页。

[39] 参见：［日］宫崎俊行著《请负耕作と农业生产法人》凤舍，1966年）前言部分。

[40]引自：张厚安、徐勇、项继权等著《中国农村村级治理——22个村的调查与比较》华中师范大学出版社，2000年，第3页。

[41]股份合作制在国内经济学界和社会学界曾经引起过热烈的讨论，因此这方面的研究文献也很多。但相比之下在法学界并没有得到应有的重视。该款中的参考文献参见：拙稿“中国农村土地财权の研究”载［日］《名城法学》第47卷第4号65页以下。

[42]参见：黄少安、车贵主编《农村股份合作制的多维考察》山东人民出版社1996年版，第245页以下（车贵执笔部分）。

[43]这种两阶段的划分参见：王立诚、查振祥主编《中国农村股份合作制》北京农业大学出版社1992年版，第222—224页。但在本文以下关于第二阶段的介绍中与该文献不一致之处是基于笔者的实地调查（笔者曾于1997年3月和2001年10月到深圳龙岗区，2001年5月到周村分别做过实地考察）。

[44]关于的介绍有许多文章和***书，本人也到过考察。本文以下叙述主要参见：张厚安、徐勇、项继权等著《中国农村村级治理——22个村的调查比较》华中师范大学出版社2000年版，第236页以下，陈先义、陈瑞跃著《中国有个》文艺出版社1999年版。另外，文中也有笔者在2001年7月到做过实地考察的实际感受。

[45]关于华西村的介绍也有许多文章和***书。本文以下叙述主要参见：李金龙著《华西村》中国农业出版社1998年版（中国农村纪实系列）；李仁臣、龚永泉、“华西村的特色思维”载《人民日报》1997年11月6日；朱庆、佘辰“‘天下第一村’的奇葩”载《光明日报》2001年8月28日。另外，笔者曾于2001年11月到华西村做过实地考察。

[46]参见：云南大学组织编写，高发元主编《云南民族存在调查》（系列书共27册）云南大学出版社2001年版。

[47]参见：“***8000名清真寺主持得到国家正规培训”载http///2002/1/4。

[48]参见：张锡盛“佤族习惯法中的神明判决”收录于徐中起·张锡盛·张晓辉主编《少数民族习惯法研究》云南大学出版社1998年版，153页以下。

[49]关于这一点朱苏力教授的著书中也有发人深思的讨论。参见：苏力著《送法下乡——中国基层司法制度研究》（前引）第238页以下。

[50]关于日本民法编纂以及学说的历史参见拙文“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”收录于本书第 页以下。

[51]关于这一观点详见拙文“不动产物权变动制度研究与中国的选择”载《法学研究》1999年第5期。

[52]关于这以问题的分析参见：拙文“中国农村土地财产权研究”载［日］《名城法学》（前揭）第65页以下（1998、2）。

[53] 关于这一观点参见：拙文“中国における土地の所有と利用をめぐる法の变容”载［日］日本比较法学会编《比较法研究》第63卷（2002.3）。该文是笔者在2001年6月召开的《日本比较法学会》上所作的研究报告。另外，作为泡沫经济时期与土地所有形式相关的历史背景等，参见本书所载近江幸治论文“不动产商业性包租契约在日本的现状及其问题”。

[54]令人难以理解的是，在新中国成立前的历史上曾经有过两次旨在引进西方先进法律制度的民事立法，一次在清末，一次在民国时期。两次都作了大规模的民间习惯调查。然而，今天在对于建立社会主义市场经济体制至关重要的民事立法进程中却见不到立法机关的这种计划。如前考察，目前在中国各地不仅存在习惯法，而且在很多地方和领域正在大显身手，因此应该认识到这种调查在民事立法中的意义和必要性。

[55]引自苏力著“穿行于制定法与习惯法之间”载于同著书《送法下乡——中国基层司法制度研究》前引第263页。

[56]参见：武树臣等著《中国传统法律文化》北京大学出版社1994年版，第737页以下（武树臣执笔部分）。

民事法律行为论文范文第8篇

主题词：行***　法学　产生

引言《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”，是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行***法学”。然下笔之时，又深感困难。一是因为，本人因学识所限而对行***法学的总体评估难以把握准确。二是因为行***法学界对我国行***法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述，①并对我国的行***法学进行了评判和展望。②考虑再三，本文不拟对我国的行***法学再作具体的描述，而试***对行***法学在我国产生的规律性，以及对我国这一时期的行***法学之成就和问题作一探讨，供同仁批评指正。

一、行***法学产生的一般规律

㈠行***法产生的事实标志

与行***有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。③然而，“行***法的存在必须具备各种条件，这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”④我们认为，一个***的基本部门法的存在，往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神，都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护，这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某类规则不具有相应的***司法保护，也就不能说这类规则已构成一个***的法律部门。我们之所以说，中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的***审判组织、没有***的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行***法作为一个***的基本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行***”与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在***的行***审判或行***诉讼。由此看来，行***法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在***的行***法这一法律部门。

从世界范围内看，行***法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初，法制建设的重点是法制及私法。尽管在自由资本主义时期，行***法已经孕育，但可以说并未形成。在被称为“行***法母国”的法国，行***诉讼到1872年才成熟，国家参事院才成为法律上的最高行***法院，从而成为法国行***法作为一个***部门法存在的里程碑。在德国，巴登邦于1863年率先设立了行***法院；普鲁士的行***诉讼制度则是在1872-1875年间创立起来的。⑤法、德行***法的产生，推动了其他国家行***法的产生。

我们应当指出的是，部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行***法等部门法的产生标志，我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家，并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行***法规范或别的法律规范，同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系，不致于导致法律适用上的错误。因此，“行***法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义，对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国，行***法的产生和发展是与19世纪90年代的行***权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国，尽管行***法的历史可以追溯到美国***府成立之时，确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年，但一般认为美国行***法的产生是与***管理机构的成立相联系的，其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。⑥因此，英美法系法学上所承认的行***法产生时间，也是自由资本主义的末期。

当然，行***法的产生是一个过程，而不是在一时一刻突然出现在人们面前的。在行***法作为一个***的部门法出现以前，必然有行***法规范量的增加、行***法体系的完善和相应法律设施的建立。但总的说来，行***法在自由资本主义时代只有很短的历史和很小的作用范围。

㈡行***法产生的基础

宪法所赖以产生和存在的基础是一定层次的整体利益与整体利益关系。在奴隶制和封建制社会里，整体利益与整体利益之间的对立统一运动已经产生。但在当时，整体利益关系主要表现为统治阶级内部各集团、宗教、民族和区域等共同利益之间的对立统一。作为整体利益主要构成内容的阶级利益之间的对立统一虽已存在，但还没有发展成为整体利益关系中的经常性的主要矛盾。这是因为，一方面，社会生产力还非常落后，被统治阶级的利益又由于统治阶级的残酷剥削而所剩无几，几乎难以成为一种***的力量与统治阶级的利益相抗衡，而且相应的社会意识尚未形成，还没有被集合起来并有相应的******或组织来代表。另一方面，受生产力和自然经济的制约，当时的共同利益并不牢固，很容易被分化和重新组合，奴隶阶级和农民阶级无法成为一个自为的阶级。奴隶对奴隶主的人身依附和农民对土地的依附，使得他们的共同利益总是被统治阶级内部各集团、民族和宗教等共同利益所分化、吸收或利用，奴隶运动和农民运动往往成为改朝换代的运动。统治阶级的内部各派系通过对被统治阶级成员的种种许诺和小恩小惠来获取支持并分化被统治阶级。因此在当时，调整整体利益与整体利益关系的法律规范主要表现为维持统治阶级的内部团结及国家组织存在的法律规范，而没有、也不可能有调整阶级利益分配关系的宪法规范。到了近代，资产阶级的利益虽占据优势，但封建主阶级的利益仍然存在，更重要的是无产阶级的利益也以一支***的力量几乎在同时登上了历史的舞台。这样，整体利益的对立统一关系充分展开了，整体利益分配关系中的对立性使得有必要以相应的法律规范来确认或调整，整体利益分配关系中的统一性使得有可能以相应的法律规范来确认或调整。于是，宪法产生了。整 体利益往往就是一定阶级或集团的根本利益，涉及本阶级或集团在国家生活中的地位，因此宪法又称为“根本法”或“***治法”。⑦

“权利和义务的关系，归根结底，就是以上所说的各种利益的相互关系在***治上和法律上的表现。”⑧宪法上的权利义务关系只不过是整体利益关系的法律表现形式。同时，整体利益的主体并不是单个的社会成员，而是单个社会成员的组合即群体的人，因而宪法所确认的权利义务关系只能是群体或组织间的权利义务关系，而不可能是个体与个体、个体与群体间的权利义务关系。也就是说，宪法所规定的权利义务，是国家机关间的权利义务，以及国家与作为一个整体（全社会或区域、团体或******）的公民或人民间的权利义务。由此可见，宪法关系中权利义务的主体并不是单个的人，国内外法学界中将宪法典中的“公民”或“个人”都理解为单个社会成员的公民的观点，是不科学的。

宪法的实施，为社会提供了民主和法治的氛围。然而，法治社会是一种和平的民主社会，即将冲突保持在一定秩序范围内的民主生活。整体力量的冲突和对立，如有组织的罢工、游行、集会和言论自由等，往往容易突破这种秩序的范围，威胁到统治阶级的统治。因此，统治阶级需要分而治之。同时，单个的公民或个人并不能直接、***行使宪法上的权利。只有在将整体利益关系转换成为公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系，将宪法上的权利转换成为行***法上的权利、民法上的权利后，单个的公民或个人才能行使。这样，宪法的产生和实施为行***法作为一个***的部门法的形成，提供了***治基础。

㈢行***法的产生

行***法的产生是与社会生产力的发展，利益的增长相联系的。然而，单个社会成员的个人利益无论多强大，都是无法与统治阶级的整体利益相抗衡的。只有当社会成员尤其是被统治阶级的社会成员的个人利益发展到一定程度，形成本阶级或集团的整体利益时，才能成为统治阶级整体利益的***对立面和抗衡力量。这种整体利益是单个社会成员的个人利益与作为公共利益的统治阶级的整体利益这一对立统一运动得以充分展开的前提和保障。正像马克思和恩格斯所指出的：“私人利益和公共利益之间的这种矛盾，……始终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系和较大规模的分工联系以及其他利害关系的现实基础上，特别是在我们以后将要证明的各阶级利益的基础上发生的。”⑨同时，行***法的产生是与法本身的发展紧密相联的。当整体利益与整体利益关系，尤其是当统治阶级的整体利益与被统治阶级的整体利益有必要有相应的法律规范来调整时，国家法才从法中分离出来，***成为一个与私法相对应的公法部门。尽管在英美法系国家，并不存在公法和私法的划分，却同样存在调整整体利益与整体利益关系的法律领域。再次，行***法的产生是与分不开的。只有当各阶级或集团在国家生活中的地位和集体人权有保障并积极予以实现时，国家法才***成为宪法和行***法两大***的公法部门。宪法典的制定，确立了个人自由和私有财产的神圣不可侵犯。但这些大多只是一种抽象的人权和集体的人权。只有当这种人权得到实现和保障时，即表现为具体的单个社会成员的***治自由、人身自由、人格尊严和财产权利并可获得司法保护时，行***法才形成为一个基本的***部门法。

㈣行***法学的产生

行***法学是研究行***法现象的部门法学，是一种受一定人文精神支配的理论体系。早在18世纪末，法国空想共产主义的著名代表人物摩莱里就提出了“行***管理法”这一概念并进行了最初的研究。⑩但在当时，行***法尚未产生，行***法现象还没有丰富到足以作抽象的理论概括的程度，对行***法的论断和设想并未发展成为行***法学。

行***法学是随着行***法的产生而产生的。法国行***法学的形成和发展，与“行***法院的建立和发展紧密相连，它源自对行***法院活动的学理阐述和对行***法院判决的注释、解说。” 法国最初的行***法学著作，如1918年出版的马卡雷尔（Macarel）的《行***判例要论》，就属于对国家参事院判例的汇编和整理。随着国家参事院的行***法院化，法国在各大学的法学院里开设了行***法讲座，并于1829年出版了世界上最早的行***法学教科书《法国行***法提要》。19世纪70年代，国家参事院演变成为行***法院后，法国行***法学也完成了它的创建任务，形成了以奥科的《行***法讲义》、拉弗里耶尔的《行***审判论》和迪克罗克的《行******》为代表的、以公共权力论为理论基础的完整的古典行***法学体系。

行***法学的产生是学科分离的结果。在17、18世纪的德国，有关行***法的论述“和行***学是混和在一起的”。 在19世纪上半叶，行***法学虽然已经从行***学中分离出来，但却是与宪法学混合在一起，共同构成了德国的“国法学”。直到19世纪末，德国法学家才认识到“行***法应作为一个新兴的学问，行***法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻，且变成有生命’”， 行***法学才从“国法学”中逐渐分离出来，建立起***的理论范畴和完整的理论体系。这项创建工作主要是由德国行***法学之父奥*** 梅叶尔完成的。他在其《法国行***法》和《德国行***法》等著作中，运用“纯法律学”的方法，通过对行***法现象中共同性素材的提炼，抽象和概括出了行***行为、依法行***、公法权利、法源、公物、行***救济、警察权力、财***权力和行***征收等一系列重要的行***法学基本范畴和原理，从而为整个大陆法系的古典行***法学构造了经典性理论体系。

行***法学在一国的产生是借鉴它国文化并结合本国国情的结果。奥*** 梅叶尔对德国行***法学的创建，就是在刚刚因普法战争的胜利而划归到德国版***的法国城市史特拉斯堡完成的。他的研究，就是从法国行***法和行***法学出发，以德国行***法为归宿的。近代日本在上与德国具有共同的集权主义特征，日本的行***法学几乎就是德国行***法学的移植。英国行***法学的产生，则经历了从拒绝来自欧洲大陆的行***法学，到委任立法日益增多和行***裁判所纷纷设立时借鉴法国行***法学的过程。英国著名法学家戴西在1885年指出，行***法是法国的东西，是保护官吏特权的法，与英国的法治不相容。但同时代的霍兰却接受了公法和私法的划分及行***法观念，到1915年戴西本人也不得不承认行***法在英国的产生，只是仍然固执地认为行***法在英国不可能得到发展。20世纪初以詹宁斯等为代表的新一代英国法学家，对法国行***法和行***法学确立了正确的认识，进行了借鉴，并将大陆法系的行***法理论融入了普通法系的文化之中， 形成了以控权论为基本理念的行***法学体系。美国的行***法学基本上来源于英国，但在创建时也借鉴了大陆法系的行***法理论，美国行***法学的奠基人、曾留学德国的古德诺的行***法理论就留下了大陆法系行***法学的痕迹。

行***法学的产生是一个过程。行***法学的产生并不是以第一篇行******文或第一部行***法著作的出版为标志的，而是以理论范畴的基本定型，学科体系的基本建立，相应研究和传播方法的运用，社会的基本公认为 标志的。从这一意义上说，行***法学并不是在一夜之间产生的，而往往要经历一个相当长的时间，需要许多人的较大规模的共同努力。据法国著名行***法学家奥利弗的研究，法国行***法学的产生和发展经历了“潜在的创造期”（1800-1818）、“明显的形成发展期”（1818-1860）、“组织化的时代”（1860-20世纪20年代）和“成熟期”（二次世界大战后）四个阶段。 “组织化时代”，也就是行***法的理论化和体系化及得到社会普遍公认的时代。可以说，法国行***法学到1860年以后才算真正完成它的创建工作，而这经历了半个多世纪的时间。德国行***法学的创建，从1842年莫尔在***宾根大学开设德国历史上第一个行***法讲座到奥*** 梅叶尔于1886年《法国行***法》、1895年《德国行***法》的出版，也经历了40多年的时间。在英国，从霍兰到詹宁斯，则经过了半个世纪的时间。因此，行***法学的产生是一个漫长的自然形成过程。

二、旧中国行***法学的产生

㈠旧行***法学的产生时间

我国“对行***法学的研究，大约从清末开始”。 从现有资料看， 早在1903年（光绪29年），商务印书馆就出版了日本学者清水澄的《行***法泛论》中文版，开明书局也出版了丁额著、王纯翻译的《普鲁士行***法典》。从这时起到1907年（光绪33年），共翻译、编译出版外国行***法学著作8部，出版中国行***法学著作4部。

到20、30年代，旧行***法学基本完成了创建工作。第一，形成了较大规模的行***法学者群体。他们包括熊范舆、陈崇基、钟庚言、白鹏飞、赵琛、朱采真、潘建卿、管欧、郑必仁、徐仲白、林从可、李用中、陈启钊、张映南、范扬、林纪东、陶天南和马君硕等。其中，白鹏飞是这一群体的代表人物，也被后人誉为“中国现代行***法学家和教育家”。他“认为法学贵在发现，不贵在创设。他不屑于记诵、探究北洋***府和***府的现行行***法令，认为这是刀笔小吏的事，作为行***法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律。” 此外，范扬、钟庚言和马君硕在当时也有很大的影响。他们著书立说，传经授道，为旧行***法学的创建作出了贡献。第二，翻译、创作了大量行***法学著作，“创设了中国行***法学体系”。 到20、30年代，已翻译、编译出版了30多部（版本）的国外行***法学著作，比新中国翻译出版的行***法学著作还多。旧中国的行***法学者在翻译和借鉴国外行***法学理论的同时，进行了本土化的努力，创作、出版了40多部（版本）至今仍能查阅到的中国行***法学著作。通过这些著作，建立了行***法学总论和分论、中央行***法（如徐仲白的《中央行******》，好望书店，1934年版。）和地方行***法（如***法学会于1928年编写的《省行***法》）、普通行***法和特别行***法（如范扬的《警察行***法》，商务印书馆，1940年版。）、行***实体法和行***诉讼法的行***法学体系。除了教材式的系统阐述外，当时还翻译出版了行***法学专著，如日本学者铃木义男著、陈汝德译，北京大学法商学院于1937年出版的《行***法学方***之变迁》；出版了行***法学专题研究成果，如梁泰仁著、晋阳日报社于1923年出版的《行***行为论》。另外，当时还开设了许多行***法学课程和培训班，编印了许多行***法学讲义。第三，确立了行***法学的基本范畴和基本原理。在20、30年代的中国行***法学著作中，已经确立起行***组织、公法人、行***行为、行***强制执行、行***损害赔偿、行***损失补偿和行***救济等行***法学基本范畴，阐明了行***法治、行***行为的效力、公法关系、特别权利关系、行***诉讼等行***法学基本原理。 其中，白鹏飞的《行***法总论》“已对行***法有最基础之分析”和“相当清楚之阐述”，“甚且其基本叙述于今日教科书-如林纪东所撰-仍能窥得其神韵”，“为我国早期极为优异之行***法著作”。 第四，贯彻了中国自己的人文精神。当时的行***法学者对行***法学的研究和教学，运用了孙中山先生的三民主义和五权分立学说。也就是说，当时的行***法学已经确立了中国自己的理论基础和指导思想，从而完成了行***法学的本土化过程。

㈡旧行***法学产生的特点

旧行***法学是在特殊的社会环境里产生的，具有与该社会环境相应的特点。

在半殖民地、半封建的旧中国，是备受帝国主义列强欺凌的时代。行***法学就是在这样的社会背景下，为了引进西方先进的科学文化和变法***强而产生的，是作为“科学救国”、“教育救国”和“法律救国”的理论而发展起来的。因此，当时的行***法学者首先在这方面作了很大的努力，翻译和出版了许多外国行***法学著作。译作的内容几乎覆盖了行***法学的各个领域，既有行***法总论（如日本学者美浓部达吉著、杨邻芳和陈思廉译、商务印书馆于1934年出版的《行***法摄要》），又有行***法分论（如日本学者清水澄著、商务印书馆于1919年出版的《行***法各论》），既有系统介绍各部门行***法的译作，也有专门介绍特定领域的部门行***法译作（如日本学者武都领一的《教育行***法》）；既有中央行***法译作，又有地方行***法译作（如马克思威尔著、杨林青译、商务印书馆于1936年出版的《德国现代市***法》）；既有普通行***法的译作，又有特别行***法的译作（如日本学者美浓部达吉著、内务部编译处翻译出版的《日本公有征收法释义》）；既有行***实体法的译作，又有行***诉讼法的译作（如日本学者美浓部达吉著、民智书局于1933年出版的《行***裁判法》）；既有国别行***法译作（如日本学者美浓部达吉著、杨开甲译、民智书局于1933年出版的《日本行***法摄要》），又有比较行***法的译作（如美国学者左德诺即古德诺著、民友社于1933年翻译出版的《比较行***法》，葛德罗即古德诺著、谢晓石译、普益书局于1931年出版的《美法英德比较行***法》；既有行***法原理的译作，又有行***法专题的译作（如日本学者铃木义男著、陈汝德译、北京大学法商学院于1937年出版的《行***法学方***之变迁》）。除了译作外，还创作出版了专门介绍外国行***法的著作，如唐肯编著、天津阳湖汪公馆于1904年出版的《日本地方行***法精义》，陈体强著、商务印书馆于1935年出版的《英国行***法》等。因此，当时对国外行***法学的介绍达到了相当充分的程度。

旧行***法学的产生，主要借鉴了日本行***法学的理论。由于是以日本的明治维新为榜样的，后来的民国***府在上也接近于日本，当时的行***法学也基本上借鉴了大陆法系行***法学的理论、尤其是日本的行***法学理论。首先，当时所引进的国外行***法学理论主要是日本学者的行***法学理论。在我们现在所能查阅到的26部译作中，有18部是日本学者的著作。其中，美浓部达吉的著作最多，共有6部（译本）。在其他8部译作中，又有4部（美国学者古德诺的《比较行***法》和《美法英德比较行***法》，法国学者裴特埒尔著、项方译的《法国行***法》和裴德将尔著、张其木或译的《法国行***法》）是根据日译版而翻译为中文的，还有3部译作的作者国别不明。其次，从内容上说，所引进的行***法学也主要是日本行***法学理论。在当时的26部译作和2部著作共28部介绍国外行***法学的著作中，直接讨论日本行***法的著作16部，讨论德国行***法的著作4部（译本），讨论法国行***法的著作3部，讨论美国行***法的著作1部，讨论英国行***法的著作1部，讨论印度行***法的著作1部，讨论比较行***法的著作2部。应当指出的是，即使讨论其他国家行***法的著作，也是出自日本学者之手（如织田万著、梁继栋译、广智书局于1904年出版的《德国行***法》，织田万著《法国行***法》），或者经过日本学者的加工。再次，中国行***法学的基本范畴、原理和体系是借鉴日本行***法学理论建立起来的。日本行***法学理论的大量引进，白鹏飞等当时的著名行***法学者又多师承于日本行***法学者美浓部达吉等，对中国行***法学的创建发生了重大影响。对此，我们只要比较一下美浓部达吉的《行***法摄要》（程邻芳等译本）与白鹏飞的《行***法总论》（1927年商务版）等著作，就能得出上述结论。到1935年商务版 的范扬著《行***法总论》，尽管行***行为和行***救济的内容得到大大扩充，在体系上也有所变化，但基本范畴和基本原理并没有多大变化。因此，白鹏飞在当时就明确指出：中国行***法学取法于日本，而日本行***法学又是以德国行***法学为楷模的，所以中国行***法学也受德国行***法学的间接影响。

旧行***法学的产生，是一种特殊的文化现象。一般说来，行***法学的产生是以和行***法治为前提的。然而，在本世纪上半叶的几十年内，中国从到武昌起义，从***阀割据到“四一二”；从封建专制到中华民国南京临时***府，从北洋***阀***府到独裁***府，都不存在的基础和行***法治的事实，而行***法学的产生过程却并没有因此而中断。这正可谓应验了奥*** 梅叶尔的一句名言：“宪法消逝，行***法长存”。 另一方面，和行***法治及行***法学，都应当是以社会和平为存在基础和目的的，“战争时期法学沉默了”。 然而，在当时外有列强对中国的侵犯，内有战火的硝烟弥漫，而行***法学却仍然产生起来了。这一方面说明了中国人民及其知识分子对“文化救亡”、社会和平、民主和行***法治的向往和追求，另一方面也说明了当时的行***法学只能是脱离社会现实的“纸上建筑”，只能对未来社会起到一种文化积累的作用。

三、行***法学在新中国的产生

㈠新行***法学产生的起点和终点

随着***府的，旧中国的行***法也被彻底废除了。与其他部门法学不同，旧中国的行***法学这份文化遗产，并没有得到新中国的继承，旧行***法学死亡了。但是，新中国仍然需要相应的行***法和行***法学。新的行***法学是新的基础上重新产生起来的，中国行***法学经历了第二次创建。

行***法学界将新行***法学的历程划分为若干不同的阶段。有的学者认为，新行***法学经历了以下四个阶段：第一阶段（1949-1978），“行***法学研究在这一阶段难以全面展开，处于似有非有的状态”。第二阶段（1978-1983），“行***法学研究进入创立时期”。第三阶段（1983-1989），是行***法学正式确定阶段“。第四阶段（1989-），是行***法学研究的新阶段。 有的学者则认为，新行***法学经历了这样四个阶段：第一阶段（1949.10-1957.5），是行***法学的萌芽和初步发展时期。第二阶段（1957.5-1978.12），”是我国行***法学停滞、徘徊和开始复苏时期“。第三阶段（1978.12-1989.4），是我国行***法学的”恢复、发展和繁荣时期“。第四阶段（1989.4-），是我国行***法学理论进一步发展和完善”时期，或者行***法学的繁荣和高度发展时期。 其中，后一划分在我国行***法学界具有较大影响。

本文介绍学界对我国行***法学历程的回顾，并没有确定我国行***法学历程时间表的企***，而是为了对我国行***法学进行定位或评说。

我们认为，将新中国的成立作为新行***法学产生的起点，是可以接受的。一方面，“在新民主主义***时期，由于处于战争环境，行***法制工作无法完善，行***法学的研究非常薄弱”， 新行***法学产生的起点不宜追溯到新民主主义时期。另一方面，新中国成立后，国家已经认识到行***法学的重要性。早在1953年10月，时任中央人民***府副***的***在谈到机构编制和干部训练时就指出：“我们应该把这方面的经验综合起来，写出若干条，作为我们研究行***法的基础”。 同时，学界也翻译、出版了多本苏联行***法学著作，开始介绍外国行***法学理论和讲授行***法学课程。但是，在新中国成立后的相当长时间内，只是我国新行***法学的萌芽时期，并未完成我国新行***法学的创建，几乎没有有关中国行***法的论著。这是因为，当时还缺乏新这一行***法基础，行***法还没有产生和发展起来。因此，如果认为新行***法学在这一阶段已经完成其产生或创建过程，甚至已进入发展阶段，则显然是不妥的。

我们认为，新中国的行***法学到最近才完成创建工作，其主要标志就是以罗豪才教授主编的《行***法学》（高等教育法学教材） 为代表的一系列教材的出版。这些教材确立了行***法学的一系列基本范畴，如行***法关系、行***合法性、行***合理性、行***应急性、行***主体、行***相对方、被授权的组织、公务员、行***行为、抽象行***行为、具体行***行为、行***征收、行***许可、行***确认、行***监督、行***处罚、行***强制、行***给付、行***奖励、行***裁决、行***合同、行***指导、行***程序、行***违法、行***责任、行***赔偿、行***复议和司法审查等。 这些教材系统地阐述了行***法学的基本原理，如行***法律关系、行***行为的成立要件和行***行为的效力等；详细介绍了我国行***法的基本制度，如行***赔偿和行***诉讼等。这些教材奠定了我国行***法学理论体系的基础。如罗豪才教授主编的《行***法学》以对行***法的调整对象以及行***法律规范和原则的分析为基础，将行***法学的基本概念、基本知识和基本原理分为三个部分：第一部分为“绪论”，重点阐述了行***法的基本概念、基本法律关系和基本原则；第二部分是“行***主体和行***行为”，集中阐述了关于行***权的组织和运行原则，即调整行***关系的原则和规范；第三部分是“监督行***行为”，着重论述了关于监督行***的原则和规范，即调整监督行***关系的原则和规范，在体系上具有较严密的逻辑性。这些教材具有自己的行***法理念，将行***法学范畴、原理和体系置于一定的人文精神支配之下。如杨海坤教授在其《中国行***法基本理论》中专门探讨了我国行***法学的理论基础， 罗豪才教授主编的《行***法学》，贯彻了行***权与公民权、行***法律关系与监督行***法律关系的平衡这一基本观念， 拙作《行***法学》则体现了“公共利益本位论”这一理论基础。 与此同时，涌现了以王名扬教授、张尚鷟教授、罗豪才教授和应松年教授为代表的新中国行***法学家。尽管这些教材中的许多内容并不是各自的创造，而是我国行***法学界长期共同努力的成果，但却在这些教材中得到了系统的概括、有机的排列、明晰的阐述和合理的运用。尽管此前的某些教材也比较成功地概括过行***法学范畴和原理，但却缺乏相应地或有特色的行***法理念的支持。尽管这些教材的体系不一定十分合理，所体现的行***法理念也有待检验，但却为我国行***法学奠定了发展的基础或者说确立了批评的靶子。由此我们可以说，新行***法学真正产生了。

我们认为，把完成新行***法学的创建工作定位于80年代， 是不妥的。第一，我国在80年代尽管出版了许多行***法学著作，但从所出版的主要行***法学著作来看，行***主体、相对人、行***合同、行***给付、行***征收、行***合同、行***许可和行***赔偿等很多基本的行***法学范畴尚未概括出来，有的基本范畴虽然在80年代的最后两年已被提出但并未得到严密的锤炼和广泛的采用。 其次，行***法学在内容上还具有浓厚的行***法学色彩， 行***组织学、公务员制度等占有很大的比重，行***法学正经历着与行***学分离的过程。第三，作为行***学核心的行***行为和行***救济理论还非常单薄，“行***法学的体系正在形成过程中，” 纯法律学的研究方法刚刚被采用，对外国行***法学理论的借鉴尚未融入我国的法文化，在行***法学著作中的“硬伤”还比较多。第四，行***法学的专著尚未问世，所出版的行***法学著作基 本上属于教材或工具书。第五，行***法的理论基础或法理念问题虽已经应松年教授等提出， 但在当时并未引起学界的充分关注，提倡者本身也并未在以后的行***法学研究中始终不渝地予以坚持。

我们认为，把我国《行***诉讼法》颁行以来、到目前为止即90年代的行***法学定位为“繁荣”和“高度发展”，也是过于乐观的欠妥的估计。在90年代，尽管行***法学论著不断增多，理论研究日益深入，理论借鉴已基本完成，学科地位已得到一定承认，教学活动得以广泛开展，高层次专门人才得到了更多的培养，但这仅仅意味着行***法学创建工作的基本完成，或者说刚刚进入发展阶段，有的学者甚至认为这是我国行***法学的“低谷”时期。 这是因为，与其他部门法学相比，行***法学的研究力量和成果无论在数量上还是在质量上都还有很大的差距，行***法学学科在***文件中并不具有***的部门法学地位（甚至还没有本来属于行***法学分支的“经济法学”的地位高），行***法学理论在总体上还停留在以“命令与服从”为人文精神的西方19世纪古典行***法学的阶段，更不用说已成熟到足以解决或较自如地解决实践问题的程度，宪法与行***法、公法与私法的界限在理论上并没有得到合理的回答，对许多重要的基本的概念和原理刚刚开始探讨。从有利于行***法学的发展出发，我们认为把我国当前的行***法学定位于“完成创建”似乎更为合适。

㈡新行***法学产生的特点

回顾新中国行***法学的产生，有许多值得我们总结的特点。

新行***法学是随着对的重视和旧体制改革的展开而产生的。行***法不仅是技术意义上的法，而且还是***治意义上的法。法国学者韦尔指出：“行***法不同于，也不能同于其他的法。无论如何，我们不能比照民法上通常使用的标准，来衡量行***法的规则、概念和制度。行***法还研究国家与公民的关系、权威与自由的关系、社会与个人的关系这样一些***治学的基本问题。”“行***法的产生是一个奇迹，它的继续存在更是一个奇迹。不仅没有任何力量能够从物质上强迫***府服从法律规则和法院的判决，而且如果国家愿意，它就可以，至少在理论上说可以，抛弃它曾经同意的自我限制。” 我国的情况正是如此。新中国成立后，虽然颁布了宪法典，但并没有真正实现，国家也应受法律约束的法治观念并没有确立，国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现的，因而并不存在行***法产生的基础。直到十一届三中全会后，国家于1982年颁行了新的宪法典，确立了宪法典的最高法律效力地位，表现出了实现的决心和信心。同时，国家对权力高度集中的不受法律约束的***治体制进行了一系列改革，并终于到最近确立了依法治国的法治观念。于是，作为上层建筑组成部分的行***法终于缓慢地生长起来了，公法权利的司法保护机制逐渐形成了，起初是在《民事诉讼法》中作了应付性的规定，接着有了单行法的零碎条款，最后终于制定了《行***诉讼法》。在这一过程中，行***法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。 因此，行***法学者从一开始就是以改革者而不是以保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行***法学从一开始就是以立***而不是以解释论的形式出现的。我国行***法学中的注释理论或规范分析，发展和流行于《行***诉讼法》颁行以后。

新行***法学是与行***法制建设互相促进而产生的。在法国、英国和美国，都是在通过***、具有较发达的基础上产生行***法和行***法学的；而在德国、日本和旧中国，却是在改良和基础不成熟时，通过对它国文化的借鉴就产生了行***法和行***法学。前一类行***法学主要产生于行***法之后，后一类行***法学与行***法的产生则是交互促进的。新中国行***法学的产生，似乎也可以归为后一类。在80年代，我国的建设刚刚起步，行***法现象尚未充分显露，而行***法学论著却纷纷出版问世了，行***法学者已经看到了行***法现象的到来及客观存在。正是行***法学研究的不断深入，行***法学者的共同和不懈努力，《行***诉讼法》才得以出台，行***法才成为一个***的基本部门法。行***法地位上的***和行***法现象的丰富，为行***法学的研究、概括和抽象提供了事实基础，为行***法学体系的建立和行***法理论基础的探索奠定了逻辑前提，使行***法学最终完成了自我创建。行***法学的产生又促进了行***法的完善和发展。

新行***法学的产生曾受苏联行***法学的影响。新中国成立后，***治体制和意识形态的榜样是苏联。苏联的一举一动都影响到了我国。建国初期行***法学的萌芽，就是对苏联行***法学的移植。然而，苏联行***法学是以命令与服从关系的翻版“管理论”为理论基础的，在内容上具有浓厚的管理学或行***学色彩，几乎没有行***法学自己的理论范畴，也很少有行***法学基本原理的阐述；在行***法学体系中，所津津乐道的是法制保障和法制监督，行***救济理论几乎是一片空白；在法与管理的关系上，法是从属于管理或行***的，法是管理或行***的工具和武器，管理或行***是法的逻辑起点。苏联行***法学上的上述观念，在90年代前的我国一直具有支配性地位。我国公开出版的第一本行***法学著作《行***法概要》，就是苏联行***法学的翻版；当时的多数论著都是按照“行***管理的法制化”这一思路进行的。相反，由于旧中国学者相继离开大陆和辞世，我国固有法文化对新行***法学却没留下多少痕迹，更未能阻挡苏联行***法学的影响；由于时代的变迁和思想的禁锢，我们也未对固有法文化进行挖掘和整理，只对当今台湾省学者的理论作过借鉴。对苏联行***法学影响的摆脱，得感谢王名扬教授对英国行***法学、法国行***法学和美国行***法学的系统介绍，得益于翻译界对外国行***法学的引进，当然也是行***法学者共同努力的结果。

新行***法学是在有关学科的夹缝中产生的。由于新行***法学受苏联行***法学的影响，以及行***法学作为一个学科在80年代被重新发现时所处的***治体制改革这一特殊社会环境，行***法学的一些阵地已被行***学所占领。***治学和行***学的繁荣，行***法学被置于从属于行***学的组成部分的地位，行***组织和公务员问题都是***治学或行***学的研究对象。当时的多名行***法学者，往往就是行***学者麾下的一员；当时的多数论著也是在“国家行***管理的法制化”这一论题下展开的。在法学领域，除了传统的刑法学，民法学和宪法学外，随着早于***治体制改革的经济体制改革的深入和经济建设的发展，“经济法学”已到了热闹非凡或空前繁荣的程度，在1986年前就涌现了“数百位经济法学家”，并形成了纵横经济***、纵向经济***、计划经济***、综合经济***和学科经济***等各种不同学说。 随着《民法通则》的颁行，民法学的研究对象和范围得到了确定。于是，经济法学对行***法学阵地的占领表现得更为急切和积极，认为行***法学的研究对象只能是行***组织和公务员问题及公安行***法问题，调整经济行***关系的法律规范或法律规范对经济行***关系进行调整的法律现象属于经济法学的研究对象。 前后的夹击，使行***法学只剩下公安行***这一狭小的空间了，从而也去挤占宪法学的某 些领域（如行***立法等领域），并与内部行***法制相结合，于80年代后期陷入了“***府法制”的误区。实际上，“市场经济必须是法制经济”并不等于经济法，对这里所讲的法制“应当从社会主义法制建设的整体来理解”。 行***法学就是在这样的环境里，通过与行***学的剥离及收复失地生长起来的。这与西方国家行***法学，先与行***学分离，再与宪法学分离的产生规律显然不同。

新行***法学的产生道路是曲折而漫长的。在建国初期，我们未能在固有的旧行***法学文化素材的基础上，输入新行***法学文化的本质和精神，发展成为新行***法学。我们在借鉴苏联行***法学的同时，抛弃了本国旧行***法学的本质和精神，并且抛弃了它的基本素材，进行了新行***法学的彻底重建。相反，我们在借鉴苏联行***法学时，并没有立足于本国国情，而是移植或照搬，最后对它影响的洗涤花费了数十年的时间和过高的代价。长期以来，指导思想上的“***”主义，基础的严重贫乏，蹂躏了行***法学的嫩芽，使行***法学经历了漫长的冬天后才长出了新枝和绿叶。“行***管理的法制化”、“体制改革的法制保障”和“***府法制”，也曾使行***法学误入“以法行***”而不是“依法行***”的“官房学”歧途，并在1987年前后形成了一个小高潮。 然而，基本人权的尊重，《行***诉讼法》的颁行，终于使新行***法学在建国40年后走上了顺利发展的轨道。这一段曲折而漫长的历程，不能不令我们从更高的哲学意义上来反思上层建筑与意识形态的关系。长期以来，由于我们对马克思主义关于经济基础、上层建筑和意识形态关系原理的误译和斯大林的误解，意识形态与上层建筑的关系过于紧密，意识形态往往被视为上层建筑的奴役。实际上，意识形态虽然受经济基础的决定，但对于上层建筑而言却具有相对***性。 对此，旧中国行***法学的产生可以证明，日本行***法学的产生和发展可以证明。日本在第二次世界大战后，虽然从大陆法系行***法转到英美法系行***法，但行***法学并未终止而重建，而是在原有基础上的修正，从而保持了行***法学的持续发展。这不能不说是一个值得我国汲取的教训。

四、新中国行***法学的成就

新行***法学尽管刚刚产生，但无论在理论上还是在实践中，都取得了许多重要的成就。

㈠新行***法学的理论成就

新行***法学的理论成就，主要表现为行***法学的产生或形成，行***法学学科体系、研究范围和学科地位的初步确立。

填补了我国法学体系中的空白。在我国的法律体系中应当包括行***法这一基本部门法，在我们的法学体系中也应有行***法学这一部门法学。尽管行***法学的产生可以从建国初期起算，但“行***法在我国是一个长期被人们误解和遗忘了的法律部门”， 行***法学曾在约20年的时间内几乎是一片空白，导致了我国法学体系的严重残缺。行***法学的产生，填补了这一空白和缺陷。

概括出了行***法学基本范畴和原理。行***法学的基本范畴，作为一种概念性工具是推理和交流及建立行***法学逻辑体系的需要，作为对行***法现象的典型化抽象是立法的需要。概括出科学而严谨的行***法学基本范畴，既是行***法学走向成熟的标志，也是行***法学本身的理论成就。新行***法学在这方面已取得了令人瞩目的成就，并在继续发展之中。行***法学的基本原理，是行***法现象中基本的客观规律的理论化。本世纪英国著名法学家詹宁斯指出：“的确，我可以断言：法律家只有了解法律产生的社会条件以及法律施加于受治者的后果，才可能理解法律。但是，法律家对***治社会研究的特殊贡献，在于对某一时期内调整***治机构关系的原则所进行的考察。” 新行***法学从本国国情出发，通过借鉴，建立起了行***主体、行***行为、行***合同、行***指导和行***救济等基本原理，成为行***法学的立***和解释论的基础。这是新行***法学的又一重要成就。

探索了中国式的行***法学。在行***法学基本范畴和基本原理取得初步成就的同时，也基本完成了国外行***法学的本土化过程，并在此基础上进行了中国式行***法学的探索。这种探索是在行***法理学的高度上进行的，并初步形成了“平衡论”、“服务论”和“公共利益本位论”等多种学说。尽管这些学说还缺乏深入，但毕竟已经对中国行***法学自己的人文精神有了认真的思索。可能这些学说本身过于抽象，但却有利于对外来行***法学素材的重新组织，以及对行***法学基本范畴和基本原理的新阐释。 也许这些学说难以得到公认或难以说是一种成果，但却可以启迪人们的思想、提供一种新的思维方式，从而正如罗豪才教授给笔者来信中所指出的：“相信我们中国的行***法学者，定会构筑出一个具有中国特色的行***法学体系（或称中国行***法学派）”。

专题研究逐步深入。以拙作《行***处罚概论》的出版为标志， 新行***法学作了许多专题性研究，发表和出版了一系列论著，取得了较显著的成果。这些专题研究成果，主要包括公务员法、行***行为法、行***立法、行***处罚、行***许可、行***程序、行***法律责任、行***合同和国家赔偿等方面。 这些专题研究以相应制度及其运行的完善为出发点和归宿，密切了行***法学原理与实践的联系，进一步锤炼了行***法学基本范畴，也检验和丰富了行***法学基本原理。

另外，新行***法学的研究领域得到了进一步拓展，对行***法学分论进行了初步研究，也取得了一些成果； 我国行***法学与国外行***法学的直接交流和对话逐渐增多，成功地进行了人员互访、举办了国际学术会议，学习了他人的先进经验、扩大了我国行***法学的国际影响。

㈡新行***法学的实际贡献

新行***法学研究的实际贡献，主要体现在依法行***观念的确立、参与立法和人才培养等方面。

依法行***观念的确立。长期以来，我国缺乏，实行人治。直到十一届三中全会后，我国才确立起“以法治国”的观念。与此相适应，在行***领域确立起了运用法律手段加强管理的“以法行***”的观念。随着改革的深入，教训的积累，***的十四大报告终于提出了“依法行***”的口号。***在八届人大的《***府工作报告》中也指出：“各级***府都要依法行***，严格依法办事”。***在***的十五大报告中则进一步指出：“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。一切***府机关都必须依法行***，切实保障公民权利。”依法行***观念的确立，为我国行***法制建设和行******提供了良好的思想基础。这一观念的确立，是以依法行***的科学理论为基础和依据的，是与行***法学对依法行***原理的研究分不开的，是行***法学者与各界人士共同 宣传依法行***观念的结果。

参与立法。处于体制改革中和社会转型期的行***法学者，始终是以将行***法理论应用于实践为己任的。早在1986年10月4日，中国法学会行***法研究会就在人民大会堂成立了由行***法学者和实际工作者组成的，在全国人大***会法律委员会领导下的行***立法研究组。 它的“主要任务是研究制定中华人民共和国行***基本法和中华人民共和国行***诉讼法的必要性和可行性，为立法部门提供具体方案。” 它广泛联系行***法学者，通过对行***法基本问题比较全面的研究，直接参与了《国家公务员暂行条例》、《行***诉讼法》、《行***复议条例》、《国家赔偿法》和《行***处罚法》等一系列重要法律的制定工作。例如，《行***诉讼法》试拟稿的起草小组14人，其中行***法学者7人；《行***处罚法》试拟稿的起草小组中，行***法学者所占的比例更多。这些法律的出台，最终宣告了行***法作为一个***的基本部门法的产生和形成。现在，行***法学者又积极投入了对立法法、行***许可法、行***收费法和行***程序法等立法的论证和起草工作。可以说，对行***立法和最终形成行***法律部门的成功推动，是我国行***法学最重要的成就。

人才培养。新行***法学在产生阶段就非常重视专门人才的培养和行***法学队伍的建设。早在1982年，安徽大学就开始招收了行***法硕士研究生。此后，中国***法大学、北京大学、中国人民大学、中国社会科学院法学所、武汉大学、杭州大学和中南***法学院等都招收了行***法专业硕士研究生，为实际工作部门和科研教学单位输送了许多高层次的专门人才，使行***法领域的人才严重短缺现象得到了一定的缓解。到90年代，北京大学、中国***法大学和中国人民大学又开始培养行***法学博士研究生，使新中国拥有了自己培养的行***法学博士。西北***法学院和中南***法学院还在本科教育中创设了行***法系，黑龙江大学法律系等则在本科教育中设有行***法专业，也为行***法专门人才的培养作出了自己的贡献。除常日制教育外，行***法学的培训工作，同样取得了显著的成绩。尤其应当指出的是，早在行***法学师资力量奇缺的1985年，中国***法大学受司法部委托成功地举办了第一期行***法学师资培训班，提高了行***法学教师队伍的素质。

五、新中国行***法学所面临的问题

我们认为，新行***法学的进一步发展面临着或必须解决的问题很多，如研究力量的薄弱、理论与实践的统一、研究方法的更新等，但我们认为更为重要的问题却是与行***、公法与私法、现象与精神、“战争”与“和平”的关系问题。

㈠与行***

我们认为，宪法与行***法尽管都是公法，但宪法是调整整体利益与整体利益关系的部门法，行***法则是调整公共利益与个人利益关系的部门法，即是两个彼此***的不同部门法。与行***的关系问题，涉及宪法与行***法的界限，宪法学与行***法学的研究对象及范围，从而进一步关系到有关原理的应用和解决实际问题的法律机制的设计。例如，行***法及行***法学的存在和发展需要什么样的基础，上的基本权利对行***征收等行***行为具有什么样的约束力；司法不***将在何种程度上影响到行***诉讼的开展和行***法治的实现；制定行***法规和规章的“抽象行***行为”是一种行为还是行***行为，其法律补救属于诉讼的范围还是属于行***诉讼的范围；行***机关相互之间、行***机关与其他国家机关之间的关系是一种关系还是一种行***关系，调整这种关系的法律规范是一种宪法规范还是一种行***法规范；英美法系行***法的主要内容属于宪法的范畴，与大陆法系法学上及我国法学所说的行***法是否属于同一个范畴，我们在讨论或借鉴的时候是否能不加分析地作为论证依据或学习榜样。诸如此类的问题，既是一个法理学问题，也是一个宪法学和行***法学所共同面临的课题。然而，我国法学界长期以来对宪法与行***法的认识只停留在法律效力的区别上，对上述具体问题却未予足够的重视，宪法学与行***法学之间也缺乏良好的对话和沟通，行***法学者往往不具备扎实的宪法学基础，宪法学者往往又缺少相应的行***法学知识，从而导致了所构筑的理论体系的混乱和法律机制设计及应用上的障碍。尽管最近以来个别学者已经注意到这些问题，进行了初步探讨， 但远未引起广泛的讨论并达成共识，而有待更为深入的研究。

㈡公法与私法

在大陆法系国家，公法和私法具有不同的规则，公法学和私法学具有不同的原理。按通说，行***法就属于公法的范畴。我国的法律体系虽然既不属于大陆法系也不属于英美法系，但与英美法系相比，在部门法的划分和法律文化上更接近于大陆法系。行***行为和民事法律行为，行***诉讼和民事诉讼等，都具有不同的法律规则和法学原理（我们的思维习惯也接近于大陆法系的演绎思维，而区别于英美法系的经验思维）。这就需要我们去界定行***法的调整范围和行***法学的研究范围。然而，“由于行***法学研究对象极为广阔，加之我国行***法学先天不足，许多应属于本学科研究的领域，目前还未充分展开或根本未涉及。如对行***法在社会主义市场经济法律体系中的地位及其与其他相关部门法学的相互关系和界限”等问题即缺乏深入探讨。 又如，行***机关对国有企业的投资，行***机关对办公设施的建设，国有企事业单位对内部职工的辞退和处罚等单方行为，公共设施的建设及其瑕疵所引起的法律纠纷，一方面体现了主体上的不对等性，另一方面这种不对等性又并不是直接基于法律上的行***权而是基于其事实上的实力或垄断地位而发生的，那么到底是属于行***法现象还是属于民法现象，到底是作为行***现象更有利于问题的解决还是按民法现象更有利于问题的解决？在大陆法系法学上，一般认为这属于行***法现象，并把有关行为称为“行***私法行为”。 笔者认为，这在我国也是可以考虑的。例如，贷款兴建的武汉长江二桥这一公共设施是有偿使用或通行的。如果某公民与收费者发生纠分，由于收费者的收费是基于收费许可证进行的，那么该公民与收费者之间仅仅通过民事诉讼是无法解决问题的，因为只要该收费许可证存在则收费这一“民事法律行为”就是合法的。如果要解决这一问题，就必须以许可证颁发者为被告提起行***诉讼。这样的问题，如果作为民法现象，该公民只有经过两个诉讼即行***诉讼和民事诉讼才能解决，如果作为行***法现象则在一个案件中就能解决，从而降低诉讼成本。这些问题目前已经引起民法学者的注意， 但行***法学上只在介绍国外行***法学理论时有所涉及， 对我国的现实却尚未作出回答。另一方面，私法手段或私法原理在行***法上的运用，已引起行***法学者的关注，并取得了一些成果。这是令人欣喜的。然而，公法的私法化及私法的公法化，却又成了经济法作为一个***部门法的新的立论。 经济法学者往往在未作法理学上的论证，对各部门法进行科学划分前，就认定经济法是一个***部门法。“这就是划分：即把法律划分成他所想象的几个部分；然后解释：即解释他用来说明任何可能出现的法律的方法”。 对这一涉及学科完整性和学科地位、法律的准确适用和法律设施的科学设立的问题，许多行***法学者却因自己所研究的领域非常广泛而持无所谓或漠不关心的态度。

㈢现象与精神

在新行***法学的产生阶段，对行***法现象的描述多于行***法精神的探讨，制度研究和规范分析多于基本原理的抽象和概括，提出的观点很多但却缺乏扎实的理论论证。 即使是作为专著出版的一些行***法学著作，在具有系统性和资料性的同时，也缺乏理论深度和高度。尽管新行***法学是在改革中产生并作为一种改革理论而存在的，但新行***法学对改革和立法的支持始终缺乏深厚的理论积淀，导致 了法律、制度相互间的抵触和脱节。例如，《行***诉讼法》规定，对违反法定程序的具体行***行为应予以撤销；《行***复议条例》规定，对有程序上不足的具体行***行为决定被申请人补正，对违反法定程序影响申请人合法权益的具体行***行为予以撤销；《行***处罚法》规定，不遵守法定程序的行***处罚无效。尽管都是违反法定程序的具体行***行为，但不同的法律、法规却分别规定了“撤销”、“补正”和“无效”三种不同的补救方式。立法上的矛盾不能不说是理论上混乱的反映。同时，自《行***诉讼法》颁行以来，概念法学和规范分析日盛，而理性思辩则明显不足。尽管概念法学对行***法学基本范畴的概括作出了很大的贡献，但与规范分析一样，只见现象不见精神。这正如有的行***法学者所指出的那样，行***法学上“高水平的学术成果尚不多见，低层次的重复研究现象却相当严重。每当一部新的行***法律、法规出台，各种版本的注释、解说、讲话就蜂涌而出。这些普及读物虽有它传播普及法律的积极作用，却分散了有限的学术资源力量，不利于学科水平的迅速提高和学科队伍的健康成长。”其中的原因之一就是，“缺乏深入讨论的空气，学科队伍的总体素质急待提高。目前行***法学学科队伍从总体上具有年轻化的特点。年轻人思想活跃，善于提出和发现问题，但他们中除少数学科带头人和学术骨干外，同时又存在学术积累薄弱、理论功底不足的缺点，这种情况常使许多观点没有发展成为有价值的学术思想。” 更值得指出的是，行***法学的研究活动缺乏统一的人文精神的支持。这并不是说所有的行***法学者都应统一在一种人文精神之下，而是说作为一名行***法学者对自己的研究活动应当有一种前后一致、贯穿如一的人文精神，而不能在同一篇论文或著作中时而用控权论来说明，时而用平衡论来论证，又时而根据管理论来解释。这样的行***法学理论，即使在某一方面具有一定深度，但却缺乏完整性，因而也难以整合单行法律、法规及其所建立的制度。最近几年，讨论行***法原理的论文开始出现，对行***示精神的探索也形成了一个小热点。这正预示了新行***法学的良好发展趋势。我们可以相信，“中国行***法学的研究，将从制度、法规的研究转向基础理论的研究，行***立法超先（相对于行***法理研究而言-原作者注）、行***法理滞后的现状将会得到改变”。

㈣“战争”与“和平”

行***法的存在需要相应的人文精神，每个时代都有自己的人文精神。行***法的精神，就是特定时代的人们对行***法的一种价值判断和选择。在19世纪，资产阶级对封建专制统治的恐惧尚未消除，对源于启蒙时代的自由、人权的口号还没有来得及改写，新的无产阶级的反抗又已开始，自己的***权处于不稳定的状态。因此，他们对社会的总的价值判断就是人与人之间的战争、对抗和不信任。这种价值判断在***治社会的体现，就是分权制衡。在大陆法系行***法学上，社会的这种价值判断就是公共利益与个人利益，行***权与公民权的对抗，因而把行***机关与公民之间的关系解释为命令与服从关系，把行***行为解释成为者对臣民的强制命令。社会的人文精神同样体现在英美法系行***法学上，与大陆法系行***法学不同的是，更多地强调对行***权的控制及对者命令的约束。20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，世界范围的大规模战争终于结束，冷战的局面也被打破，人们向往和平与合作，社会需要稳定、繁荣和持续发展。这样，社会的总的价值判断就是和平、对话、合作、沟通和信任。狄骥甚至认为，第一次世界大战的胜利，就是以法国为代表的新精神战胜以德国为代表的旧精神的成果。 于是，行***法学的人文精神或价值判断也随着发生了变化，认为公共利益与个人利益、行***权与公民权是一种一致的关系，行***机关与公民之间的关系是一种服务与合作、信任与沟通的关系，行***行为是一种行***机关在相对人的配合和参与下所作的为公众提供服务的公共服务行为。为此，在行***法和行***法学领域进行了两个方面的改革。一方面，“逐步给行***部门灌输一些新的精神，因为行***部门已表现出某种倾向，它们对历史传统抱残守却，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。”另一方面，“公民们自身必须抛弃那种认为行***事务是公共官员权力范围内的事，认为行***官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行***事务不闻不问的陈旧观念。” 通过改革，终于宣告了“福利行***法”或现代行***法时代的到来，行***程序、行***合同和行***指导也就成了20世纪人文精神的最重要的成果。在20世纪即将结束，21世纪即将来临的今天，我们的行***法学应具有什么样的价值选择呢？是选择“战争”与对抗，还是选择和平与合作？通观我国的行***法学论著，在80年代似乎更多地强调了管理与被管理、命令与服从的对立观念，在90年代则更多地强调了以权力制约权力、以公民权制约行***权、以程序权抗衡***权的对立观念，行***机关与公民之间的相互不信任被大大地渲染，行***主体与国家公职人员之间的内部行***法关系更是一种“特别忠诚义务”关系而不能纳入统一的行***复议和行***诉讼渠道，行***法的人文精神还停留在19世纪西方古典行***法的阶段。因此，在这世纪之交，如何提倡和确立新的人文精神，将一种什么样的行***法文化带进21世纪，以怎样的姿态去追赶和适应时展的潮流，不能不说是我国行***法学现代化的一个重大理论问题。

结语

行***法学的产生有它的内在规律，在中国则经历了两次，有着特殊的历程。世纪之交的中国行***法学，刚刚完成自己的创建过程。它的理论成就和实际贡献已为人们所逐渐承认，它的成熟和发展有待于人们的继续努力。

注释：

①参见许崇德等主编：《新中国行***法学研究综述》，法律出版社1991年版，第1-7页；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行***法学》，中国***法大学出版社1991年版，第5-8页；胡建淼：《中国行***法制与行***法学研究的回顾与展望》，载杭州大学法学院等：《法治研究》1996年卷，杭州大学出版社1996年版。

②参见胡建淼：《中国行***法学理论体系的模式及评判》，载《中国法学》，1997年第1期；前引①许崇德书，第21-28页；前引①张尚鷟书，第8-14页；罗豪才等：《行***法学研究现状与发展趋势》，载《中国法学》，1996年第1期。

③参见应松年等：《行***法学总论》，工人出版社1985年版，第66页以下；张晋藩等：《中国行***法史》，中国***法大学出版社1991年版；蒲坚：《中国古代行***立法》，北京大学出版社1990年版；李铁：《论我国古代行***法》，载《行***法研究资料》（上册），中国***法大学1985年印，第86页以下；[意]朱塞佩 格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国***法大学出版社1994年版，第82页以下。

④[法]韦尔：《行***法》，徐鹤林编译，载《行***法研究资料》，中国***法大学，1985年印，第267页。

⑤参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第134页；[印]赛夫：《德国行***法》，周伟译，台湾省五南***书出版有限公司1991年版，第30页。

⑥参见[美]伯纳德 施瓦茨：《行***法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第16页；王名扬：《美国行***法》，中国法制出版社1995年版，第48页。

⑦[法]孟德斯***：《论法的精神》，张雁深译，上册，商务印书馆1982年版，第5页；[法]卢梭：《社会契约论》，何光武译，商务印书馆1982年版，第72页。

⑧***：《坚持四项基本原则》，载《***文选》，人民出版社1983年版，第162页。

⑨马克思和恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》，第一卷，人民出版社1972年版，第38页。

⑩参见[法]摩莱里：《自然法典》，黄建华等译，商务印书馆1982年版，第119页以下。

何勤华：《西方法学史》，中国***法大学出版社19 96年版，第172-173、271、173页以下。

参见王名扬：《法国行***法》，中国***法大学出版社1989年版，第29页。 [德]莫尔，转引自[德]巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行***法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局1993年版，第29页。

参见前上⑤[德]拉德布鲁赫书，第132页；前引⑤[印]赛夫书，第33页；前引 陈新民书，第17页；前引 何勤华书，第272-274页。

参见王名扬：《英国行***法》，中国***法大学出版社1987年版，第1-3页；[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第149页以下。 参见[美]约翰？弥特勒：《美国***府与公共行***》，陈侃伟等译，台湾省黎明文化事业股份有限公司1974年版，第494页。

王珉灿主编：《行***法概要》，法律出版社1983年版，第25页。

法学教材编辑部：《行***法资料选编》，法律出版社1984年版；中国法学会：《中国法学***书目录》，群众出版社1986年版；中国***法大学***书馆：《中国法律***书总目》，中国***法大学出版社1991年版。

《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第5页。 侯洵直主编：《中国行***法》，河南人民出版社1987年版，第29、42、43页。

参见白鹏飞：《行***法总论》，商务印书馆1927年版，“目录”；范扬：《行***法总论》，商务印书馆1935年版，“目录”。

前引 陈新民书，第264、268页。

参见前引 白鹏飞书，第19页。 指体制的变化并未导致行***法学原理的变化，参见前引 陈新民书，第20页。

前引 [英]詹宁斯书，“第四版序言”。

前引①张尚鷟书，第5页以下。

前引①许崇德书，第1页以下；前引①胡建淼文。

***：《论社会主义民主和法制》，人民出版社1979年版，第74页。

罗豪才主编：《行***法学》，北京大学出版社1996年版。

前引 罗豪才书，“目录”；胡建淼主编：《行***法教程》，法律出版社1996年版，“目录”。

参见杨海坤：《中国行***法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第33页以下。

参见前引 罗豪才书，“内容提要”、第6、16-30页：“平衡论”的文献资料集中于罗豪才主编：《现代行***法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。 叶必丰：《行***法学》，武汉大学出版社1996年版，“前言”、“第二章”。

参见张焕光等：《行***法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第110页。 参见前引 王珉灿书，“目录”；前引③应松年等书，“目录”；姜明安：《行***法学》，山西人民出版社1985年版，“目录”；皮纯协主编：《中国行***法教程》，中国***法大学出版社1988年版，“目录；罗豪才主编：《行******》，光明日报出版社1988年版，”目录“；应松年主编：《行***法学教程》，中国***法大学出版社1988年版，”目录“；前引 张焕光等书，”目录“。

应松年、朱维究、方彦：《行***法学理论基础问题初探》，载《中国***法大学学报》，1983年第2期；前引③应松年等书，第102页以下。

参见前引①张尚鷟书，第9页。

前引④[法]韦尔书，载《行***法研究资料》，下册，第266-267页。

参见前引①张尚鷟书，第9页以下；张尚鷟：《论改革与行***法》，载《中国***法大学学报》，1984年第4期；袁曙宏：《论行***法在经济体制改革中的作用》，载《法学研究》1986年第2期；张树义主编：《行***法学新论》，时事出版社1991年版，第37页以下。

《中国经济法诸论》编写组：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，“前言”。

谢次昌：《论新形势下经济法与行***法的关系》，载《法学评论》，1987年第3期。

罗豪才主编：《行***法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第Ⅱ页。 1987年12月，***法制局在广西南宁召开了全国***府法制工作理论研讨会，会议论文经集结后出版，即黄曙海等编：《***府法制工作的理论与实践》（新华出版社1989年版），较集中地反映了***府法制研究的状况。 参见朱光潜：《上层建筑与意识形态关系的质疑》，载《华中师范学院学报》，1979年第1期。

前引 罗豪才书，第Ⅰ页。

前引 [英]詹宁斯书，“第一版序言”第11页。

参见刘翠霄等：《1996年行***法学研究回顾》，载《法学研究》，1997年第1期；叶必丰：《公共利益本位论与行***诉讼》，载《中央***法干部管理学院学报》，1995年第6期；叶必丰：《行***行为的确定力研究》，载《中国法学》，1996年第3期；叶必丰：《公共利益本位论与行***程序》，载《***治与法律》，1997年第4期；叶必丰等：《公共利益本位论与行***担保》，载《中央***法干部管理学院学报》，1997年第5期。

参见姜明安：《近二年行***法学发展回顾与展望》，载《法学研究动态》，1991年第6期（总第156期）。

有关文献可参见前引①胡建淼文，载前引①《法治研究》，第114、113、104、120页。

在有的资料上，该组织的成立时间为1997年。参见前引①张尚鷟书，第102页。

参见叶必丰：《论部分法的划分》，载《法学评论》，1996年第3期；前引 叶必丰书，第8页以下；叶必丰：《行***程序法的两大模式》，载《中外法学》，1997年第1期；罗文燕：《对抽象行***行为进行司法审查的法律思考》，载《杭州大学学报》，1996年第4期；费善诚：《论宪法在司法审判中的适用》，载前引①《法治研究》，第121页以下。

前引②罗豪才等文。

参见许宗力：《基本权利对国库行为之限制》，载许宗力：《法与国家权力》，台湾省月旦出版社有限公司1993年版，第1页以下；陈新民：《行***法学总论》，台湾省三民书局1995年版，第27页以下。

参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任-大风吹断路旁护路树砸死行人案评释》，载《法学研究》，1991年第5期。

参见姜明安：《行***法与行***诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第342页以下。

参见程信和：《公法、私法与经济法》，载《中外法学》，1997年第1期。 [英]边沁：《***府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1996年版，第94页。

参见杨解君：《关于行***法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》，1996年第3期。

参见[法]狄骥：《宪***》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第二版序言“第9页。

民事法律行为论文范文第9篇

引言

经历了三十年的“史前阶段”，3至1978年，随着中国法制进程的恢复与发展，中国行***法学也迎来了自己的春天。尔后经过十多年的探索、反思与积淀，进入九十年代，随着市场化、民主法治化和国际化趋势向纵深发展，4行***法学研究也摆脱了童年的微弱，步入发育迅速的少年，呈现出一片欣欣向荣的局面。到世纪之末，仅行***法学教科书就有三百余种，年均几近改革开放至八十年代末论文总和，5且每一主要领域几乎都有不止一本专著问世。与以往相比，行***法学研究的方法和视角也发生了重大的变化，区际交流和国际交流增加，有关行***法学研究的网站、刊物以及研究中心等也纷纷创立。而且还形成了以中国行***法学研究会为主导的学术共同体。行***法从昔日的默默无人闻，到今日的广为天下知，成为受到公共话语持续关注的主题，行***法学研究起了不可忽视的推动作用，而中国近来行***法治建设的迅速发展，行***法学研究亦功不可没。可以说，二十世纪九十年代至今，是中国行***法学发展的黄金时期，在社会转型最终完成并趋于稳定之前，随着民主法治进程的发展，中国行***法学的发展仍将呈现上升态势，而且还将被中国宪法学盛世的到来而裹挟向前。以宪法和行***法为代表的公法学，将成为二十一世纪的显学。6

对行***法学研究的系统回顾，始于九十年代初期，其时学术界总结自共和国成立以来至九十年代凡四十余年的研究成果，为二十世纪最后十年中国行***法学的发展奠定了良好的智识累积。7尔后，适逢中国行***法制发展最为迅速，对智识支持要求也最为急迫的时刻，行***法学界被推向了中国法治建设的前台，担负起历史赋予的使命。其间，学术界形成一惯例，每年对前一年行***法学研究总体状况进行总结评述，从而便于了解学术发展的最新动态，提供进一步研究的平台。8此外，由于时处历史转折关头，学界还回顾行***法学研究所走过的历程，总结当前学术研究所达到的高度，展望二十一世纪行***法学的发展，可谓上承历史，下启新世纪。

尤其重要的是，许多学者还痛陈危机，针砭时弊，指摘薄弱，忧虑中国行***法学研究的健康。躬耕于中国行***法制试验田的学者们，对于行***法学研究的状况感同身受，其立意之高远，思想之深邃，非本文所能比拟。不过，人们对成绩往往是有目共睹，而对病态却往往又熟视无睹。与研究的繁荣兴盛相比，行***法学的自识与反思尚显不足。谨在此枚举三四，并请指正。第一，泡沫现象严重。尽管文章、专著数量益增，但重量轻质，总体呈现粗放型增长，喜填补空白，轻精耕细作，好前沿、热点，轻深度挖掘。第二，学术规范不够完善。良好的学术规范有助于知识的传递和积累，其核心是将研究建立在既有研究的基础上，不做低水平重复劳动，表现形式是对前人研究的总结及较为健全的引文注释工作。第三，照搬国外制度与观念。法律是一种地方性的知识，行***法尤甚。因而，行***法学研究亦当立足本土资源，融汇文化底蕴，解决实际问题。勿庸置疑，作为行***法治后发国家，引进较成熟的理论和制度无可厚非，但关键还在消化、吸收。纵观现有行***法规范理论之研究，除了对本土既有之制度，如行***复议、行***诉讼、国家赔偿、行***处罚等制度性临摹之外，大部内容为舶来品，甚至简单堆砌，而不顾文化背景与体系完备，介绍、引进有余而比较、分析、建构不足，且应谨防“西方法治中心主义”观念。第四，“对策法学”和纯粹的理性思辩是两个极端。前者从实用主义和功利主义的角度出发，以推进立法和改革司法作为研究的归宿，而后者则为思辩而思辩，缺乏问题意识。9

本文将二十世纪九十年代行***法学研究的发展分为认识论、本体论、方***和价值论四篇，10其中认识论篇勾勒行***法学研究与中国社会发展、行***法制度变迁之间的互动关系；本体论篇陈述行***法规范研究各个领域所达到的高度；方***篇探究行***法学研究方法的变化。下面分述之。

一、认识论篇

作为认知行***法的一门学科，行***法学研究的轨迹必须深入行***法制度本身进行探求，否则即成无本之木，空中楼阁，而完全形而上意义的“纯粹”行***法学也是不存在的。行***法本身作为社会现象之一，并非封闭的自治体系，需置于更为广阔的社会背景中予以审视。马丁.洛克林认为，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。假定公法只是一种复杂的***治话语形态；公法领域内的争论只是***治争论的延伸，那么对公法的研究就不能不关注***治领域的最新发展，然而法律家们一直以来都不太关心那些关于***治理论之性质、地位和相关性的讨论。11无疑，由于和***治领域结合得十分密切，行***法学也就具有非常强烈的地域性和时代性。也正是从这个意义上，建构有中国特色的行***法学理论，不能脱离中国的行***法制发展实践；透视九十年代中国行***法学的发展，不能脱离该时期的时代背景和历史主题。12而从另一方面来看，行***法学研究也具有某种程度上的学术自主性，能够推动和促进行***法制实践，引领行***法制建设的方向。

现代中国行***法学，是在人治向法治的转变过程中觉醒并壮大的，其最为宏大的历史背景是七十年代末以来中国改革开放的社会实践。改革开放以来社会的转型为行***法学研究和行***法制建设提供了最为丰厚的资源。自七十年代末至八十年代末，中国行***法制的主要成就有：恢复原有法制，解决行***领域无法可依的问题；制定新宪法，确定行***法制的宗旨和方向；改革***府机构、转变***府职能；确立行***立法制度，健全行***法制；建立行***司法制度。13可以说，1985年之前的行***法学处于草创阶段，仅是刚刚起步，学科的体系、范围等很多问题都不甚了了。这一时期的研究，主要是围绕行***法制建设、行***法与经济改革、***府机构改革、行***法之地位与作用等问题展开讨论，就行***法本体内容来说，讨论的并不多，而且很多时候没有区分行***法和其他学科的关系，特别是和行***学的关系。这一时期的行***法学，主要是跟在民主法制建设以及***府机构改革的后面，亦步亦趋，还没有起到领跑的作用。

正如本文开篇所言，九十年代中国改革开放向纵深发展，中国社会发展的三大趋势更为清楚和明朗：一是市场化，1992年***的十四大上最终确立了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制；二是民主化和法治化。鉴于十年的教训，民主与法制问题是十一届三中全会以后***和国家历次重要会议都要予以强调的问题。***的十一届三中全会指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，***必严，违法必究……要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”14在十五大报告中，指出，“当前和今后一段时间，***治体制改革的任务主要是：发展民主，加强法制，实行***企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结”。也是在这次报告中，明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”。151999年宪法修改则进一步将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。第三个趋势是国际化，社会主义市场经济发展需要和国际经济通行规则，此间初步建立了统一规范的对外经济体制，并且加入世界贸易组织。奉行求同存异的和平外交***策，尊重世界的多样性，争取和平的国际环境和良好的周边关系。此外，信息化的趋向也渐趋明显，其影响也将日渐显露。

九十年代行***法学研究，也深受上述大背景的影响。其一是市场化趋势对行***法律关系的重新整理起到推动作用。行***法的主要制度都是围绕行***权与公民权之间的关系进行安排的，社会主义市场经济体制目标的确立，实际上就是要实现从计划经济体制向市场经济体制的转变，其核心是正确处理***府与市场的关系。其中一个重要内容，就是要由计划经济下的“全能***府”转变为市场经济下的“有限***府”，因此要转变***府职能，实现***企分开，根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。在市场经济体制下，***府不再直接干预市场，而是综合运用行***、法律、财***、税收等手段进行宏观调控，把应当由市场行使的一部分职能交还市场，将部分职能转移给社会中介组织，同时还要承担其本应由其行使的部分职能。由于中国传统的行***法学是在计划经济的条件下展开的，因此，在新的形势下，行***法学面临的首要任务是要重新界定***府的行***职能、组织以及编制，界定行***主体和行***相对人的关系，研究市场经济与行***法的关系，经济行***的手段等。这些内容是九十年代行***法学研究的显著特征。16与***府和市场关系重新整理相伴随的，是学术界对国家与社会研究兴趣的兴起17。

其二，行***法制的发展与行***法治观念的更新对行***法学发展起到了推动作用。与十一届三中全会报告中所指出的一样，***的十五大和十六大报告中也都提到，“坚持有法可依，有法必依、***必严、违法必究”。民主与法制建设，首先是要有法可依，立法工作一直是民主法制工作的重头。就行***法制建设来说，首要的就是构建比较完备的行***法制体系。九十年代是中国现代行***法制体系初步形成的时期。按照通行看法，行***法可以划分为三大部类：一是行***组织法，一是行***行为法，一是行***监督、救济与责任法。从八十年代初期开始，中国行***法制建设的主要任务就是恢复与搭建我国的行***法体系，经过将近二十年的时间，到目前为止，这一框架基本形成。其中，行***组织方面的法律、法规有《***组织法》（1982）、《地方各级人民***府组织法》（1979）《国家公务员暂行条例》（1993）等；行***行为方面的法律有《行***处罚法》（1996）、《***府采购法》（2002）、《行***许可法》（2003）、《立法法》（2000）以及130余部部门行***法律、法规等；行***监督、救济和责任方面的法律有《行***诉讼法》（1989）及其相关司法解释、《国家赔偿法》（1994）及其相关司法解释、《行***监察法》（1997）、《行***复议法》（1999）等。相比较八十年代，九十年代的行***法体系虽然有了很大的进步，但纵向比较其他部门法，特别是民法和刑法，以及和法制发达国家相比，我国的行***法体系仍然存在较大的缺憾。例如缺少统一的《行***组织法》、《行***编制法》、《公务员法》、《行***程序法》和《监督法》等，而且现有的法律不完善、漏洞甚多。18这一时期行***法学研究的一个主题就是如何健全和完善社会主义行***法制体系，并且具体设计、构建一系列的行***法制度。随着规范层面的分析、建设和完善，近来学术界将更多的注意力转移到了行***法制度的具体运作层面，研究行******、行***诉讼中的实际问题。***十五大和十六大报告中都提出，到二O一O年形成有中国特色的社会主义法律体系。19因此，在今后一段时期内，行***法制体系的完善仍将是行***法制建设和行***法学研究的主题，不过相比较八十年代而言，九十年代后期的行***法学研究已不再与行***法制建设亦步亦趋，学术自主性和问题意识明显增强。而随着行***法制体系的逐步成熟完善，行***法学研究将不会再有一个明显的中心，学术资源的配置将更加分散化。

与行***法制体系逐步健全完善相随的，是行***法制观念的转变。摆脱了人治的桎梏之后，从八十年代到九十年代结束，行***法制也从法律工具主义时代逐步过度到了行***法治时代。在工具主义时代，行***法完全被作为实现行***目标的手段，而在行***法治时代，法律本身就是目的。在这一转变过程中，很重要的一点就是行***机关要依法行***，改变原来的依***策、依指示行***的方式。1993年第八届人大的***府工作报告，首次提出了“各级***府都要依法行***，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做***守法的模范。”20学术界随之围绕“依法行***”展开了热烈的讨论。九十年代中期以后，随着“依法治国”观念的提出并写入***的文献和宪法中，几乎整个中国学术界都参与了对“依法治国”问题的讨论，涤荡了痼疾人治观念，一时间“依法治×”成为最炙手可热的话语。法治原则的确立并且写入宪法，为中国行***法的发展注入了不竭的动力，彻底摆脱了观念上的桎梏。这一时期，行***法学界结合早期对行***法基本原则的讨论，深入分析了“依法行***”的内涵、目标、价值等，将其上升为“依法治国”的核心和关键，全面详尽地论证民主、公平、公正、公开等制度，在此基础上，实现了从“依法行***”原则向“行***法治”原则的跨越。21中国的行***法学研究也是从这一讨论中获得了进一步发展的自信，逐步摆脱了刚刚起步时的稚气，开始走向成熟。

此外，经济全球化趋势的加强和中国加入世界贸易组织步伐加快，使中国行***法学的研究逐步走向了世界，有了开放的眼光和拿来主义精神。主要体现在几个方面：第一，这一时期翻译和介绍国外的行***法律、行***法制度以及行***法学研究的作品大量出现，而且在国度的选择上，与八十年代相比，更具有多样性，并且还在一定程度上展开了比较研究。第二，经济全球化给各国法律带来了巨大的挑战，中国在加入世界贸易组织的过程中，也展开了一场规模宏大的法律变革运动，大力改革经贸领域内的行***法规则，其中重点进行行***审批制度的改革，并推动中国司法审查制度进一步发展完善。世界贸易组织的非歧视、公开、透明度等原则，也对行***机关的行为提出了诸如信息公开、公正、参与等方面的要求。作为传统上的国内公法，行***法如何走向世界，国内规则如何与国际规则接轨，如何应对世界贸易组织规则对我国行***法的挑战，成为此间行***法学研究的一个亮点。加入世界贸易组织，客观上也为反思***府与市场的关系，进一步协调行***权与司法权的关系提供了一个有利的时机。22第三，经济问题从来都是一个***治问题，中国的经济自由化也推动了***治自由化的进程。中国***府分别于1997年和1998年签署了《经济社会与文化权利国际公约》（2001年批准）和《公民权利与***治权利国际公约》，两个人权公约的签署，也将对中国的宪法、行***法观念以及制度变革产生重大影响。

要言之，改革开放是中国行***法发展的起点，从根本上来说，二十多年来的行***法制建设和行***法学研究取得的成就，是和改革开放对中国经济体制和***治体制以及法治观念带来的深刻影响分不开的。而九十年代行***法学研究，基本上保持了与时俱进的态势，学术研究与行***法治实践保持着良好的互动关系。从认识论的意义上来讲，无论在何时何地对行***法学研究的考察，都必须立足于本土资源，在更广阔的背景下进行。23另一方面，毫无疑问，行***法学研究也为中国行***法制建设呼号，做出了自己的贡献。比如在出台的各部重要的行***法律中，都有行***法学专家的参与和积极推动。而学术研究也在一定程度上影响到司法领域，出现了具有里程碑意义的司法案例。当然，就学术本身来讲，在剧烈变化的社会中保持必要的自主性和***性也是非常必要的，避免陷入文首所说的弊病。

上述简要回顾，说明的是行***法学研究与行***法制发展以及改革开放以来社会变迁之间的关系。这主要是从外部视角来认识这一转型时期转型的学术研究。下面我们从内部视角，从行***法学研究本身的体系安排和内容上，审视此间行***法学研究本身存在的转换。九十年代行***法学研究取得的最重要的成绩之一就是建立了比较完善的行***法学体系。关于行***法学体系的讨论，学界关注较少，直到九十年代人们才开始自觉地研究这一问题。1991年北京大学法律系行***法教研室在北京首次发起了“行***法学体系与基本内容”研讨会，24该专题才日渐受到重视，不仅有专文论述，而且在行***法学的教材和著作中对此也有所涉及。行***法学体系的构建实际上是将行***法学的研究对象按照什么线索组织起来的问题。因此，这一问题实际包括两个方面，一是行***法学包罗的内容有哪些，另外一个组织这些内容的逻辑。

就前一个方面来说，不同时期的行***法学内容有很大差别。在行***法学体系建构的早期，主要的问题是如何处理行***法总论和分论、行***法学和行***诉讼法学之间的关系。现在，关于行***法总论和分论的争论不大，学者们普遍认为行***法学体系应该由总论和分论两部分构成，只不过是相比较而言，行***法学界比较偏重于总论的研究而已（这一点甚至可以说是现在行***法学研究存在的缺憾之一）。关于行***法与行***诉讼法的关系，现在基本上是两种观点，一种是将行***法与行***诉讼法分离，特别是在1989年《行***诉讼法》颁布后，学界的这种倾向比较明显，但是也有的学者持不同意见，认为行***诉讼法与行***法是不可分的，并且把行***诉讼法作为行***法制监督和救济非常重要的一部分内容纳入行***法学体系中进行研究。25近来，由于行***程序研究的兴起，行***程序在行***法学体系中如何定位亦产生了不同看法。26而随着行***法方式的多样化，又增加了行***指导、行***合同等内容。

此外，八十年代行***法学由于刚刚起步，智识准备不足，加以当时认识上就是把行***法作为行***管理的工具，所以行***法学带有浓厚的行***学色彩，法学的味道比较淡薄，行***法规范研究相当贫弱。这一过程一直持续到80年代末期。再者，早期行***法学研究，沿袭“注释法学”传统，多注重对制度的描摹，而较少探讨行***法学原理性的内容。九十年代行***法学的重大成就之一就是行***法学规范体系的建立和充实，规范研究与基础理论研究远强于八十年代。我们随便拿一本九十年代中后期出版的教材和八十年代的教材相比，就能发现这一点。27

就后一个方面来说，尽管各个学者在研究内容细节的认识上可能会存在差异，但行***法学的基本内容还是可以大体上分为行***组织法、行***行为法和监督与救济法三部分内容。虽然九十年代行***法学研究内容远比八十年代的要完整、丰富和成熟，但是研究的逻辑结构却基本相同，都是围绕行***活动的过程来安排行***法学的框架，并没有超越行***学的思路。行***法学研究强调行***活动本身的特征，但是却忽视了行***法的功能特征。也正是因为如此，随着行***活动的丰富、手段的多样化，行***法学的体系安排却给人以犬牙交错之感，而从各国进口的制度和理论在缺乏系统吸收处理的情况下，使得行***法学体系看上去像个杂乱的拼盘。造成这种现象的原因，是因为传统的逻辑体系下无法容纳更多新涌现出来的内容，要改变这种情形，就必须换一种新的行***法认知模式，并据此重新整理行***法学的内容体系。在当前可供选择的模式中，最具有说服力的可以说是平衡理论。

从八十年代中期开始，学术界开始有意识地讨论行***法学的基础理论。但是，到1993年平衡理论提出之前，一直是波澜不惊。平衡理论提出之后，在学术界一度引起交锋，28而经过数年的发展，该理论日益成熟，形成了比较系统的理论体系。平衡理论以“行***权－公民权”关系作为主要的认知路径，并且把这一关系作为行***法的核心命题。29平衡理论认为，传统的行***法是以行***权单极核心为出发点的，或者强调保权，或者强调控权，或者是试***兼顾二者。对行***权和公民权相互关系的认知与定位的不同，价值取向和目标的差异，造就了管理理论、控权理论和平衡理论三种理论模式。管理理论认为行***权与公民权二者之间是命令与服从关系，主张二者法律地位不平等，强调和维护行***特权。控权论则认为要控制行***权，保护相对人的权利。而平衡理论则认为行***法关系的各方主体都是能动的，扩张的，具有两重性。双方既对立又合作，是行***法制发展的根本原因。因此，行***法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。在中国现有的法治条件下，重点是强调制约行***权。行***主体应维护和增进相对方的合法权益，行***相对方要理解和支持行***主体的***行为，特别是要通过互动的参与机制形成和谐、合作的行***关系格局。30管理论在前苏联的行***法学中占有统治地位，并对中国的行***法产生了重要影响。管理论在中国的发展是与中国的计划经济体制以及传统的法律观念相适应的。八十年代前期出版的一系列著作中，从基本概念到结构体系，大多强调行***机关管理的功能，忽视行***机关的责任和相对方的权利。但是很快，在社会现实的强烈冲击之下，这种极端强调行***机关优越，强调公共利益优位的观点就被抛弃了。控权论模式更理性地看到了行***权是一把双刃剑，但是出于对行***权根深蒂固的不信任和方***上的个人主义，强调通过立法、行***程序和司法审查对行***权——最主要的是行***机关的裁量权——进行控制，保护公民权利。这种模式在传统的英美行***法中占据主导地位。31在我国八十年代中后期以后，出于对行***权力滥用的忧虑，这一理论受到了很多学者的青睐。平衡论则认为，现代行***法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行***权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益的关系。平衡论为行***法面临的现代社会诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排提供了一种规范理论，其兴起的社会历史背景就在于剧烈的社会变革，打破了原有的社会结构，已有的制度安排已不能适应新的形势需要。

有什么样的理论基础就有什么样的行***法学体系，不同的理论也有不同的制度安排和重点。但无论持何种理论，行***法学体系的建构都应该从对行***法本质特征的认识入手，作为建构的逻辑起点。也正是在此意义上，可以说，行***法学体系和行***法的基础理论是密不可分的，行***法学基础理论是整个行***法学大厦的地基和各种具体内容的黏合剂，是贯穿整个行***法学的红线。现在，学术界已经逐渐认识到了这一问题，并开始自觉地加以运用。32不过，在转型时期，行***法学的发展非常迅速，许多内容的定位确实具有一定的难度，而学术界虽然已经抛弃了旧有的模式，但又却差不多形成了没有什么模式的新模式，什么东西都往筐里装。剧烈的社会转型为中国行***法学带来了前所未有的挑战，迫切需要在一种理论的指引下进行清理整合，这也是刚刚摆脱了稚气的中国行***法学难得的历史机遇，可以借此摆脱言必称欧美的西方法治中心主义，培育有中国特色的行***法学体系，为真正解决中国的问题贡献一己之力。

二、方***篇

近来，法学界区分了法学方法和法律方法，“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律……”。33不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”34相应地，行***法学界也将方法问题区分为行***法学方法和行***法制方法。35不同的方法提供了不同的视角，但是同时每种方法都有其自身的局限性，因而行***法应该综合运用多种方法，寻求从多个角度看待行***法律现象。

就行***法学方法而言，与以前相比，九十年代行***法学的一个重要特点是方法的多元化，逐步发展为一门综合性的学科。在现代法学理论中占主导地位的传统是法律实证主义，实证主义基本要素包括两个：一个是法律是人类的创造，它是人类通过某种程序安排的结果，而不是上帝意志或自然秩序的安排。二是通过运用18世纪和19世纪所谓的“自然的”或“物理的”科学方***，法律是能够被研究，被恰当理解的；这种方式被称为实证主义方法；为了追求客观性，它试***消除科学家的任何主观要素。36实证主义法学方法的兴起，与十八、十九世纪自然科学的兴起密切相关，它试***通过运用价值无涉的科学方法，实现法学的科学化。与实证主义方法相对应的是规范主义方法。

就行***法学来说，实证主义研究主要是“行***法是什么”或“如何存在”的问题，描述真实世界的行***法是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施的后果等问题。其主要任务是描述、解释、预测、分析。规范主义研究是关于行***法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它包括两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行***法应当做什么，不应当做什么，旨在提出和阐述一套令人信服的价值观和伦理规范；二是具体的制度安排领域，即为了实现相关的价值目标，应当采取什么样的制度安排，或者提出什么样的立法建议，找出既有法律规定和法律实践中的不足，并提出解决问题的方法。37

早期行***法学与其他法学学科一样，主流研究方法是注释法学，将行***法学研究建立在语义分析的基础上，遵循形式主义或分析实证主义的思路，视行***法为一个孤立的“自治领域”，将学术研究的任务确定为分析行***法条文的逻辑、结构和语义，必要时由此归纳行***法自身的术语、概念和原理，排斥对行***法现象做***治学、经济学、社会学和历史、文化等非法律因素的考察。38这种研究方法，是自民国以来凯尔森纯粹法学这一指导方法的延续。另一个方面，行***法学研究又辅之以***治和意识形态的话语。共和国成立后，马克思主义取得了意识形态的正统地位，法律蜕变为阶级斗争的工具，阶级分析的方法也就成为法学研究的重要方法。***治和意识形态的影响绵延不绝，直到九十年代前期，“姓资”还是“姓社”，“左”还是“右”的问题还曾困扰法学界。

八十年代以来，中国加强民主与法制建设，实现从工具主义向法治主义的转变，行***法观念处于剧烈的变化过程中，主要问题在于重建行***法的合法性基础，而人们对很多价值问题存在重大分歧。另外，直至当前，填补空白，建立比较完备的行***法制体系是一个尚未完成的任务，行***法学首先要解决的是“有法可依”的问题。这两个方面的因素决定了行***法规范研究在行***法学中占据主导地位。应该说，随着社会主义行***法制体系的初步形成，九十年代行***法学从一定程度上开始重视实证行***法学的研究。也有论者指出，目前中国学者的基础研究仍主要局限于“单向度”的规范行***法学，是以“规范主义研究为中心”的行***法学。39而学术界在很大程度上漠视乃至混淆实证行***法学和规范行***法学两个领域的区别，是导致目前许多错误命题的根源。40而如果要建立“作为严格社会科学的行***法学”，行***法学的任务是“提供实证理论：描述、解释、预测行***法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排”。41且不说这种区分本身就隐含了价值判断，是否科学尚值得争论。正如前文所言，转型社会的实际情形一定程度上决定了目前行***法学规范研究的中心地位。

法学中的实证主义包括分析实证主义和社会实证主义两种形式。二者都反对自然法观念，不过分析实证主义主张法律是封闭的逻辑体系，42而社会实证主义认为，法律植根于它所规制的社会，并受其调节，要认识法律现象，必须考虑人类社会的实际情况。43因此，社会法学不仅反对传统的自然法观念，同时还反对分析法学所主张的形式主义。二十世纪初在德国兴起的“自由法学运动”，其目的就是要反对以概念主义和形式主义为主要表征的概念主义法学。用卡多佐的一句话说，就是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。社会实证主义无疑为行***法学提供了诸如社会学、心理学、***治学、人类学、经济学、诠释学等综合的研究方法，行***法学不再是一门封闭、自足的单一学科，而是成为开放、回应型的综合法学。从八十年代以来，中国社会就一直处于转型时期，行***法制建设与社会结构的变迁处于互动的关系，形式主义的研究方法无助于在更广阔的背景下行***法的认知。九十年代行***法学从一定程度上开始重视社会实证行***法学的研究，其中，运用较多的是经济学的方法，如公共选择、博弈、成本效益分析、交易费用等理论。44不过，相比较规范研究而言，行***法学实证研究总体上还比较薄弱。

实证主义研究方法的兴起，是和近代科学观念分不开的，其目的是要在社会科学领域寻找“科学的”结论，也就是真理，但是其所意***寻求的客观性，不仅在社会科学领域内难以企求，即使在自然科学领域也已经受到了挑战。由于人类精神现象具有不确定性和开放性，在一定意义上，对其研究只能采用“对话商谈”的诠释学方法。行***法学研究的对象应该是一个事实和价值的综合体。而在后现代社会的语境中，法律的独特性更多地来自其功能的多样性以及它所构成的社会形式的开放性，法律也具有后现代生活的极端不确定性的某些特征，其多义的结构也使它包括在许多对立的阐释和语言中，法律的灵活性也使其具有多重趋向。这对传统法学的研究方法提出了挑战。当我们避开实证主义而转向解释或者阐释学对社会的法律现象进行批判性探究时，就会出现批判法学的各种疑问，这些疑问实际上可以被解读为对社会进步以及法律在构建完全现代的社会秩序过程中的建设性作用的质疑。45批判法学运动的中心议题就是使社会组织回归人类关怀、回归较少受到异化的社会生活和人类交往的形式，其目的在于希望人类条件能够得到改善，充满了人文主义的关怀，试***把“人性带回到理性之中”。46虽然批判法学批判有余，建构尚显不足。不过，在注重行***法秩序构建的行***法学研究中，我们迫切地需要批判的人文关怀精神。

行***法律的运用是将规范用于事实，是一种判断活动。在逻辑上，方法***于判断，而判断要根据方法获得。就行***法制方法而言，传统的方法主要是法律解释的方法。法律解释的主要任务在于解决判断的大前提的确定性，其具体方法包括诸如语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等，而剩下的任务就只是进行演绎推理。这种方法和实证主义法律观有着密切联系，即认为法律是一个封闭的体系，法律为一切问题准备了唯一正确的答案。但是，自19世纪末20世纪初以来，这一观念逐渐受到了渐次兴起的社会法学派的质疑，法律不再被视为是封闭、自足的体系，而是“开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱”。47相应于这种开放的法律观，法律方法的内容也有了极大的拓展，由原来的法律解释和简单的演绎推理发展成为包括法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法在内的一般法律方法。法律应用已经不仅仅是一个简单的推论活动，在某种意义上也是法律重新发现的过程，而推理的方法除了演绎之外，还有归纳、类比等概括形式。法律方***的这一发展，对于发展行***法制方法也具有重要的启发。

三、本体论篇

九十年代中国的行***法学，与八十年代相比，在本体研究上取得的最大成就可以说是行***法规范理论进一步完备。这一成就，与行***法基础理论的研究可以并称为九十年代行***法学研究取得的最重要的两项进展。择其要者，九十年代行***法规范理论的研究，主要体现在行***法律关系理论、行***组织和行***主体理论、行***行为理论、行***程序理论和行***监督与救济理论等。

第一，从行***管理法律关系到监督行***法律关系。

法律是以人们之间的权利（力）关系为基础的，行***法律关系也是行***法学研究的基础。应该说，行***法律关系理论和行***法学基础理论的研究密切相关，从某种意义上可以说，目前中国行***法学基础理论的研究，是围绕着行***法律关系理论展开的，至少从平衡理论的角度来看是如此。行***法律关系实际上是行***权与公民权关系在行***法中的体现，对公民权和行***权关系的定位，也就决定了对行***法的定位，从而其构成了行***法的理论基础。传统行***法将行***权与公民权界定为管理与被管理的关系，“行***法就是调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律规范。”48这也就决定了行***管理法律关系是其行***法所调整的主要内容，如果不是全部内容的话。49而对行***权抱深刻怀疑态度，秉持个人主义传统的理论，则强调对行***权的监督与制约，因而其所认为的行***法就是“规范和控制行***权的法律规范的总称”，50行***管理法律关系处于从属的地位，甚至完全不予考虑。这两种认识，都没有正确区分行***法律关系与监督行***法律关系，过于强调其中一方，而忽视了另外一方，不符合行***法学的基本架构。在全面考察行***权与公民权关系的基础上，九十年代中期，一些学者在提出并且系统论证监督行***法律关系的基础上，将行***法界定为“调整行***关系以及在此基础上产生的监督行***关系的法律规范的总称”。51

这一变化的轨迹也和中国法制发展的实际情况有关。八十年代初期，行***法处于草创阶段，除了已有微薄的积淀之外，学术界主要是从苏联等国寻求智识资源，遵循极端功能主义的进路，强调行***法的管理作用，这也是与其时代背景相一致的。因此，此时行***法学偏重于对行***管理法律关系的认知，这种认识也直接反映了人们对行***法性质与特征认识的局限性。《行***诉讼法》和《行***复议条例》、《行***监察条例》以及《国家赔偿法》颁布以后，监督行***理论有了很大的发展，学术界在吸收了功能主义某些进路的基础上，将行***法所调整对象界定为行***管理法律关系和监督行***法律关系，并且进而挑战传统法学上所认为的“民事法律关系是平等主体之间的关系，而行***法律关系的主体是不平等主体之间的关系”，反思行***权的优越地位和不平等的行***法律关系理论。52

行***法律关系理论的发展，对于修正传统行***法的定义，重新科学地界定行***法的概念，构建完整一致的行***法学理论体系具有重要意义。当然，在不同的时代背景下，对行***法价值与功能的需求是不一样的，包括平衡论者在内，也认为在当下重点应该放在监督行***法律关系上。但是，这并不意味着从认识的角度，我们可以忽视其中的任何一方。行***管理法律关系和监督行***关系二者相辅相成，亦相反相成，共同构成了行***法所不可缺少的内容。53

第二，从行***组织理论到行***主体理论54

行***法学界对行***组织法的研究自八十年代初就已经开始，至1989年《行***诉讼法》颁布之前，基本上是围绕行***机关展开的，由此形成了“行***机关”研究范式。由于当时人们的主要关注点是改革与完善行***组织，所以，该范式的主要内容也就偏重于行***机关的性质、类型、体系、结构、编制、工作原则以及国家工作人员具体的管理制度等。该范式在早期的行***制度改革中发挥了重要作用，但是随着研究的深入，脱胎于行***管理学的这一范式本身所具有的局限性逐渐暴露，作为一个概念分析工具式微，逐渐被“行***主体”范式取代。55

行***主体范式突破了行***机关范式将公共行***视为国家独占职能的理论模式，为行***授权、行***委托、行***机关与内部机构、派出机构和公务员之间法律关系的研究奠定了重要基础，从而有助于确定行***行为的效力、确定行***诉讼的被告资格和法律责任的归属等问题。行***主体范式在学术界的主导地位将近十年，最近已受到了比较强烈的批评和质疑。由于行***主体这一术语是从国外进口的，所以其中大部分来也是来自比较法视角的批判，56试***对行***主体范式进行重新建构，并且对行***组织法的研究进行了比较全面的审视。有学者将对行***主体范式的批评和挑战归纳总结，认为真正构成挑战的是来自两个方面：一是关于行***诉讼诉讼被告资格的确认问题，一是关于实体行***权和行***责任的归属问题。57前者主要是由于行***主体理论与行***诉讼被告资格联系过于紧密，在最高人民法院扩大行***诉讼原告资格的努力下陷入了尴尬的境地，有丧失***性之虞。58至于后者，则关涉行***主体和行***责任的实际承担主体之逻辑上的矛盾。59就行***主体范式建构意义上来说，目前较为流行的意见是师法国外，以中央和地方分权以及公务分权为基础，构建国家、地方团体和公务法人三类行***主体。由于这一理论的实现，尚有待中央与地方事权关系的进一步厘定，有赖于地方自治的培育与发展，因此，此等制度之实现非一朝一夕之功，有学者则从目前现有的本土资源出发，根据中央和地方财权分离的状况，提出将行***主体分为中央***府、地方各级***府和经过特别授权的公务组织，而将前述模式的实现期之于未来。60就目前来说，行***主体范式的研究主要还停留在抽象的反思和建构的水平，对具体问题的研究尚有待进一步展开。

在对行***主体范式进行反思和重构的同时，是行***组织法研究的逐步复兴。在八十年代中后期行***主体范式形成以后，行***组织法的研究在某种程度上被忽略了，甚至遭到了有意识的排斥。从内容上来说，行***组织法至少应当包括四个方面：第一是狭义的行***组织法，第二是行***编制法，第三是公务员法，第四是公物法。61八十年代早期对行***组织法的研究，往往是从管理学、行***学的角度出发，囿于事实性的描述。九十年代行***组织法研究的复兴，主要受三个方面因素的推动：一是行***主体范式的不足，许多内容并非该范式所能涵括；因此这一时期强调全面研究行***组织法，而在研究内容上又以公务员法为重点。二是行***组织立法的需要，历次机构改革难以摆脱膨胀——精简——再膨胀循环怪圈的重要原因之一，在于行***组织立法的滞后；因此这一时期研究和推动行***组织立法，强调公共行***组织法治化。62三是在***府与市场、国家与社会关系重新整合的背景下，***府职能的调整与分化、中央与地方分权以及公务分权引起了更多的关注。因而这一时期强调通过行***组织法重新界定***府职能，厘定中央与地方权限，而最引人瞩目的成就是对非***府行***组织的研究。

非***府行***组织的兴起和***府职能转变、调整的改革趋向是分不开的，也是行***机关范式向行***主体范式转变的一个重要原因。***府职能的调整和转变，是以国家与市民社会的重新定位为基础的。就国家与市民社会关系而言，改革开放前中国社会基本上被国家吸收，形成了一元化的框架。而改革开放以来，***府简***放权，“掌舵”但不“划桨”，逐步从经济和社会领域退却，市民社会培育和发展的结果，是形成了二元化的框架。63公域和私域构成了整个社会结构谱系的两极，不过，两极之间的界限并非是一清二楚的，而且在很多情形下互相交融，你中有我，我中有你。就法学而言，与这种社会结构相对应的是公法与私法的划分，64许多非***府性的中间组织承担着在公域和私域之间进行沟通的作用，不同的是由于在这一谱系中所处的位置不同而在性质上有所偏重，这些非***府性中间组织中相当一部分担负着某种公共行***职能，或者本身就是为了某种公共行***职能的实施而专门设立的。65这一变化反映在行***法学研究中，除了继续关注传统行***组织——也就是行***机关之外，学术界对上述组织表现出了极大的兴趣，对诸如公立高等学校、行业组织、社团、基层群众自治组织以及某些***监管机构等进行了研究。66

当然，这些研究只能算是初步的，在很多方面还需要进行更为深入的挖掘。尤其需要指出的一点是，***府职能的转变一方面还权于私域，散权于社会，***府有时会将传统上属于***府核心职能的一部分权力，在追求效率或者其他价值的考虑下，交付给私人组织行使；67另一方面改革传统的行***组织，引入某些私人组织的活动原则和方法，引入“企业家”精神。这两个方面的变化，对公与私的划分构成了进一步的挑战，以及如何对私人组织进行制约，如何对公共组织进行激励，这些新的组织方式和行***过程将具有什么样的行***法意义，都需要进一步加以关注。

第三，从强制到非强制、从单一到多元的行***行为理论

行***行为理论所涉内容非常庞杂，因而出于研究上的便利分为行***行为概述和分述两个方面，前者研究行***行为的一般理论，而后者则展开对各种具体制度的研究。本文的概括亦如是。九十年代行***行为的研究，相比八十年代而言更为丰富。这一时期对行***行为理论研究产生重大影响的是，市场经济的发展推动了***府行***手段的多样化和复杂化，特别是行***合同与行***指导行为的提出和发展，对传统的行***行为概念和特征、行***行为的分类等带来了具有***性的影响。从内容上来看，这一时期的研究更为细致完备，不仅传统的诸如行***处罚、行***强制行为的研究更为深入，诸如行***合同、行***指导行为的研究也相当充实。这一时期的研究也和具体实践密切结合，推动和促进抽象的理论思辩向具体的制度建构发展。尽管如此，目前对行***行为理论研究还是存在两个比较大的问题：一是研究内容主要师法德国、日本和我国台湾地区的理论，斧凿痕迹明显，中国问题意识尚显不足；二是对已经制度化的某些领域，研究方式限于制度的描摹和注释，缺少实证分析和进一步的挖掘。

行***行为一般理论研究

行***行为一般理论的研究主要包括行***行为的概念与特征、行***行为的构成、行***行为的分类、行***行为的效力和行***行为的合法要件几个方面。

就行***行为的界定而言，目前争议颇多，由于划分标准很不统一，学者们所持之观点从最广义的行***作用到最狭义的行***处分皆有，并由此带来行***作用、行***行为、行***法律行为、行***事实行为等概念的混乱。68从正面界定的困难，使学者们转而诉诸行***行为的构成要件，从主体要素、职权要素、法律要素和目标要素等角度予以界说。69与行***行为的界定有密切关联的是行***行为的特征，一般来说，学术界将其归纳为从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等五个特征。70正如上文所说，近来行***行为的新发展已对这些特征构成了挑战，如行***合同行为或者说双方行***行为对单方意志性的突破，行***行为无效理论对效力先定性的挑战，行***指导行为或者更广泛意义上的非强制行***行为对行***行为强制性的冲击。

行***行为的分类，是出于研究的便利而依据不同的标准对行***行为进行的划分，对于进一步认识行***行为的特征，分析行***行为的合法性以及确立不同行***行为的救济方式具有重要意义。在我国行***法学中，最重要的一种分类可以说是抽象行***行为和具体行***行为的分类。除此之外，比较重要的还有内部行***行为和外部行***行为、羁束行***行为和裁量行***行为、依职权的行***行为和依申请的行***行为等。而随着行***手段的多样化，诸如行***合同、行***指导等行为的兴起，也带了新的分类方式，诸如单方行***行为和双方行***行为、“强制行***行为”和“非强制行***行为”，71这也为认识行***行为的性质和特征提供了新的视角，在一定程度上突破了传统的行***行为认知模式。不过，各种行***行为的分类似乎都不是绝对的，具有进一步探讨的余地。在九十年代行***法学研究中受到冲击最大的，莫过于抽象行***行为和具体行***行为的分类标准。在八十年代学术界借鉴法国行***法理论确立了这一分类后，1989年的《行***诉讼法》将“具体行***行为”法律化，从而“抽象和具体”的分类直接和行***诉讼的受案范围勾连，并且最高人民法院在相关的司法解释中对“具体行***行为”的确定提供了明确的标准。然而，抽象与具体之分在提供便利的同时，由于其自身存在的模糊之处，有时候也成为法院拒绝受理相应案件的藉口，而学术界亦对抽象行***行为与具体行***行为的划分标准进行了检讨。在此情形下，实务界一方面承认这一分类，另一方面取消了原来给出的标准，将其判断留给法院和法官进行裁量。72

就行***行为的合法要件而言，这一时期的研究区分了行***行为的成立、生效和合法要件，而此前对三者的区分不是很明确。现在学术界对行***行为的合法要件基本形成了共识，认为主要包括主体合法、权限合法、内容合法、程序和形式合法等方面。行***行为效力理论的研究，是九十年代行***法学研究取得的重大进展。一些学者引介德国、日本等行***法学研究的理论，提出了行***行为的公定力、确定力、拘束力和执行力“四力”理论。另外，亦有学者对行***行为效力理论提出质疑，主要表现为行***行为效力的内容和无效行***行为对公定力的挑战以及行***行为的实质确定力。73围绕行***行为的效力，学术界还进一步讨论了行***行为的无效、撤销和废止，并且不再限于抽象的理论探讨，而是结合具体的法律制度和司法实践进行分析。74不过，从总体上来说，关于行***行为效力理论的研究，还主要局限于各种效力变化的含义、原因以及简单后果，理论探究性较强，未能有力地指导实践。

行***行为具体制度研究

行***行为具体制度的研究，本文拟从行***立法、行******、行***司法三个方面进行简要考察。

第一，关于行***立法的研究。这里所说的“行***立法”，采用通说，是指有关行***机关按照法律规定的权限和程序制定和行***法规和规章的活动。75首先是关于行***立法的含义、特征以及分类的讨论。第一，在我国行***法学发展早期，曾就行***立法的含义进行过讨论，并且认为广义上的行***立法是指行***法的制定，即国家立法机关和行***机关颁布一切有关国家行***机关管理职能的法律、法规的活动，76现在一般将立法机关的制定行***法的行为排除在外。第二个是“行***立法”这一术语本身是否科学，有人认为从权力分工的角度来看，这一术语本身就是一个悖论，是不合理的。77第三，行***机关制定其他规范性文件的活动是否属于行***立法。一般认为，抽象行***行为包含了行***立法行为和制定其他规范性文件的行为。但是，如果说法的本质是一种行为规则，许多其他规范性文件和行***立法在性质上没有什么差别，不过是人们根据这一分类所赋予其不同的等级效力而已。无论是在做出这一分类之时还是今天，对其他规范性文件的规范和控制一直是学术界关注的重要内容，但是采用这种分类方法对于认识其他规范性文件的性质以及控制作用并不大。这一点已经引起了学界的反思。78第四，行***立法的性质是职权立法还是授权立法。这也直接关系到行***立法的分类。对于行***机关立法权力是依照职权固有的，还是根据授权获得的认识不同，就形成了职权立法和授权立法之争。职权立法说认为，行***主体源于宪法和组织法的立法权，是行***权固有的组成部分，运用这种职权进行的立法是职权立法，只有根据单行法的授权以及特别授权决定所进行的立法才是授权立法。因此行***立法可以分为职权立法和授权立法，授权立法又分为一般授权立法和特别授权立法，前者是根据单行法律、法规进行的授权立法，后者是根据专门的授权决议进行的授权立法。79授权立法说认为，行***机关的立法权都是来源于宪法和法律、法规的授予，所有的行***立法都是授权立法，依据宪法和组织法规定进行立法的活动是一般授权立法，而依据特定法律、法规以及特别授权决议进行的立法则是特别授权立法。80从法理上讲，行***立法是职权立法还是授权立法，将导致不同的立法规则和宪法约束，尽管学术界目前存在上述争议，但是似乎并没有特别关注这一点。

其次，随着行***立法效力等级、规范冲突、立法技术等理论的初步形成，行***立法的程序规范引起了学术界的重视，并且逐渐加强对行***立法公开、参与制度的研究，引介国外关于行***立法听证制度方面的规定。目前，国际行***法的发展趋势之一就是行***相对方更多地参与行***立法，这就需要在程序中设立一系列的机制，保障相对方的利益能够得到更好的体现或代表，这些机制包括行***机关与利害关系人之间的协商、讨论机制，专家、学者参与立法的机制等。这也是与公民参与的大趋向是一致的。另外，此时期行***立法研究对立法规划、起草、协商、审查、备案、公布等具体立法程序进行了深入研究，并推动了行***立法程序的制度化，先后出台了《立法法》（2000年）和《行***法规制定程序条例》（2002年）、《规章制定程序条例》（2002年）。

此外，此阶段行***立法还初步涉及了中央和地方行***立法权限的划分；经济全球化，特别是加入WTO对行***立法的影响以及司法对行***立法的监督等问题。81

第二，关于行******的研究。行******行为的研究，表现为从单一到多元，从强制到非强制的发展趋向。传统行***法学研究，比较关注警察行***、秩序行***下的行******行为，如行***处罚、行***强制、行***征收和行***征用等，而九十年代行***法学，除了继续关注警察行***手段，其研究更加细致成熟之外，还关注福利行***、给付行***下一些新的行***手段，如行***给付、行***奖励等。这一时期还有两类行******行为受到了特别关注，一是由于***府职能的转变，由全能***府向有限***府转变，所以行***许可、行***规划等宏观调控备受关注；二是非强制行***行为，如行***合同、行***指导也引起了行***法学界极大的兴趣。

受学术研究的强势推动，许多行******方面的法律出台或者提上了议事日程。如《行***处罚法》（1996年）、《***府采购法》（2002年）、《行***许可法》（2003年），而《行***强***》、《行***收费法》等也提上了立法日程。

由于行******行为形式多样，尽管已有研究取得了比较大的进展，但还是存在较多的空白与不足。就已有的研究状况来看，相当一部分行******行为的研究仅对其概念、性质、作用、程序和监督等进行了初步的介绍，制度描述明显强于学理分析。此外，研究方式和研究进路从总体上说还比较陈旧，视野比较狭窄。例如行***许可本身与***府管制以及***府和市场关系联系密切，因而应当从更广阔的制度背景下进行分析，尽管行***法学界早在九十年代初期就提出了对***府管制的关注，但是直到目前为止，对这一领域研究比较多、比较成熟的还是经济学界，而法学领域比较有创见的高水平的研究还寥寥可数。行******行为的规范分析较多，实证研究还很薄弱。

第三，关于行***司法的研究。学界对行***司法行为研究较多的是行***复议和行***裁决，特别是行***复议的研究，为《行***复议条例》的制定（1990年）、修订（1994年）和《行***复议法》（1999年）的出台做出了重要贡献。而学界也围绕行***复议条例以及行***复议法存在的问题和不足展开讨论，为推动行***复议制度的进一步完善起到了重要作用。

这一时期行***复议理论的讨论，主要是围绕立法展开，争论的焦点主要集中在行***复议的性质、复议范围、复议管辖、复议组织、复议程序等。就行***复议的性质而言，主要有“行***说”、“司法说”和“行***司法说”三种观点。82关于复议范围，包括了行***复议的权利保护范围和对行***活动方式的监督范围。《行***复议法》吸收学术讨论的部分成果，将公民、法人和其他组织的各类合法权益都纳入了保护的范围，并且进一步将监督范围扩大到部分抽象行***行为。就复议管辖而言，则提高了行***复议管辖的级别和当事人自由选择管辖机关的程度。83关于行***复议程序的讨论主要集中于是否应司法化等。除此之外，这一时期还讨论了行***复议和行***诉讼的关系以及行***复议制度和行***诉讼制度的衔接问题。84

关于行***裁决的讨论，主要是围绕行***裁决的性质以及行***裁决的程序和司法审查展开。就各国法律发展的趋势来看，一般行***裁决都要接受司法审查。行***裁决司法审查所派生的一个问题是行***诉讼与民事诉讼关系或者说行***附带民事诉讼的问题。85

第四，从实体到实体程序并重：行***程序研究的兴起

无论是中国法学理论还是法律实践，传统上都是将实体置于程序之前，或者仅仅将程序当作实现实体的手段，忽视程序自身的***价值。甚至将行***程序视为管理行***相对方的手段，行***程序规范可以赋予行***权力等。86随着行***法治观念的转变，人们逐渐意识到行***程序的价值，不仅开始研究程序性行***行为，把行***行为当作一个动态的不断连续的过程，87而且开始探讨行***程序法治化的可能以及必要性，其取得的一项重要的阶段性成果就是1996年《行***处罚法》的通过。如今，学术界主要围绕行***程序法治化的问题，展开了深入探讨，行***程序问题是九十年代，尤其是中后期，行***法研究的一个亮点。88

行***程序的兴起，受多种因素的推动。简举数项，一是行***民主化、公民参与，实行行***公开，以看得见的方式行使正义；二是在行为过程中规范和控制行***权；三是保护行***相对人的合法权益，听取相对人的意见；四是决策合理化之需要。学界根据对行***程序的价值定位，比较借鉴美、德、日、澳等多国经验，具体探考行***程序的基本原则以及各项制度要求，如听证制度、表明身份制度、告知制度、陈述和申辩、调查制度、说明理由制度、时效制度、案卷制度等。在此基础上，基本上把行***程序界定为行***行为的时间和空间上的表现形式，行***程序在总体上是行***机关的义务性规范，为行***机关和行***相对人提供博弈的制度框架。这一性质和价值定位认识的转变，为确立行***程序的基本原则、基本制度以及行***程序法典化的科学论证提供了重要的理论前提。

当此时期，学界研究的重点乃行***程序的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行***程序违法的后果以及司法审查等。学者们基本认同程序正义的观念，区分了行***程序的一般原则和行***法的一般原则，把效率和公正作为行***程序法不可偏废的价值内涵，为行***程序的立法模式提供了有益的指导。学者们还从实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利，对程序性权利的确认和保障，使相对人能够自主地为权利的实现进行斗争，而不完全将行***权力的理性化行使寄托于行***官员的自我节制上。对于行***程序违法的种类、形式和相应的司法审查，学术界也进行了比较深入的讨论。在具体制度上，听证制度是行***程序法研究的热点，形成了以听证制度为核心的行***程序制度设计，并围绕听证制度的原则、价值和完善我国的听证制度进行了比较深入的讨论，对于推动行***处罚听证制度、价格听证制度的发展起到了积极的作用并且产生了较大的社会影响。

行***程序应当法制化，这已经成为学术界的共识，也是世界各国行***法的发展趋势。此期研究的内容也为中国行***程序法典化贡献良多。由于行***程序法被视为行***法领域的基本法典，因而学界对其研究尤费心思时日。行***程序法和行***实体法的关系，分散立法还是统一立法，效率模式、公正模式还是效率公正兼顾模式，行***程序法的基本架构、基本原则、主要内容等都进行了比较全面的讨论。如此浩大工程，学术界更进行了大量的比较研究，探索其他早发国家，在行***程序立法方面的经验、教训，移译其典章、制度，以资中国立法借鉴之需。

行***程序的研究虽然已经取得了相当大的成就，但是目前来说一般还是在总体上进行一般性的讨论，不太注重对现有的行***程序规则和办事规则进行研究，在方法上，应注意避免简单照搬国外现有的制度，以免其在中国的文化背景下水土不服，并且要展开实证分析。在观念上，则应防止走向两个极端，一个在上文已经说过，且现在已经基本上为学界否弃，另一个则是片面强调行***程序的***价值，甚至将其作为行***法的全部内容。在内容上，***务公开和公民参与的具体制度建构以及具体运行效果需要进行全面深入的研究。

第五，行***救济理论89的丰富和完善

中国行***法学初起步时，偏重行***管理，因此在内容上，相对方权利的保障和救济没有得到足够的重视。但随着行***法学将研究范式从管理转向控权，强调行***法的规范和控制功能，双线型研究进路的确立，对行***主体的监督和控制，对行***相对方的保障和救济占据了行***法学研究内容的半壁江山，行***救济理论也得到了应有的重视。此期行***救济理论的研究，主要在救济的实现与完善的大思路下，围绕行***救济制度的建构与修正进行，取得了丰硕的成果，并且推动了行***法制建设的发展，为《行***诉讼法》、《国家赔偿法》等的出台起到重要作用。后又围绕行***诉讼和行***赔偿、行***补偿等具体实施中暴露出来的问题，展开深入研究，为行***救济制度的完善也起到了重要作用。行***法学界做出上述良多努力，对于行***法治观念的形成也起到了重要作用。

行***诉讼理论作为行***法理论的重要组成部分，提出较早，但是其理论及观念的深入是随着行***诉讼实践的深入发展而相与进行的。八十年代行***诉讼理论的论证为《行***诉讼法》的最终通过起到了重要作用。《行***诉讼法》的通过在我国行***法制史上具有划时代的意义，标志着我国行***法制从工具主义时代转向法治主义时代。90进入九十年代，行***诉讼实施过程中的理论和实践问题是此间研究的重点和热点。例如具体行***行为的认定，受案范围，原告资格，法律适用——主要是“参照规章”，证明责任，裁判形式，诉讼的社会效果，审判体制改革等。学界的研究，又推动了行***诉讼审判实践的发展，其成果被有限度地采纳。91

权利受到侵犯之后，应当进行补救，否则名惠而实不至。从行***主体的角度来看，对相对人合法权益进行补救也是行***责任的一种重要形式。就行***法而言，主要的补救手段有两个，一是行***赔偿，二是行***补偿。1954年宪法92和1982年宪法93都对此做了明确的规定。后来的一些法律，如《民法通则》和《行***诉讼法》也规定了也有这一方面内容的规定。94这些内容的确立，是民主法治进步和相对方地位提升的重要体现，在中国行***法制发展的历史上具有其应有的地位。但是，这些规定主要是原则性的，过于抽象，对于补救的范围、补救的程序、补救的标准等没有明确，因而操作性不够强。八十年代末九十年前期，学术界围绕行***赔偿的含义、理论基础、归责原则、构成要件、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序以及进行的比较研究，为1994年《国家赔偿法》的出台奠定了重要基础。《国家赔偿法》将行***赔偿作为非常重要的一部分内容纳入，但却没有提及行***补偿。95《国家赔偿法》出台之后，在实践中暴露出赔偿范围太窄——仅限于人身权和财产权损害赔偿；标准太低——实行抚慰性赔偿标准，只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，没有精神损害赔偿；赔偿程序存在不足——赔偿的前置程序往往成为拖延和拒绝的借口等问题。因此，此间又围绕上述问题进行了检讨。

与违法行为给行***相对方造成损害相比，学界原来对合法行为造成的损害关注较少，研究也比较薄弱。行***补偿在国家整个法律体系中具有不可忽视的地位，而且更重要的是体现在宪法上，因此，倘若置于宪法的背景下，以权利视角入手，将大大丰富现有的内容。但就目前来说，行***补偿制度的研究，主要是将其置于与行***赔偿的对比中进行叙述。此外，就是要积极推动建立公平合理的补偿制度，规范补偿的程序。由于宪法对行***补偿语焉不详，目前缺少统一的法律规定，有关内容仅散见于相关的单行法律、法规中，学术界对补偿的研究，主要是检讨现有的补偿程序、标准进行，忧虑法律规定的具体落实，特别是结合行***征用制度进行之，而尤以土地征用补偿案件为多。

四、小结

自改革开放以来，整个中国社会都处于社会转型的巨变期。而与***治理论有密切勾连的公法学主要分支之一的行***法学，也呈现出强烈的转型特点，并且保持了与时俱进的态势。行***法的全部问题都是以行***权与公民权的关系为基础展开的。在这一关系中，可以构建行***权占据绝对主导地位和公民权占据绝对主导地位的两个理想类型，本文中所说的转型，也就是行***权与公民权之间关系的重新调整，从强调行***权的绝对优位向行***权与公民权协调发展的方向转变。这一转变是与九十年代市场化、民主法治化以及国际化的三大趋势相生相随的。无论是从认识论、方***还是本体论意义上来看，九十年代的行***法学研究都呈现出明显的转型状态。而行***法学研究的深入发展，为中国行***法制的发展积淀了深厚的智识资源，为中国的行***立法、法治观念的转变殊多贡献。

文章中枚举转型时期行***法学发展的数点，只是择其要者，而且必然挂一漏万。除此以外，其他如行***相对方、行***法基本原则、行***责任等理论亦是此间行***法学发展比较突出的内容，在其他地方或有提及，而面面俱到，滴水不漏亦非力所能及。

至于转型中的行***法学，将转成什么“型”，不同的研究进路会有不同的看法，不同时期也会有不同的选择。正如在文中已经指出的那样，当前最重要的任务，或许就是在行***法基础理论研究的基础之上，清理、整合现有行***法学的内容，构建统一完备的体系，只有这样，才能既上承历史，又下启未来，才能进一步标明行***法下一步的发展方向。

注释:

1 关于姜明安教授对新中国行***法学发展之分期，参见其主编之《行***法与行***诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第70－72页。该书认为1989年至1998年行***法学发展体现在质上，体现在深度上。表现为四个方面，一是行***法学研究从一般性研究进入专题性研究，产生了一大批专题性研究成果；二是行***诉讼法的研究在行***法学中越来越占有特殊重要的地位，逐渐发展成行***法学中相对***的一门分支学科；三是行***法学的研究比以前任何时期都更注重理论联系实际；四是行***法学研究的深入导致了若干种学术流派的出现。同上书，第71－72页。

2 朱苏力教授在其《法治及其本土资源》一书的自序中发此一问，中国***法大学出版社1996年版，第V页以下。

3 同注1，第70页。

4 ***发展研究中心“经济全球化与***府作用”课题组提出，当代四大国际性潮流为经济全球化、市场化、信息化与民主化，见《经济全球化背景下的***府改革：中国的经验、问题与前景》，载《管理世界》2001年第期。笔者这里所说的三大趋势是从该思想中和包万超博士的一次讲座中得到一定启发。不过，由于信息化对中国行***法（学）发展的影响，到目前为止，尚未完全显现，所以这里没有将信息化这一趋势包括在内。

5 根据粗略统计，1992年发表的行***法学论文数量为517篇，1993年为429篇，1994年为371篇，1995年为379篇，1996年为475篇，1997年为444篇，1998年为487篇，1999年为463篇，2000年为549篇，统计根据为1993年至2002年《行***法学研究》杂志所刊登的该年度论文索引，在这里要感谢中国***法大学***书馆欧阳晨红遍订的索引提供的便利。而1978年至1989年发表的行******文总数约为520篇，统计根据为《新中国行***法学研究综述（1949－1990）》（许崇德、皮纯协主编，法律出版社1991年版）附录所刊该段时期的论文索引。

6 行***法在未来的治道变革中将起到什么样的作用，现在做出预测恐怕为时尚早，但可以肯定的是，在有限的时间内，以宪法和行***法为主要代表的公法价值将持久不衰，所不同者在于其与传统行***法的作用重点和作用机制会有重大差异，中国行***法学也将在对行***法制度变迁的回应中获得新的推力。不过，陈斯喜博士认为，二十一世纪的行***法（学）将呈现出由盛而衰的抛物线型发展趋势，其原因包括：小行***大社会的形成将大大弱化行***权力，从而减少对行***法律的需求；市场自我调控能力的增强将转变行***的角色，其强制性将更为弱化，与商法的界线将变得模糊不清；二十一世纪的法学将走向综合，因而部门法的色彩将更为淡化。参见陈斯喜：《由盛而衰的21世纪行***法（学）》，载《行***法学研究》1998年第4期。陈斯喜博士指出的几点理由，不是使行***法学的研究走向衰落的原因，相反，这些趋势将为中国行***法学的发展提供新的机遇。

7 早期行***法学研究的总结，主要体现为两部综述性作品，即张尚?主编：《走出低谷的中国行***法学——中国行***法学综述与评价》，中国***法大学出版社1991年版；许崇德、皮纯协主编：《新中国行***法学研究综述（1949－1990）》，法律出版社1991年版。此外，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行***法学》（中国人事出版社2000年版），总结了九十年代行***法学研究状况并附评价和未来趋势的展望；杨建顺、李元起合编的《行***法与行***诉讼法教学参考书》（中国人民大学出版社2003年版）是关于行***法学研究论点综述和资料汇编的结合；王学辉主编的《行***法学论点要览》（法律出版社2001年版）是一种卡片式的论点索引，不是严格意义上的综述性著作。除了就行***法学本体内容进行总结的作品之外，也有学者开始考察行***法的学术史，但是相关论著所见不多，较为系统者当属罗豪才、甘雯、沈岿著：《中国行***法学》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93－130页；上注1姜明安主编的《行***法与行***诉讼法》对行***法学术史也有涉及。

8 从九十年代初期以来，《法学研究》、《中国法学》、《法学家》等杂志每年就前一年各部门法学的研究状况进行总结，其中包括了行***法学的研究情况。

9 陈瑞华教授认为这两个方面是中国法学目前存在的通病，关于其批评意见，见陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》2004年第1期。

10 此处借用哲学上的认识论、本体论和方***的概念，主要是出于文章内容组织的需要，并没有顾及哲学上对这种区分方式的批评，也没有将各个概念与其哲学上之意蕴完全对应。并且三个概念之间，也是具有千丝万缕的联系，无法截然分割。

11 参见[英]马丁.洛克林著，郑戈译：《公法与***治理论》，商务印书馆2002年版，中文版序言、第8页、第9页、第43－48页。

12 罗豪才教授在一篇文章指出，社会转型的国内背景与经济全球化的国际背景决定了我国近年来行***法制发展的特征，并且指出了社会转型时期我国行***法制发展的主要内容。参见罗豪才：《社会转型中的我国行***法制》，载《国家行***学院学报》2003年第1期。更加明确地提出研究公法与***治变革之间关系的是，宋功德：《中国公法的崛起与***治变革》，/include/shownews.asp?newsid=2587，2003年12月10日访问。

13 同注1所引姜明安书，第60－62页。宋功德博士认为，“八二宪法的出台，标志着中国公法的正式崛起”。见前注12所引宋功德文。

14 同注1所引姜明安书，第60页。

15 实际上，在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾经指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家***治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”。 1996年第八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”规划和2010年远景目标纲要及关于<纲要>报告的决议》中也指出，“要坚持和实行依法行***，积极推进社会主义法制建设的进程，加强立法，严格***，不断提高广大干部和群众的法律意思和法制观念，努力建设社会主义法制国家。”

16 80年代中期以来，学术界开始探讨有关经济行***法的问题，但即使是在十四大之后，几乎历次行***法学年会上都指出要加强经济行***法的研究，相关的研究也并不多见，尤其是高水平的作品更是凤毛麟角，就笔者所见，专著仅有两本，一是王克稳著：《经济行******》，苏州大学出版社1995年版；一是宋功德著：《论经济行***法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版。之所以如此，其中原因可能有三个：一是法律部分划分导致；二是行***法学者缺乏相应的知识准备。

17 参见董炯著：《国家、公民与行***法：一个国家——社会的角度》，北京大学出版社2001年版。该书第四章从国家与公民的关系角度讨论了“社会转型中的中国行***法律制度”。另外，黎***著：《行业组织的行***法问题研究》，北京大学出版社2002年版，也是从***府与市场、国家与社会的视角考察行业组织的地位等相关问题。

18 这里没有提到的1990年的《监察条例》和《行***复议条例》，因为分别于1997年和1999年被《监察法》和《行***复议法》所取代。其他已经提上立法议程的重要法律包括：《公务员法》、《行***强***》、《行***收费法》、《信息公开法》、《行***程序法》，其他像《编制法》等还处于法规的层级。

19 十五大报告提出，“加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成有中国特色社会主义法律体系”。十六大报告提出，“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形式，加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成中国特色社会主义法律体系。”载中共中央文献研究室编：《中国十三届四中全会以来历次全国代表大会中央全会重要文献选编》，中央文献出版社2003年版，第438页、第677－678页。

20 1984年，彭真委员长在一次座谈会上提出，“要从依***策办事逐步过渡到不仅依靠***策，还要建立、健全法制，依法办事”。见彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日第一版，转引自前注1姜明安书，第63页。

21 关于行***法学界对“依法行***”和“行***法治”的区分，见冯***著：《行***处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第19－21页。

22 目前国内研究世界贸易组织规则的著作多如牛毛，就与行***法内容相关的而言，可以参见袁曙宏、宋功德著：《WTO与行***法》，北京大学出版社2002年版；江必新编著：《WTO与行***法治——行***法的世界眼光》，中国人民公安大学出版社2002年版；冯国基著：《面向WTO的中国行***——行***资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版；孔祥俊著：《WTO法律的国内适用》，人民法院出版社2002年版；江必新著：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版等，还不包括大量的文章和评论。

23 罗豪才教授指出社会转型时期我国行***法制发展有七个方面的主要内容：行***法制观念转变：从人治到法治；行***法权利（力）结构调整：从重权力，轻权利到权力、权利并重；***府职能的转变：从全能***府到有限***府；行***机制的重塑：从单纯制约到制约、激励兼顾；行***行为方式的多样化：从纯粹的“命令－服从”发展为强制、非强制行***并行不悖；从重实体，轻程序，重结果，轻过程转变为实体与程序、结果与过程并重；权利救济与监督行***：制度完善与制度实效并重。并且指出，我国行***法制发展的转型特点是由社会转型的国内背景和经济全球化的国际背景决定的。参见罗豪才：《社会转型中的我国行***法制》，载《国家行***学院学报》2003年第1期。前注12所引宋功德文，明确地提出了要研究公法理论的***治之维，称目前的公法的理论“冷漠”了“真切”的实践，并且探讨了公法制度和***治制度变革的相似性。张树义教授亦在改革的背景下，以社会变迁作为行***法学研究的背景，并且根据“过渡经济学”的启示提出了一个很有意思的“过渡法学”的概念。参见张树义著：《变革与重构——改革背景下的中国行***法理念》，中国***法大学出版社2002年版一书的自序以及张树义著：《中国社会结构变迁的法学透视——行***法学背景分析》，中国***法大学出版社2002年版。

24 见胡建淼：《中国行***法学理论体系的模式及其评判》，载《中国法学》1997年第1期。

25 前引注24的文章中，胡建淼认为应当把行***诉讼法作为一个***的部分，其主要理由是行***诉讼法在1989年已经颁布并且现在行***诉讼法学的理论已经相对比较成熟。在前引注1的书中，姜明安给出了行***诉讼法与行***法不可分的四点理由，同时又认为行***诉讼法相对于行***法的其他部分来说，确实具有相对的***性，第19－20页。目前，持两种观点的学者都不在少数。

26 沈开举认为行***法学体系应该分为行***实体法、行***诉讼法和行***程序法三部分，沈开举：《行***法部门划分和行***法学体系分类问题研究》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第9期。

27 王珉灿主编的《行***法概要》（法律出版社1983年版）是我国第一本行***法学教材。仅从结构上，我们就可以窥到早期行***法学的一些特点。该书分三编，一是绪论，包括行***法的概念、行***法学是法学的一门分支学科；我国社会主义行***法和行***法学的产生、发展和现状三章；第二编为总论：分我国国家行***管理的指导思想和基本原则、国家行***机关、国家行***工作人员、行***行为、国家行***管理的法律监督五章；第三编为分论，包括***事行***管理、外事行***管理、民***行***管理、公安行***管理、司法行***管理、国民经济的行***管理、教科文卫体的行***管理七章。

28 平衡理论提出之后，部分学者对其提出了质疑。宋功德博士在其长文《均衡之约?行***法平衡论的提出、确立与发展历程》（/include/shownews.asp?newsid=2657，2003年12月10日访问）中对平衡论的提出与发展进行了回顾，并且对有关的批评进行了回应。在行***法学基础理论的交锋中，还有学者提出了诸如公共权力论、公共利益本位论、服务论等观点。对于其主要内容，参见武步云：《行***法的理论基础—公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期；叶必丰著：《行***法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版；杨海坤、关保英著：《行***法服务论的逻辑结构》，中国***法大学出版社2002年版；陈泉生著：《行***法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年版等。

29 胡建淼认为，在行***法学体系的设置上有“双线体系”和“单线体系”之分，其区分标准是从行***法法律关系的双方主体入手还是从其中一方主体，也就是行***主体入手。胡认为前者比较全面，但是忽视了行***权的核心地位，后者则突出了行***权的核心地位，但是又缺少了矛盾的对立方，因此，未来的任务是在“双线体系”和“单线体系”之间寻找它们的融合点。同前引注24。

30 该部分内容主要参考了罗豪才：《行***法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。

31 之所以说是传统的，是因为自二战以来，英美行***法学界对行***法的认识也历经变化。关于其模式变化的描述，见Sidney A. Shapiro，***istrative Law after theCounter-Reformation: Restoring Faith in PragmaticGovernment, 48 Kan. L.Rev.（2000）, pp. 689-750.

32 罗豪才教授主编的《行***法学》（北京大学出版社1996年版）最初试***按照平衡论的思路来组织新的行***法学体系。但是可惜的是，这一思想仅只在绪论中得到了体现，后面的内容则更像是时下流行的控权论模式。而关保英则从行***法的价值入手进行分析，认为我国行***法呈现典型的二元结构，包括了调整***府行为的规范和行***管理规范，这种二元结构使行***法陷入了两难境地，因此要实行行***法体系的分化，把限制***府权力和调整***府行为的规范归于行***法体系，使规范公民、法人、社会组织权益和调整行***管理的规范归于行***管理法体系。见关保英著：《行***法模式转换研究》，法律出版社、中央文献出版社2000年版，第90－94、272－278页。这种思想隐含的是，控权和管理两种价值是无法和谐共处于同一部门法中的，因此作者所说的模式转换，是控权论的一种变体。

33 郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2003年第6辑，中国***法大学出版社2003年版，第30页。关于法律方法的讨论，另外可见陈金钊：《法律方法引论》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第152页以下；邱聪智：《法学方***之课题——法学方***导论之一》，载《辅仁法学》第13期，第1页以下等。

34 同前注所引郑永流文。

35 罗豪才教授在其给2002级博士研究生开设的“公法方***”课程中，将方法问题分为法学方法和法制方法，前者如和合方法、理想类型、范式转换等，后者如博弈、公共选择、结构调整等。

36 见[英]韦恩.莫里森著：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第4页。

37 见包万超著：《行***法与公共选择——论建立统一的行***法学实证理论》，北京大学博士研究生学位论文，2001年，第8－10页；金自宁：《直面行***法学研究中的“价值”问题——反思“以规范性研究为中心”的中国行***法学》，载罗豪才主编：《行******丛》（第六卷），第84－85页。

38 同上所引包万超文，第18页。

39 同上，第25页。包万超指出，之所以称为“单向度”的，是因为其具有重规范研究、轻实证分析；重经验实证、轻理论实证；以制度而非人类的行为为中心构建行***法的分析框架；重静态研究、轻动态分析四个方面的特征。第23－24页。

40 同上，第9页，第8页注22，第9页注23。

41 见包万超：《作为严格社会科学的行***法学》（下），载《法制日报》2000年1月9日。

42 分析实证主义包括了纯粹法学派、新分析法学派、语言法学等

43 从这种意义上说，像萨维尼、梅因、马克思等人，都不能从社会法学周边完全排除出去。

44 法律经济学从二十世纪六十年代兴起到现在，显然已经在法学领域取得了巨大的成功。在美国，几乎每个学校的法学院都有法律经济学的研究机构并开有相应的课程，不管是不是从事法律经济学的研究，几乎每个人都要懂一点经济学的知识。用经济学的方法来研究法律的问题，在中国是九十年代以后才开始热闹起来。用经济学的方法研究行***法的问题，目前最典型的范本有两个，一是前注37所引包万超的论文；另一个是宋功德的《论经济行***法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

45 同前引注36所引书，第484页。

46 同上，第552、505页。

47 同前注33所引郑永流文，第25页。

48 [德]奥托.迈耶：《德国行***法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14－15页。《行***法概要》将行***法界定为，“是一切行***管理法规的总称”，同前注27所引王珉灿书，第1页。

49 实际上，无论是大陆传统的法国和德国行***法，还是苏联以及与其一脉相承的我国传统行***法，它们在强调行***管理法律关系的同时，并没有完全忽视对行***权的监督和制约，只不过是对前者的过分强调使得后者几乎处于从属地位。

50 同注1所引姜明安书，第7页，姜明安教授虽然认为行***法调整这里所说的行***管理法律关系，但是认为行***法的实质在于规范和控制行***权。韦德爵爷也认为，“行***法定义的第一个含义就是它是关于控制***府权力的法”。见[英]威廉.韦德著：《行***法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

51 同前注32所引罗豪才书，第5页，第16－19页。

52 这一贡献应该归功于平衡论学派。笔者曾经接待过一位上访的大学教授，他坚持认为行***法律关系主体之间的地位是不平等的提法，是与宪法上“法律面前人人平等原则”相矛盾的，并为此要与主张这一观点的学者进行理论。另外有关于行***管理法律关系与监督行***法关系的讨论，可以参见方世荣、袁曙宏、黎***的专论《论行***法律关系》，中国法制出版社1999年版以及甘文著：《行***与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第104－110页的论述。

53 当然，也有学者认为，行***法调整对象包括行***管理关系、行***法制监督关系、行***救济关系、内部行***关系四类行***关系。见前注1所引姜明安书，第7－13页。还有学者认为应当以行***法关系的概念取代行***法律关系的概念，行***法关系又包括行***法律关系和监督行***法律关系。见前注所引甘文书，第107页。这种区分对于清除传统管理法观念的影响具有一定作用，不过从其所指称的对象上来说，符号意义大于实质意义，并且“法关系”和“法律关系”术语上的区分可能会引起更多的困惑，而采用重新界定行***法律关系的含义为一比较方便的出路。另外参见司坡森：《对行***法律关系与行***法学科体系建设之间关系的一点思考》，载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第64－70页。

54 本项的写作，除了文中有所有所注明的论著之外，还参考了应松年、薛刚凌著：《行***组织法研究》，法律出版社2002年版；杨解君：《行***主体及其类型的理论界定与探索》，载《法学评论》1999年第5期；张尚?主编：《走出低谷的中国行***法学》，中国***法大学出版社1991年版；薛刚凌：《行***主体之再思考》，载《中国法学》2001年第2期以及李昕：《现代行***主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行******丛》（第6卷），法律出版社2003年版等论著，在文中没有一一列出，在此谨致谢意。

55 行***机关范式和行***主体范式两个概念是沈岿在《重构行***主体范式的尝试》（载《法律科学》2000年第2期）中提出的。关于行***机关范式被行***主体范式取代的原因，亦可参见薛刚凌：《我国行***主体理论之检讨——兼论全面研究行***组织之必要性》，载《******坛》1998年第6期。

56 如前注所引薛刚凌文；***雷：《德国行***法学中行***主体概念的探讨》，载《行***法学研究》2000年第1期以及李昕：《中外行***主体理论之比较分析》，载《行***法学研究》1999年第1期等文即是。张树义在其《行***主体研究》（载《中国法学》2000年第2期）中也探讨了行***主体理论普世与本土之间的张力。

57 同前注55所引沈岿文。

58 学术界通常将行***主体界定为，“享有国家行***职权，能以自己的名义行使行***权，并能***地承担由此产生的相应法律责任的组织”。见前注32所引罗豪才书，第34页。根据《行***诉讼法》的规定，又进一步将行***主体分为两类：一是行***机关，二是法律、法规授权的组织。但是，最高法院为了应对行***管理实践的具体情形，在1999年通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行***诉讼法>若干问题的解释》中，又将进行授权的规范扩大到了规章。具体可参见该司法解释第二十一条和第二十二条的相关规定。

59 法、德、日各国行***主体理论的建构，强调行***责任的最终归属，其中内含了分权的因子，而与行***诉讼被告资格关联不多。我国行***主体理论则强调是行***组织形式上的***性，尽管其责任最终归属于国家，从而以机关责任掩盖了国家责任。

60 同前注57。

61 同前注1所引姜明安书，第21页。

62 例如姜明安、沈岿：《法治原则与公共行***组织—论加强和完善我国行***组织法的意义和途径》，载《行***法学研究》1998年第4期。无论是在宪法还是组织法中，都没有确立“行***组织法定主义”，再加上一些法律本身阙如，因而历次***府机构改革往往都是以***策作为指引，其中具有相当重要性的“三定方案”，仅是各个部门的内部规则，并不对外公开。造成这种现象的原因，笔者认为，除了部门利益的驱动之外，与过渡时期***府职能以及机构设置还处于不断调整的状态有关。

63 关于国家与市民社会关系的分析框架，有二元模式，三元模式乃至四元模式，而更多的学者似乎是主张三元模式。康晓光在回顾了各种学说的基础上，提出了经济——社会——***治的三元分析模式，直观地看，在三个领域活动的主体分别为营利组织、非营利组织和***府组织，而各个组织的主要目标分别为个人利益、集体利益和公共利益。见康晓光著：《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第3－44页。在这里不适合对这种分析框架进行详尽的评述，我认为，各种分析框架不绕公域与私域两个基本组成部门展开。

64 近来，有学者从德国和日本引进了社会法的概念，认为就法律部门来说，应当划分为公法、私法与社会法，社会法包括劳动法、社会保障法、社会保险法、环境保护法等内容。其之所以划分为三元结构模式，除了受市民社会与***治国家学说的影响之外，主要的理由就在于这是公法和私法互相渗透产生的一个“新的”、“***的”领域。关于社会法的讨论，参见董保华等著：《社会法原论》，法律出版社2001年版；张守文：《社会***略》，载《中外法学》1996年第6期；王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期；郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，载《法律科学》2003年第3期等。不过，从法律关系的性质来看，公法关系与私法关系仍是基本的划分，社会法实际上综合了诸如行***法、刑法、民法等综合调整手段，其划分标准和公法与私法的划分标准是不一样的，也无法对这一区分构成颠覆性的挑战。不过，将社会法作为一个相对***的研究对象是无可厚非的。

65 就行***法的研究而言，学者们从不同的角度进行分析，从而赋予了这些组织不同的称谓。比如有学者借用法国、德国和日本行***法上的“公务法人”概念进行分析，如马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。还有学者用“准***府组织”分析某些在性质、功能、与***府的关系等方面更靠近于***府的组织，如沈岿：《准***府组织：一个新的研究题域（代序）》，载沈岿编：《谁还在行使权力》，清华大学出版社2003年版，第8页。另外还有学者采用“社会中介组织”的称谓，如罗豪才：《我国行***法制和行***法学的继承与超越》，载《法学家》2003年第5期。我认为，不同的称谓实际上反映了不同的研究进路和研究重点，相比较而言，似乎社会中介组织的概括能力最强。

66 例如湛中乐主编的《高等教育与行***诉讼》（北京大学出版社2003年版）非常全面地记录了围绕田永诉北京科技大学和刘燕文诉北京大学以及北京大学学位委员会案展开的分析讨论。前注17所引黎***书，则专门从行***法的角度对行业组织进行了初步研究。前注65所引沈岿书则选取其所谓之“准***府组织”中之中国证券监管机构、公立高等学校、村民自治组织、行业组织、消费者协会为个案展开研究。石红心的博士论文《社团治理及其法律规制》（北京大学博士研究生学位论文，2003年）从国家与社会的关系入手分析社团治理以及对这种治理形式的法律规制。此外，还有其他一些论文也都涉及这些论题，在此无法枚举。

67 例如在美国有的州由私人公司对监狱进行管理。在我们国家，由私人管理监狱这种情形虽然还没有出现，但是利用私人组织来完成公共职能的情形还是很多的。而我们在上文提到的那些非***府中间性组织在某种意义上仍然可以贴上“公”的标签。高家伟博士在一篇文章中运用公私法划分理论讨论市场经济体制下***府职能的界限，对于我们认识这个问题具有一定的启发意义。见高家伟：《论市场经济体制下***府职能的界限——公私法划分理论在我国的应用》，在刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第34－50页。

68 关于行***行为概念研究的综述，可参见前注7所引杨海坤书，第234－241页。

69 如前注1所引姜明安书，第149－153页；前注7所引杨建顺、李元起书，第148－150页等。

70 同前注32所引罗豪才书，第74－76页。

71 关于强制行***行为和非强制性行***行为的研究，可参考牛凯：《非强制行***行为论纲》，北京大学博士研究生学位论文，2002年；以及崔卓兰：《试论非强制行***行为》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期；也有学者称行***指导行为为“非权力行***方式”，如莫于川：《非权力行***方式及其法治问题研究》，载《中国人民大学学报》2000年第2期。非权力行***行为的称谓可能受日本行***法以及行***学上的“非权力性影响”的影响，但是其核心要素似乎仍在于是否具有强制命令性，而“非权力”的说法容易让人产生其非属于行***组织职权范围内的作用方式的误解。因而，可能从“非强制行***行为”更为恰当。

72 一般来说，学术界以行***相对人是否特定作为抽象行***行为和具体行***行为划分的标准。尽管“特定”与“不特定”的区分标准历史悠久，但是其模棱两可之处亦是非常多，并因此受到了批评。见杨解君：《抽象行***行为与具体行***行为划分质疑》，载《中央***法管理干部学院学报》，1995年第3期。最高人民法院在1991年的《关于贯彻执行<中华人民共和国行***诉讼法>若干问题的意见（试行）》第一条中将“具体行***行为”界定为“是指国家行***机关和行***机关工作人员、法律法规授权的组织、行***机关委托的组织或者个人在行***管理活动中行使行***职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该规定将“特定的人”、“特定的事项”和“单方”作为具体行***行为的特征，相比较而言，显然限缩了行***诉讼法规定的受案范围。1999年最高法院通过的《关于执行<中华人民共和国行***诉讼法>若干问题的解释》中取消了这一规定，并且以正面概括和反面排除列举相结合的方式规定了行***诉讼的受案范围。同时在第三条中将行***诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”解释为“行***机关针对不特定对象的能反复适用的行***规范性文件”。按照直接参与该项司法解释人士的解读，该项规定确立了司法实践中抽象行***行为与具体行***行为划分的标准为对象是否具有不确定性、适用效力是否具有反复性以及执行效力是否具有直接性。见江必新著：《中国行***诉讼制度之发展——行***诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第184页；最高人民法院行***审判庭编：《关于执行<中国人民共和国行***诉讼法>若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第11－12页等。

73 四种效力说是目前行***行为效力理论中获得较多认可的一种。另外还有学者认为在此四种之外还应具有“先定力”，见周佑勇：《行***行为的效力研究》，载《法学评论》1998年第3期。对行***行为效力理论最为详尽和全面的研究，当属叶必丰的《行***行为的效力研究》（中国人民大学出版社2002年版），该书全面讨论了行***行为的先定力、公定力、确定力、执行力和存续力，并且对学术界对行***行为效力理论的批评进行了说明和回应。

74 例如王锡锌：《行***行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第2期，该文认为以行***行为无效理论为基础的相对人抵抗权的行使，有赖于实际制度的建构方能实现。沈岿：《法治与良知自由：行***行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期也对无效理论及其在实践中的实现进行了探索。另外可参见章志远：《行***行为无效问题研究》，载《法学》2001年第7期。

75 参见前注1所引姜明安书，第163页。

76 参见前注7所引张尚?书，第167页；周旺生著：《立***》，北京大学出版社1994年版，第384－385页等。王宝明：《中国行***立法评述》（载《国家行***学院学报》2000年第4期）虽然没有对行***立法做出界定，但是从文中的内容来看，也是将权力机关制定行***法规范的行为囊括在内。应松年主编的《行***行为法》（人民出版社1992年版）总结有四种行***立法概念，第40页。

77 王磊著：《宪法司法化》，中国***法大学出版社2000年版，第104－105页。

78 例如叶必丰、刘道筠：《规范性文件研究》，载《行***法学研究》2000年第2期，试***对规范性文件的分类进行重新整理。而叶必丰和周佑勇所著《行***规范研究》（法律出版社2002年版）将其他规范性文件称为“行***规范”，并且试***根据实质判断标准和形式判断标准对行***规范与“法”进行界分，第27－34页、第40－52页。对目前其他规范性文件研究和制度最具有挑战和建设性的，是朱芒借鉴德国、日本以及我国台湾地区行***法上法规命令和行***规则进行的区分。其根据《行***复议法》第七条的规定，引入“行***规定”的概念，并以实质性判断标准对其他规范性文件进行区分。见朱芒：《论行***规定的性质——从行***规范体系的角度定位》，载《中国法学》2003年第1期。果采用这种做法，引入法规命令和行***规则的界分，将会对其他规范性文件的制定程序、权限以及行***法渊源和司法审查的法律规范适用等问题产生重大影响，而是否具有制度上的可行性，还需要进一步研究。

79 见前注7所引张尚?书，第176－177页；前注1所引姜明安书，第165页。

80 见前注32所引罗豪才书，第101－103页。

81 见袁曙宏、***雷：《新世纪我国行***立法的发展趋势》，载《行***法学研究》2002年第3期。

82 具体内容见杨小君著：《我国行***复议制度研究》，法律出版社2002年版，第1－3页。

83 于安：《制定我国<行***复议法>的几个基本问题》，载《法学》1999年第8期。

84 见前注7所引杨海坤书，第550页。

85 关于行***裁决的讨论，见张兴祥：《行***裁决争议问题之研究》，载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第343－350页。

86 也有学者认为重实体、轻程序的法律实用主义在中国传统法律文化中占据统治地位的观点并不公允，需要加以修正。见章剑生著：《行***程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第40页。作者给出的解释是，中国古代法律程序的价值取向在于维护权力而不是权利，因而一方面不断丰富诉讼程序的法律规定，另一方面却又刻意去营造一个无讼的环境。受这一传统观念的影响，造成了将行***程序视为维护行***权力，限制公民权力的一种手段。同前引书，第41－42、44页。在这种传统的影响下，完备的行***程序反而有可能被认为是的表现。见冯***：《略论我国行***程序制定滞后的原因、发展条件与前景》，载《法学家》1998年第2期。杨寅在其专论《中国行***程序法治化——法理学与法文化的分析》（中国***法大学出版社2001年版）中也对中国传统程序观念进行了分析。

87 如阎尔宝的《简论程序行***行为》、胡卫列的《略论行***行为的过程性》，分别载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第123和第135页以下。

88 在中国期刊网输入“行***程序”进行篇名检索，从1994年至2003年12月所获得的资料有309篇（访问时间2003年12月18日），虽然遗漏难免，但行***程序研究之炙手可热即可见一斑。除了论文之外，著作也是颇为可观，例如江必新、周卫平著：《行***程序法概论》，北京师范学院出版社1991年版；傅华宇等著：《美国行***程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版；罗豪才、应松年主编：《行***程序法研究》，中国***法大学出版社1992年版；章剑生著：《行***程序法学原理》，中国***法大学出版社1994版；崔卓兰著：《行***程序法要论》，吉林大学出版社1996年版；章剑生著：《行***程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版；贺善征等著：《行***程序法研究》，四川人民出版社1999年版；杨海坤、黄学贤著：《中国行***程序法典化》，法律出版社1999年版；王锡锌：《程序的正义与正当程序：中国法治国家中的行***程序研究》，北京大学博士研究生学位论文，1999年；皮纯协主编：《行***程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版；王万华著：《行***程序法研究》，中国法制出版社2000年版；王学辉主编：《行***程序法精要》，群众出版社2001年版；应松年主编：《行***程序立法研究》，中国法制出版社2001年版；金国坤著：《行***程序***》，中国检察出版社2002年版以及前注所引杨寅、章剑生书等。

89 从博弈的观点来看，行***救济制度只是为行***主体和行***相对方提供了一个讨价还价的制度平台，而且不是唯一的平台。无论是行***主体还是行***相对人，在包括行***救济制度在内的多个平台之上，理性地按照自己认为最优的策略行动。在此意义上，行***救济制度并非像“救济”一词能给人带来第三者慈悲性的赋予的联想。即使行***制度本身的设计具有一定的价值取向，也是更广泛意义上博弈的结果，自助者天助。因而，我们或许应该寻找一个新的词语取而代之，或许赋予其新的意义。有关用博弈方法分析行***诉讼过程的讨论，参见罗豪才：《行***诉讼的一个新视角——如何将博弈引进行***诉讼过程》（将刊载于近期《法商研究》）。本文仍然沿袭“救济”的称谓。

90 改革开放以后，鉴于历史教训，尽管法制建设得到了前所未有的重视，但基本上是把法律作为稳定社会，推进改革开放和各项社会主义事业的工具，其最常见的表述公式就是“为……保驾护航”。《行***诉讼法》的通过，意味着***府要依法行***，要对违法的行为承担法律责任，并且体现了官民的平等，允许官民对簿公堂，并且直接推动了九十年代一系列重要行***方面法律的出台。尽管如此，《行***诉讼法》还是打上了历史的印记，难以完全摆脱传统观念。比较明显的是，该法第一条规定，“为保证人民法院正确、及时审理行***案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行***机关依法行使行***职权，根据宪法制定本法。”这里规定了既要“维护”又要“监督”行***机关行使行***职权，至少就该法通过时的情形来看，这一规定实际上是传统观念强大历史惯性的体现。关于行***诉讼立法中对立法目的的讨论，参见姜明安著：《行***诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第37－38页。

91 主要体现为最高人民法院的两个司法解释，即1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行***诉讼法>若干问题的解释》和2002年6月6日通过的《最高人民法院关于行***诉讼证据若干问题的规定》。但是，采用司法解释的形式实现法律变迁，具有相当的局限性，行***诉讼制度的进一步完善有待于更高层级法律规范的确认和推动。

92 1954年宪法第97条规定，“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”

93 1982年宪法第41条第3款规定，“由于国家机关和工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

94 《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《行***诉讼法》第九章专门规定了“侵权赔偿责任”，其中第67条第1款规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行***机关或者行***机关工作人员的侵犯造成损害的，有权请求赔偿 ”。

民事法律行为论文范文第10篇

引言

经历了三十年的“史前阶段”，3至1978年，随着中国法制进程的恢复与发展，中国行***法学也迎来了自己的春天。尔后经过十多年的探索、反思与积淀，进入九十年代，随着市场化、民主法治化和国际化趋势向纵深发展，4行***法学研究也摆脱了童年的微弱，步入发育迅速的少年，呈现出一片欣欣向荣的局面。到世纪之末，仅行***法学教科书就有三百余种，年均几近改革开放至八十年代末论文总和，5且每一主要领域几乎都有不止一本专著问世。与以往相比，行***法学研究的方法和视角也发生了重大的变化，区际交流和国际交流增加，有关行***法学研究的网站、刊物以及研究中心等也纷纷创立。而且还形成了以中国行***法学研究会为主导的学术共同体。行***法从昔日的默默无人闻，到今日的广为天下知，成为受到公共话语持续关注的主题，行***法学研究起了不可忽视的推动作用，而中国近来行***法治建设的迅速发展，行***法学研究亦功不可没。可以说，二十世纪九十年代至今，是中国行***法学发展的黄金时期，在社会转型最终完成并趋于稳定之前，随着民主法治进程的发展，中国行***法学的发展仍将呈现上升态势，而且还将被中国宪法学盛世的到来而裹挟向前。以宪法和行***法为代表的公法学，将成为二十一世纪的显学。6

对行***法学研究的系统回顾，始于九十年代初期，其时学术界总结自共和国成立以来至九十年代凡四十余年的研究成果，为二十世纪最后十年中国行***法学的发展奠定了良好的智识累积。7尔后，适逢中国行***法制发展最为迅速，对智识支持要求也最为急迫的时刻，行***法学界被推向了中国法治建设的前台，担负起历史赋予的使命。其间，学术界形成一惯例，每年对前一年行***法学研究总体状况进行总结评述，从而便于了解学术发展的最新动态，提供进一步研究的平台。8此外，由于时处历史转折关头，学界还回顾行***法学研究所走过的历程，总结当前学术研究所达到的高度，展望二十一世纪行***法学的发展，可谓上承历史，下启新世纪。

尤其重要的是，许多学者还痛陈危机，针砭时弊，指摘薄弱，忧虑中国行***法学研究的健康。躬耕于中国行***法制试验田的学者们，对于行***法学研究的状况感同身受，其立意之高远，思想之深邃，非本文所能比拟。不过，人们对成绩往往是有目共睹，而对病态却往往又熟视无睹。与研究的繁荣兴盛相比，行***法学的自识与反思尚显不足。谨在此枚举三四，并请指正。第一，泡沫现象严重。尽管文章、专著数量益增，但重量轻质，总体呈现粗放型增长，喜填补空白，轻精耕细作，好前沿、热点，轻深度挖掘。第二，学术规范不够完善。良好的学术规范有助于知识的传递和积累，其核心是将研究建立在既有研究的基础上，不做低水平重复劳动，表现形式是对前人研究的总结及较为健全的引文注释工作。第三，照搬国外制度与观念。法律是一种地方性的知识，行***法尤甚。因而，行***法学研究亦当立足本土资源，融汇文化底蕴，解决实际问题。勿庸置疑，作为行***法治后发国家，引进较成熟的理论和制度无可厚非，但关键还在消化、吸收。纵观现有行***法规范理论之研究，除了对本土既有之制度，如行***复议、行***诉讼、国家赔偿、行***处罚等制度性临摹之外，大部内容为舶来品，甚至简单堆砌，而不顾文化背景与体系完备，介绍、引进有余而比较、分析、建构不足，且应谨防“西方法治中心主义”观念。第四，“对策法学”和纯粹的理性思辩是两个极端。前者从实用主义和功利主义的角度出发，以推进立法和改革司法作为研究的归宿，而后者则为思辩而思辩，缺乏问题意识。9

本文将二十世纪九十年代行***法学研究的发展分为认识论、本体论、方***和价值论四篇，10其中认识论篇勾勒行***法学研究与中国社会发展、行***法制度变迁之间的互动关系；本体论篇陈述行***法规范研究各个领域所达到的高度；方***篇探究行***法学研究方法的变化。下面分述之。

一、认识论篇

作为认知行***法的一门学科，行***法学研究的轨迹必须深入行***法制度本身进行探求，否则即成无本之木，空中楼阁，而完全形而上意义的“纯粹”行***法学也是不存在的。行***法本身作为社会现象之一，并非封闭的自治体系，需置于更为广阔的社会背景中予以审视。马丁。洛克林认为，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。假定公法只是一种复杂的***治话语形态；公法领域内的争论只是***治争论的延伸，那么对公法的研究就不能不关注***治领域的最新发展，然而法律家们一直以来都不太关心那些关于***治理论之性质、地位和相关性的讨论。11无疑，由于和***治领域结合得十分密切，行***法学也就具有非常强烈的地域性和时代性。也正是从这个意义上，建构有中国特色的行***法学理论，不能脱离中国的行***法制发展实践；透视九十年代中国行***法学的发展，不能脱离该时期的时代背景和历史主题。12而从另一方面来看，行***法学研究也具有某种程度上的 学术自主性，能够推动和促进行***法制实践，引领行***法制建设的方向。

现代中国行***法学，是在人治向法治的转变过程中觉醒并壮大的，其最为宏大的历史背景是七十年代末以来中国改革开放的社会实践。改革开放以来社会的转型为行***法学研究和行***法制建设提供了最为丰厚的资源。自七十年代末至八十年代末，中国行***法制的主要成就有：恢复原有法制，解决行***领域无法可依的问题；制定新宪法，确定行***法制的宗旨和方向；改革***府机构、转变***府职能；确立行***立法制度，健全行***法制；建立行***司法制度。13可以说，1985年之前的行***法学处于草创阶段，仅是刚刚起步，学科的体系、范围等很多问题都不甚了了。这一时期的研究，主要是围绕行***法制建设、行***法与经济改革、***府机构改革、行***法之地位与作用等问题展开讨论，就行***法本体内容来说，讨论的并不多，而且很多时候没有区分行***法和其他学科的关系，特别是和行***学的关系。这一时期的行***法学，主要是跟在民主法制建设以及***府机构改革的后面，亦步亦趋，还没有起到领跑的作用。

正如本文开篇所言，九十年代中国改革开放向纵深发展，中国社会发展的三大趋势更为清楚和明朗：一是市场化，1992年***的十四大上最终确立了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制；二是民主化和法治化。鉴于十年的教训，民主与法制问题是十一届三中全会以后***和国家历次重要会议都要予以强调的问题。***的十一届三中全会指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，***必严，违法必究……要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”14在十五大报告中，指出，“当前和今后一段时间，***治体制改革的任务主要是：发展民主，加强法制，实行***企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结”。也是在这次报告中，明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”。151999年宪法修改则进一步将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。第三个趋势是国际化，社会主义市场经济发展需要和国际经济通行规则，此间初步建立了统一规范的对外经济体制，并且加入世界贸易组织。奉行求同存异的和平外交***策，尊重世界的多样性，争取和平的国际环境和良好的周边关系。此外，信息化的趋向也渐趋明显，其影响也将日渐显露。

九十年代行***法学研究，也深受上述大背景的影响。其一是市场化趋势对行***法律关系的重新整理起到推动作用。行***法的主要制度都是围绕行***权与公民权之间的关系进行安排的，社会主义市场经济体制目标的确立，实际上就是要实现从计划经济体制向市场经济体制的转变，其核心是正确处理***府与市场的关系。其中一个重要内容，就是要由计划经济下的“全能***府”转变为市场经济下的“有限***府”，因此要转变***府职能，实现***企分开，根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。在市场经济体制下，***府不再直接干预市场，而是综合运用行***、法律、财***、税收等手段进行宏观调控，把应当由市场行使的一部分职能交还市场，将部分职能转移给社会中介组织，同时还要承担其本应由其行使的部分职能。由于中国传统的行***法学是在计划经济的条件下展开的，因此，在新的形势下，行***法学面临的首要任务是要重新界定***府的行***职能、组织以及编制，界定行***主体和行***相对人的关系，研究市场经济与行***法的关系，经济行***的手段等。这些内容是九十年代行***法学研究的显著特征。16与***府和市场关系重新整理相伴随的，是学术界对国家与社会研究兴趣的兴起17.

其二，行***法制的发展与行***法治观念的更新对行***法学发展起到了推动作用。与十一届三中全会报告中所指出的一样，***的十五大和十六大报告中也都提到，“坚持有法可依，有法必依、***必严、违法必究”。民主与法制建设，首先是要有法可依，立法工作一直是民主法制工作的重头。就行***法制建设来说，首要的就是构建比较完备的行***法制体系。九十年代是中国现代行***法制体系初步形成的时期。按照通行看法，行***法可以划分为三大部类：一是行***组织法，一是行***行为法，一是行***监督、救济与责任法。从八十年代初期开始，中国行***法制建设的主要任务就是恢复与搭建我国的行***法体系，经过将近二十年的时间，到目前为止，这一框架基本形成。其中，行***组织方面的法律、法规有《***组织法》（1982）、《地方各级人民***府组织法》（1979）《国家公务员暂行条例》（1993）等；行***行为方面的法律有《行***处罚法》（1996）、《***府采购法》（2002）、《行***许可法》（2003）、《立法法》（2000）以及130余部部门行***法律、法规等；行***监督、救济和责任方面的法律有《行***诉讼法》（1989）及其相关司法解释、《国家赔偿法》（1994）及其相关司法解释、《行***监察法》（1997）、《行***复议法》（1999）等。相比较八十年代，九十年代的行***法体系虽然有了很大的进步，但纵向比较其他部门法，特别是民法和刑法，以及和法制发达国家相比，我国的行***法体系仍然存在较大的缺憾。例如缺少统一的《行***组织法》、《行***编制法》、《公务员法》、《行***程序法》和《监督法》等，而且现有的法律不完善、漏洞甚多。18这一时期行***法学研究的一个主题就是如何健全和完善社会主义行***法制体系，并且具体设计、构建一系列的行***法制度。随着规范层面的分析、建设和完善，近来学术界将更多的注意力转移到了行***法制度的具体运作层面，研究行******、行***诉讼中的实际问题。***十五大和十六大报告中都提出，到二O一O年 形成有中国特色的社会主义法律体系。19因此，在今后一段时期内，行***法制体系的完善仍将是行***法制建设和行***法学研究的主题，不过相比较八十年代而言，九十年代后期的行***法学研究已不再与行***法制建设亦步亦趋，学术自主性和问题意识明显增强。而随着行***法制体系的逐步成熟完善，行***法学研究将不会再有一个明显的中心，学术资源的配置将更加分散化。

与行***法制体系逐步健全完善相随的，是行***法制观念的转变。摆脱了人治的桎梏之后，从八十年代到九十年代结束，行***法制也从法律工具主义时代逐步过度到了行***法治时代。在工具主义时代，行***法完全被作为实现行***目标的手段，而在行***法治时代，法律本身就是目的。在这一转变过程中，很重要的一点就是行***机关要依法行***，改变原来的依***策、依指示行***的方式。1993年第八届人大的***府工作报告，首次提出了“各级***府都要依法行***，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做***守法的模范。”20学术界随之围绕“依法行***”展开了热烈的讨论。九十年代中期以后，随着“依法治国”观念的提出并写入***的文献和宪法中，几乎整个中国学术界都参与了对“依法治国”问题的讨论，涤荡了痼疾人治观念，一时间“依法治×”成为最炙手可热的话语。法治原则的确立并且写入宪法，为中国行***法的发展注入了不竭的动力，彻底摆脱了观念上的桎梏。这一时期，行***法学界结合早期对行***法基本原则的讨论，深入分析了“依法行***”的内涵、目标、价值等，将其上升为“依法治国”的核心和关键，全面详尽地论证民主、公平、公正、公开等制度，在此基础上，实现了从“依法行***”原则向“行***法治”原则的跨越。21中国的行***法学研究也是从这一讨论中获得了进一步发展的自信，逐步摆脱了刚刚起步时的稚气，开始走向成熟。

此外，经济全球化趋势的加强和中国加入世界贸易组织步伐加快，使中国行***法学的研究逐步走向了世界，有了开放的眼光和拿来主义精神。主要体现在几个方面：第一，这一时期翻译和介绍国外的行***法律、行***法制度以及行***法学研究的作品大量出现，而且在国度的选择上，与八十年代相比，更具有多样性，并且还在一定程度上展开了比较研究。第二，经济全球化给各国法律带来了巨大的挑战，中国在加入世界贸易组织的过程中，也展开了一场规模宏大的法律变革运动，大力改革经贸领域内的行***法规则，其中重点进行行***审批制度的改革，并推动中国司法审查制度进一步发展完善。世界贸易组织的非歧视、公开、透明度等原则，也对行***机关的行为提出了诸如信息公开、公正、参与等方面的要求。作为传统上的国内公法，行***法如何走向世界，国内规则如何与国际规则接轨，如何应对世界贸易组织规则对我国行***法的挑战，成为此间行***法学研究的一个亮点。加入世界贸易组织，客观上也为反思***府与市场的关系，进一步协调行***权与司法权的关系提供了一个有利的时机。22第三，经济问题从来都是一个***治问题，中国的经济自由化也推动了***治自由化的进程。中国***府分别于1997年和1998年签署了《经济社会与文化权利国际公约》（2001年批准）和《公民权利与***治权利国际公约》，两个人权公约的签署，也将对中国的宪法、行***法观念以及制度变革产生重大影响。

要言之，改革开放是中国行***法发展的起点，从根本上来说，二十多年来的行***法制建设和行***法学研究取得的成就，是和改革开放对中国经济体制和***治体制以及法治观念带来的深刻影响分不开的。而九十年代行***法学研究，基本上保持了与时俱进的态势，学术研究与行***法治实践保持着良好的互动关系。从认识论的意义上来讲，无论在何时何地对行***法学研究的考察，都必须立足于本土资源，在更广阔的背景下进行。23另一方面，毫无疑问，行***法学研究也为中国行***法制建设呼号，做出了自己的贡献。比如在出台的各部重要的行***法律中，都有行***法学专家的参与和积极推动。而学术研究也在一定程度上影响到司法领域，出现了具有里程碑意义的司法案例。当然，就学术本身来讲，在剧烈变化的社会中保持必要的自主性和***性也是非常必要的，避免陷入文首所说的弊病。

上述简要回顾，说明的是行***法学研究与行***法制发展以及改革开放以来社会变迁之间的关系。这主要是从外部视角来认识这一转型时期转型的学术研究。下面我们从内部视角，从行***法学研究本身的体系安排和内容上，审视此间行***法学研究本身存在的转换。九十年代行***法学研究取得的最重要的成绩之一就是建立了比较完善的行***法学体系。关于行***法学体系的讨论，学界关注较少，直到九十年代人们才开始自觉地研究这一问题。1991年北京大学法律系行***法教研室在北京首次发起了“行***法学体系与基本内容”研讨会，24该专题才日渐受到重视，不仅有专文论述，而且在行***法学的教材和著作中对此也有所涉及。行***法学体系的构建实际上是将行***法学的研究对象按照什么线索组织起来的问题。因此，这一问题实际包括两个方面，一是行***法学包罗的内容有哪些，另外一个组织这些内容的逻辑。

就前一个方面来说，不同时期的行***法学内容有很大差别。在行***法学体系建构的早期，主要的问题是如何处理行***法总论和分论、行***法学和行***诉讼法学之间的关系。现在，关于行***法总论和分论的争论不大，学者们普遍认为行***法学体系应该由总论和分论两部分构成，只不过是相比较而言，行***法学界比较偏重于总论的研究而已（这一点甚至可以说是现在行***法学研究存在的缺憾之一）。关于行***法与行***诉讼法的关系，现在基本上是两种观点，一种是将行***法与行***诉讼法分离，特别是在1989年《行***诉讼法》颁布后，学界的这种倾向比较明显，但是也有的学者持不同意见，认为行***诉讼法与行***法是不可分的，并且把行***诉讼法作为行***法制监督和救济非常重要的一部分内容纳入行***法学体系中进行研究。25近来，由于行***程序研究的兴起，行***程序在行***法学体系中如何定位亦产生了不同看法。26而随着行***法方式的多样化，又增加了行***指导、行***合同等内容。

此外，八十年代行***法学由于刚刚起步，智识准备不足，加以当时认识上就是把行***法作为行***管理的工具，所以行***法学带有浓厚的行***学色彩，法学的味道比较淡薄，行***法规范研究相当贫弱。这一过程一直持续到80年代末期。再者，早期行***法学研究，沿袭“注释法学”传统，多注重对制度的描摹，而较少探讨行***法学原理性的内容。九十年代行***法学的重大成就之一就是行***法学规范体系的建立和充实，规范研究与基础理论研究远强于八十年代。我们随便拿一本九十年代中后期出版的教材和八十年代的教材相比，就能发现这一点。27

就后一个方面来说，尽管各个学者在研究内容细节的认识上可能会存在差异，但行***法学的基本内容还是可以大体上分为行***组织法、行***行为法和监督与救济法三部分内容。虽然九十年代行***法学研究内容远比八十年代的要完整、丰富和成熟，但是研究的逻辑结构却基本相同，都是围绕行***活动的过程来安排行***法学的框架，并没有超越行***学的思路。行***法学研究强调行***活动本身的特征，但是却忽视了行***法的功能特征。也正是因为如此，随着行***活动的丰富、手段的多样化，行***法学的体 系安排却给人以犬牙交错之感，而从各国进口的制度和理论在缺乏系统吸收处理的情况下，使得行***法学体系看上去像个杂乱的拼盘。造成这种现象的原因，是因为传统的逻辑体系下无法容纳更多新涌现出来的内容，要改变这种情形，就必须换一种新的行***法认知模式，并据此重新整理行***法学的内容体系。在当前可供选择的模式中，最具有说服力的可以说是平衡理论。

从八十年代中期开始，学术界开始有意识地讨论行***法学的基础理论。但是，到1993年平衡理论提出之前，一直是波澜不惊。平衡理论提出之后，在学术界一度引起交锋，28而经过数年的发展，该理论日益成熟，形成了比较系统的理论体系。平衡理论以“行***权－公民权”关系作为主要的认知路径，并且把这一关系作为行***法的核心命题。29平衡理论认为，传统的行***法是以行***权单极核心为出发点的，或者强调保权，或者强调控权，或者是试***兼顾二者。对行***权和公民权相互关系的认知与定位的不同，价值取向和目标的差异，造就了管理理论、控权理论和平衡理论三种理论模式。管理理论认为行***权与公民权二者之间是命令与服从关系，主张二者法律地位不平等，强调和维护行***特权。控权论则认为要控制行***权，保护相对人的权利。而平衡理论则认为行***法关系的各方主体都是能动的，扩张的，具有两重性。双方既对立又合作，是行***法制发展的根本原因。因此，行***法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。在中国现有的法治条件下，重点是强调制约行***权。行***主体应维护和增进相对方的合法权益，行***相对方要理解和支持行***主体的***行为，特别是要通过互动的参与机制形成和谐、合作的行***关系格局。30管理论在前苏联的行***法学中占有统治地位，并对中国的行***法产生了重要影响。管理论在中国的发展是与中国的计划经济体制以及传统的法律观念相适应的。八十年代前期出版的一系列著作中，从基本概念到结构体系，大多强调行***机关管理的功能，忽视行***机关的责任和相对方的权利。但是很快，在社会现实的强烈冲击之下，这种极端强调行***机关优越，强调公共利益优位的观点就被抛弃了。控权论模式更理性地看到了行***权是一把双刃剑，但是出于对行***权根深蒂固的不信任和方***上的个人主义，强调通过立法、行***程序和司法审查对行***权-最主要的是行***机关的裁量权-进行控制，保护公民权利。这种模式在传统的英美行***法中占据主导地位。31在我国八十年代中后期以后，出于对行***权力滥用的忧虑，这一理论受到了很多学者的青睐。平衡论则认为，现代行***法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行***权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益的关系。平衡论为行***法面临的现代社会诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排提供了一种规范理论，其兴起的社会历史背景就在于剧烈的社会变革，打破了原有的社会结构，已有的制度安排已不能适应新的形势需要。

有什么样的理论基础就有什么样的行***法学体系，不同的理论也有不同的制度安排和重点。但无论持何种理论，行***法学体系的建构都应该从对行***法本质特征的认识入手，作为建构的逻辑起点。也正是在此意义上，可以说，行***法学体系和行***法的基础理论是密不可分的，行***法学基础理论是整个行***法学大厦的地基和各种具体内容的黏合剂，是贯穿整个行***法学的红线。现在，学术界已经逐渐认识到了这一问题，并开始自觉地加以运用。32不过，在转型时期，行***法学的发展非常迅速，许多内容的定位确实具有一定的难度，而学术界虽然已经抛弃了旧有的模式，但又却差不多形成了没有什么模式的新模式，什么东西都往筐里装。剧烈的社会转型为中国行***法学带来了前所未有的挑战，迫切需要在一种理论的指引下进行清理整合，这也是刚刚摆脱了稚气的中国行***法学难得的历史机遇，可以借此摆脱言必称欧美的西方法治中心主义，培育有中国特色的行***法学体系，为真正解决中国的问题贡献一己之力。

二、方***篇

近来，法学界区分了法学方法和法律方法，“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律……”。33不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”34相应地，行***法学界也将方法问题区分为行***法学方法和行***法制方法。35不同的方法提供了不同的视角，但是同时每种方法都有其自身的局限性，因而行***法应该综合运用多种方法，寻求从多个角度看待行***法律现象。

就行***法学方法而言，与以前相比，九十年代行***法学的一个重要特点是方法的多元化，逐步发展为一门综合性的学科。在现代法学理论中占主导地位的传统是法律实证主义，实证主义基本要素包括两个：一个是法律是人类的创造，它是人类通过某种程序安排的结果，而不是上帝意志或自然秩序的安排。二是通过运用18世纪和19世纪所谓的“自然的”或“物理的”科学方***，法律是能够被研究，被恰当理解的；这种方式被称为实证主义方法；为了追求客观性，它试***消除科学家的任何主观要素。36实证主义法学方法的兴起，与十八、十九世纪自然科学的兴起密切相关，它试***通过运用价值无涉的科学方法，实现法学的科学化。与实证主义方法相对应的是规范主义方法。

就行***法学来说，实证主义研究主要是“行***法是什么”或“如何存在”的问题，描述真实世界的行***法是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施的后果等问题。其主要任务是描述、解释、预测、分析。规范主义研究是关于行***法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它包括两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行***法应当做什么，不应当做什么，旨在提出和阐述一套令人信服的价值观和伦理规范；二是具体的制度安排领域，即为了实现相关的价值目标，应当采取什么样的制度安排，或者提出什么样的立法建议，找出既有法律规定和法律实践中的不足，并提出解决问题的方法。37

早期行***法学与其他法学学科一样，主流研究方法是注释法学，将行***法学研究建立在语义分析的基础上，遵循形式主义或分析实证主义的思路，视行***法为一个孤立的“自治领域”，将学术研究的任务确定为分析行***法条文的逻辑、结构和语义，必要时由此归纳行***法自身的术语、概念和原理，排斥对行***法现象做***治学、经济学、社会学和历史、文化等非法律因素的考察。38这种研究方法，是自民国以来凯尔森纯粹法学这一指导方法的延续。另一个方面，行***法学研究又辅之以***治和意识形态的话语。共和国成立后，马克思主义取得了意识形态的正统地位，法律蜕变为阶级斗争的工具，阶级分析的方法也就成为法学研究的重要方法。***治和意识形态的影响绵延不绝，直到九十年代前期，“姓资”还是“姓社”，“左”还是“右”的问题还曾困扰法学界。

八十年代以来，中国加强民主与法制建设，实现从工具主义向法治主义的转变，行***法观念处于剧烈的变化过程中，主要问题在于重建行***法的合法性基础，而人们对很多价值问题存在重大分歧。另外，直至当前，填补空白，建立比较完备的行***法制体系是一个尚未完成的任务，行***法学首先要解决的是“有法可依”的问题。这两个方面的因素决定了行***法规范研究在行***法学中占据主导地位。应该说，随着社会主义行***法制体系的初步形成，九十年代行***法学从一定程度上开始重视实证行***法学的研究。也有论者指出，目前中国学者的基础研究仍主要局限于“单向度”的规范行***法学，是以“规范主义研究为中心”的行***法学。39而学术界在很大程度上漠视乃至混淆实证行***法学和规范行***法学两个领域的区别 ，是导致目前许多错误命题的根源。40而如果要建立“作为严格社会科学的行***法学”，行***法学的任务是“提供实证理论：描述、解释、预测行***法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排”。41且不说这种区分本身就隐含了价值判断，是否科学尚值得争论。正如前文所言，转型社会的实际情形一定程度上决定了目前行***法学规范研究的中心地位。

法学中的实证主义包括分析实证主义和社会实证主义两种形式。二者都反对自然法观念，不过分析实证主义主张法律是封闭的逻辑体系，42而社会实证主义认为，法律植根于它所规制的社会，并受其调节，要认识法律现象，必须考虑人类社会的实际情况。43因此，社会法学不仅反对传统的自然法观念，同时还反对分析法学所主张的形式主义。二十世纪初在德国兴起的“自由法学运动”，其目的就是要反对以概念主义和形式主义为主要表征的概念主义法学。用卡多佐的一句话说，就是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。社会实证主义无疑为行***法学提供了诸如社会学、心理学、***治学、人类学、经济学、诠释学等综合的研究方法，行***法学不再是一门封闭、自足的单一学科，而是成为开放、回应型的综合法学。从八十年代以来，中国社会就一直处于转型时期，行***法制建设与社会结构的变迁处于互动的关系，形式主义的研究方法无助于在更广阔的背景下行***法的认知。九十年代行***法学从一定程度上开始重视社会实证行***法学的研究，其中，运用较多的是经济学的方法，如公共选择、博弈、成本效益分析、交易费用等理论。44不过，相比较规范研究而言，行***法学实证研究总体上还比较薄弱。

实证主义研究方法的兴起，是和近代科学观念分不开的，其目的是要在社会科学领域寻找“科学的”结论，也就是真理，但是其所意***寻求的客观性，不仅在社会科学领域内难以企求，即使在自然科学领域也已经受到了挑战。由于人类精神现象具有不确定性和开放性，在一定意义上，对其研究只能采用“对话商谈”的诠释学方法。行***法学研究的对象应该是一个事实和价值的综合体。而在后现代社会的语境中，法律的独特性更多地来自其功能的多样性以及它所构成的社会形式的开放性，法律也具有后现代生活的极端不确定性的某些特征，其多义的结构也使它包括在许多对立的阐释和语言中，法律的灵活性也使其具有多重趋向。这对传统法学的研究方法提出了挑战。当我们避开实证主义而转向解释或者阐释学对社会的法律现象进行批判性探究时，就会出现批判法学的各种疑问，这些疑问实际上可以被解读为对社会进步以及法律在构建完全现代的社会秩序过程中的建设性作用的质疑。45批判法学运动的中心议题就是使社会组织回归人类关怀、回归较少受到异化的社会生活和人类交往的形式，其目的在于希望人类条件能够得到改善，充满了人文主义的关怀，试***把“人性带回到理性之中”。46虽然批判法学批判有余，建构尚显不足。不过，在注重行***法秩序构建的行***法学研究中，我们迫切地需要批判的人文关怀精神。

行***法律的运用是将规范用于事实，是一种判断活动。在逻辑上，方法***于判断，而判断要根据方法获得。就行***法制方法而言，传统的方法主要是法律解释的方法。法律解释的主要任务在于解决判断的大前提的确定性，其具体方法包括诸如语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等，而剩下的任务就只是进行演绎推理。这种方法和实证主义法律观有着密切联系，即认为法律是一个封闭的体系，法律为一切问题准备了唯一正确的答案。但是，自19世纪末20世纪初以来，这一观念逐渐受到了渐次兴起的社会法学派的质疑，法律不再被视为是封闭、自足的体系，而是“开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱”。47相应于这种开放的法律观，法律方法的内容也有了极大的拓展，由原来的法律解释和简单的演绎推理发展成为包括法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法在内的一般法律方法。法律应用已经不仅仅是一个简单的推论活动，在某种意义上也是法律重新发现的过程，而推理的方法除了演绎之外，还有归纳、类比等概括形式。法律方***的这一发展，对于发展行***法制方法也具有重要的启发。

三、本体论篇

九十年代中国的行***法学，与八十年代相比，在本体研究上取得的最大成就可以说是行***法规范理论进一步完备。这一成就，与行***法基础理论的研究可以并称为九十年代行***法学研究取得的最重要的两项进展。择其要者，九十年代行***法规范理论的研究，主要体现在行***法律关系理论、行***组织和行***主体理论、行***行为理论、行***程序理论和行***监督与救济理论等。

第一，从行***管理法律关系到监督行***法律关系。

法律是以人们之间的权利（力）关系为基础的，行***法律关系也是行***法学研究的基础。应该说，行***法律关系理论和行***法学基础理论的研究密切相关，从某种意义上可以说，目前中国行***法学基础理论的研究，是围绕着行***法律关系理论展开的，至少从平衡理论的角度来看是如此。行***法律关系实际上是行***权与公民权关系在行***法中的体现，对公民权和行***权关系的定位，也就决定了对行***法的定位，从而其构成了行***法的理论基础。传统行***法将行***权与公民权界定为管理与被管理的关系，“行***法就是调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律规范。”48这也就决定了行***管理法律关系是其行***法所调整的主要内容，如果不是全部内容的话。49而对行***权抱深刻怀疑态度，秉持个人主义传统的理论，则强调对行***权的监督与制约，因而其所认为的行***法就是“规范和控制行***权的法律规范的总称”，50行***管理法律关系处于从属的地位，甚至完全不予考虑。这两种认识，都没有正确区分行***法律关系与监督行***法律关系，过于强调其中一方，而忽视了另外一方，不符合行***法学的基本架构。在全面考察行***权与公民权关系的基础上，九十年代中期，一些学者在提出并且系统论证监督行***法律关系的基础上，将行***法界定为“调整行***关系以及在此基础上产生的监督行***关系的法律规范的总称”。51

这一变化的轨迹也和中国法制发展的实际情况有关。八十年代初期，行***法处于草创阶段，除了已有微薄的积淀之外，学术界主要是从苏联等国寻求智识资源，遵循极端功能主义的进路，强调行***法的管理作用，这也是与其时代背景相一致的。因此，此时行***法学偏重于对行***管理法律关系的认知，这种认识也直接反映了人们对行***法性质与特征认识的局限性。《行***诉讼法》和《行***复议条例》、《行***监察条例》以及《国家赔偿法》颁布以后，监督行***理论有了很大的发展，学术界在吸收了功能主义某些进路的基础上，将行***法所调整对象界定为行***管理法律关系和监督行***法律关系，并且进而挑战传统法学上所认为的“民事法律关系是平等主体之间的关系，而行***法律关系的主体是不平等主体之间的关系”，反思行***权的优越地位和不平等的行***法律关系理论。52

行***法律关系理论的发展，对于修正传统行***法的定义，重新科学地界定行***法的概念，构建完整一致的行***法学理论体系具有重要意义。当然，在不同的时代背景下，对行***法价值与功能的需求是不一样的，包括平衡论者在内，也认为在当下重点应该放在监督行***法律关系上。但是，这并不意味着从认识的角度，我们可以忽视其中的任何一方。行***管理法律关系和监督行***关系二者相辅相成，亦相反相成，共同构成了行***法所不可缺少的内容。53

第二，从行***组织理论到行***主体理论54

行***法学界对行***组织法的研究自八十年代初就已经开始，至1989年《行***诉讼法》颁布之前，基本上是围绕行***机关展开的，由此形成了“行***机关”研究范式。由于当时人们的主要关注点是改革与完善行***组织，所以，该范式的主要内容也就偏重于行***机关的性质、类型、体系、结构、编制、工作原则以及国家工作人员具体的管理制度等。该范式在早期的行***制度改革中发挥了重要作用，但是随着研究的深入，脱胎于行***管理学的这一范式本身所具有的局限性逐渐暴露，作为一个概念分析工具式微，逐渐被“行***主体”范式取代。55

行***主体范式突破了行***机关范式将公共行***视为国家独占职能的理论模式，为行***授权、行***委托、行***机关与内部机构、派出机构和公务员之间法律关系的研究奠定了 重要基础，从而有助于确定行***行为的效力、确定行***诉讼的被告资格和法律责任的归属等问题。行***主体范式在学术界的主导地位将近十年，最近已受到了比较强烈的批评和质疑。由于行***主体这一术语是从国外进口的，所以其中大部分来也是来自比较法视角的批判，56试***对行***主体范式进行重新建构，并且对行***组织法的研究进行了比较全面的审视。有学者将对行***主体范式的批评和挑战归纳总结，认为真正构成挑战的是来自两个方面：一是关于行***诉讼诉讼被告资格的确认问题，一是关于实体行***权和行***责任的归属问题。57前者主要是由于行***主体理论与行***诉讼被告资格联系过于紧密，在最高人民法院扩大行***诉讼原告资格的努力下陷入了尴尬的境地，有丧失***性之虞。58至于后者，则关涉行***主体和行***责任的实际承担主体之逻辑上的矛盾。59就行***主体范式建构意义上来说，目前较为流行的意见是师法国外，以中央和地方分权以及公务分权为基础，构建国家、地方团体和公务法人三类行***主体。由于这一理论的实现，尚有待中央与地方事权关系的进一步厘定，有赖于地方自治的培育与发展，因此，此等制度之实现非一朝一夕之功，有学者则从目前现有的本土资源出发，根据中央和地方财权分离的状况，提出将行***主体分为中央***府、地方各级***府和经过特别授权的公务组织，而将前述模式的实现期之于未来。60就目前来说，行***主体范式的研究主要还停留在抽象的反思和建构的水平，对具体问题的研究尚有待进一步展开。

在对行***主体范式进行反思和重构的同时，是行***组织法研究的逐步复兴。在八十年代中后期行***主体范式形成以后，行***组织法的研究在某种程度上被忽略了，甚至遭到了有意识的排斥。从内容上来说，行***组织法至少应当包括四个方面：第一是狭义的行***组织法，第二是行***编制法，第三是公务员法，第四是公物法。61八十年代早期对行***组织法的研究，往往是从管理学、行***学的角度出发，囿于事实性的描述。九十年代行***组织法研究的复兴，主要受三个方面因素的推动：一是行***主体范式的不足，许多内容并非该范式所能涵括；因此这一时期强调全面研究行***组织法，而在研究内容上又以公务员法为重点。二是行***组织立法的需要，历次机构改革难以摆脱膨胀-精简-再膨胀循环怪圈的重要原因之一，在于行***组织立法的滞后；因此这一时期研究和推动行***组织立法，强调公共行***组织法治化。62三是在***府与市场、国家与社会关系重新整合的背景下，***府职能的调整与分化、中央与地方分权以及公务分权引起了更多的关注。因而这一时期强调通过行***组织法重新界定***府职能，厘定中央与地方权限，而最引人瞩目的成就是对非***府行***组织的研究。

非***府行***组织的兴起和***府职能转变、调整的改革趋向是分不开的，也是行***机关范式向行***主体范式转变的一个重要原因。***府职能的调整和转变，是以国家与市民社会的重新定位为基础的。就国家与市民社会关系而言，改革开放前中国社会基本上被国家吸收，形成了一元化的框架。而改革开放以来，***府简***放权，“掌舵”但不“划桨”，逐步从经济和社会领域退却，市民社会培育和发展的结果，是形成了二元化的框架。63公域和私域构成了整个社会结构谱系的两极，不过，两极之间的界限并非是一清二楚的，而且在很多情形下互相交融，你中有我，我中有你。就法学而言，与这种社会结构相对应的是公法与私法的划分，64许多非***府性的中间组织承担着在公域和私域之间进行沟通的作用，不同的是由于在这一谱系中所处的位置不同而在性质上有所偏重，这些非***府性中间组织中相当一部分担负着某种公共行***职能，或者本身就是为了某种公共行***职能的实施而专门设立的。65这一变化反映在行***法学研究中，除了继续关注传统行***组织-也就是行***机关之外，学术界对上述组织表现出了极大的兴趣，对诸如公立高等学校、行业组织、社团、基层群众自治组织以及某些***监管机构等进行了研究。66

当然，这些研究只能算是初步的，在很多方面还需要进行更为深入的挖掘。尤其需要指出的一点是，***府职能的转变一方面还权于私域，散权于社会，***府有时会将传统上属于***府核心职能的一部分权力，在追求效率或者其他价值的考虑下，交付给私人组织行使；67另一方面改革传统的行***组织，引入某些私人组织的活动原则和方法，引入“企业家”精神。这两个方面的变化，对公与私的划分构成了进一步的挑战，以及如何对私人组织进行制约，如何对公共组织进行激励，这些新的组织方式和行***过程将具有什么样的行***法意义，都需要进一步加以关注。

第三，从强制到非强制、从单一到多元的行***行为理论

行***行为理论所涉内容非常庞杂，因而出于研究上的便利分为行***行为概述和分述两个方面，前者研究行***行为的一般理论，而后者则展开对各种具体制度的研究。本文的概括亦如是。九十年代行***行为的研究，相比八十年代而言更为丰富。这一时期对行***行为理论研究产生重大影响的是，市场经济的发展推动了***府行***手段的多样化和复杂化，特别是行***合同与行***指导行为的提出和发展，对传统的行***行为概念和特征、行***行为的分类等带来了具有***性的影响。从内容上来看，这一时期的研究更为细致完备，不仅传统的诸如行***处罚、行***强制行为的研究更为深入，诸如行***合同、行***指导行为的研究也相当充实。这一时期的研究也和具体实践密切结合，推动和促进抽象的理论思辩向具体的制度建构发展。尽管如此，目前对行***行为理论研究还是存在两个比较大的问题：一是研究内容主要师法德国、日本和我国台湾地区的理论，斧凿痕迹明显，中国问题意识尚显不足；二是对已经制度化的某些领域，研究方式限于制度的描摹和注释，缺少实证分析和进一步的挖掘。

行***行为一般理论研究

行***行为一般理论的研究主要包括行***行为的概念与特征、行***行为的构成、行***行为的分类、行***行为的效力和行***行为的合法要件几个方面。

就行***行为的界定而言，目前争议颇多，由于划分标准很不统一，学者们所持之观点从最广义的行***作用到最狭义的行***处分皆有，并由此带来行***作用、行***行为、行***法律行为、行***事实行为等概念的混乱。68从正面界定的困难，使学者们转而诉诸行***行为的构成要件，从主体要素、职权要素、法律要素和目标要素等角度予以界说。69与行***行为的界定有密切关联的是行***行为的特征，一般来说，学术界将其归纳为从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等五个特征。70正如上文所说，近来行***行为的新发展已对这些特征构成了挑战，如行***合同行为或者说双方行***行为对单方意志性的突破，行***行为无效理论对效力先定性的挑战，行***指导行为或者更广泛意义上的非强制行***行为对行***行为强制性的冲击。

行***行为的分类，是出于研究的便利而依据不同的标准对行***行为进行的划分，对于进一步认识行***行为的特征，分析行***行为的合法性以及确立不同行***行为的救济方式具有重要意义。在我国行***法学中，最重要的一种分类可以说是抽象行***行为和具体行***行为的分类。除此之外，比较重要的还有内部行***行为和外部行***行为、羁束行***行为和裁量行***行为、依职权的行***行为和依申请的行***行为等。而随着行***手段的多样化，诸如行***合同、行***指导等行为的兴起，也带了新的分类方式，诸如单方行***行为和双方行***行为、“强制行***行为”和“非强制行***行为”，71这也为认识行***行为的性质和特征提供了新的视角，在一定程度上突破了传统的行***行为认知模式。不过，各种行***行为的分类似乎都不是绝对的，具有进一步探讨的余地。在九十年代行***法学研究中受到冲击最大的，莫过于抽象行***行为和具体行***行为的分类标准。在八十年代学术界借鉴法国行***法理论确立了这一分类后，1989年的《行***诉讼法》将“具体行***行为”法律化，从而“抽象和具体”的分类直接和行***诉讼的受案范围勾连，并且最高人民法院在相关的司法解释中对“具体行***行为”的确定提供了明确的标 准。然而，抽象与具体之分在提供便利的同时，由于其自身存在的模糊之处，有时候也成为法院拒绝受理相应案件的藉口，而学术界亦对抽象行***行为与具体行***行为的划分标准进行了检讨。在此情形下，实务界一方面承认这一分类，另一方面取消了原来给出的标准，将其判断留给法院和法官进行裁量。72

就行***行为的合法要件而言，这一时期的研究区分了行***行为的成立、生效和合法要件，而此前对三者的区分不是很明确。现在学术界对行***行为的合法要件基本形成了共识，认为主要包括主体合法、权限合法、内容合法、程序和形式合法等方面。行***行为效力理论的研究，是九十年代行***法学研究取得的重大进展。一些学者引介德国、日本等行***法学研究的理论，提出了行***行为的公定力、确定力、拘束力和执行力“四力”理论。另外，亦有学者对行***行为效力理论提出质疑，主要表现为行***行为效力的内容和无效行***行为对公定力的挑战以及行***行为的实质确定力。73围绕行***行为的效力，学术界还进一步讨论了行***行为的无效、撤销和废止，并且不再限于抽象的理论探讨，而是结合具体的法律制度和司法实践进行分析。74不过，从总体上来说，关于行***行为效力理论的研究，还主要局限于各种效力变化的含义、原因以及简单后果，理论探究性较强，未能有力地指导实践。

行***行为具体制度研究

行***行为具体制度的研究，本文拟从行***立法、行******、行***司法三个方面进行简要考察。

第一，关于行***立法的研究。这里所说的“行***立法”，采用通说，是指有关行***机关按照法律规定的权限和程序制定和行***法规和规章的活动。75首先是关于行***立法的含义、特征以及分类的讨论。第一，在我国行***法学发展早期，曾就行***立法的含义进行过讨论，并且认为广义上的行***立法是指行***法的制定，即国家立法机关和行***机关颁布一切有关国家行***机关管理职能的法律、法规的活动，76现在一般将立法机关的制定行***法的行为排除在外。第二个是“行***立法”这一术语本身是否科学，有人认为从权力分工的角度来看，这一术语本身就是一个悖论，是不合理的。77第三，行***机关制定其他规范性文件的活动是否属于行***立法。一般认为，抽象行***行为包含了行***立法行为和制定其他规范性文件的行为。但是，如果说法的本质是一种行为规则，许多其他规范性文件和行***立法在性质上没有什么差别，不过是人们根据这一分类所赋予其不同的等级效力而已。无论是在做出这一分类之时还是今天，对其他规范性文件的规范和控制一直是学术界关注的重要内容，但是采用这种分类方法对于认识其他规范性文件的性质以及控制作用并不大。这一点已经引起了学界的反思。78第四，行***立法的性质是职权立法还是授权立法。这也直接关系到行***立法的分类。对于行***机关立法权力是依照职权固有的，还是根据授权获得的认识不同，就形成了职权立法和授权立法之争。职权立法说认为，行***主体源于宪法和组织法的立法权，是行***权固有的组成部分，运用这种职权进行的立法是职权立法，只有根据单行法的授权以及特别授权决定所进行的立法才是授权立法。因此行***立法可以分为职权立法和授权立法，授权立法又分为一般授权立法和特别授权立法，前者是根据单行法律、法规进行的授权立法，后者是根据专门的授权决议进行的授权立法。79授权立法说认为，行***机关的立法权都是来源于宪法和法律、法规的授予，所有的行***立法都是授权立法，依据宪法和组织法规定进行立法的活动是一般授权立法，而依据特定法律、法规以及特别授权决议进行的立法则是特别授权立法。80从法理上讲，行***立法是职权立法还是授权立法，将导致不同的立法规则和宪法约束，尽管学术界目前存在上述争议，但是似乎并没有特别关注这一点。

其次，随着行***立法效力等级、规范冲突、立法技术等理论的初步形成，行***立法的程序规范引起了学术界的重视，并且逐渐加强对行***立法公开、参与制度的研究，引介国外关于行***立法听证制度方面的规定。目前，国际行***法的发展趋势之一就是行***相对方更多地参与行***立法，这就需要在程序中设立一系列的机制，保障相对方的利益能够得到更好的体现或代表，这些机制包括行***机关与利害关系人之间的协商、讨论机制，专家、学者参与立法的机制等。这也是与公民参与的大趋向是一致的。另外，此时期行***立法研究对立法规划、起草、协商、审查、备案、公布等具体立法程序进行了深入研究，并推动了行***立法程序的制度化，先后出台了《立法法》（2000年）和《行***法规制定程序条例》（2002年）、《规章制定程序条例》（2002年）。

此外，此阶段行***立法还初步涉及了中央和地方行***立法权限的划分；经济全球化，特别是加入WTO对行***立法的影响以及司法对行***立法的监督等问题。81

第二，关于行******的研究。行******行为的研究，表现为从单一到多元，从强制到非强制的发展趋向。传统行***法学研究，比较关注警察行***、秩序行***下的行******行为，如行***处罚、行***强制、行***征收和行***征用等，而九十年代行***法学，除了继续关注警察行***手段，其研究更加细致成熟之外，还关注福利行***、给付行***下一些新的行***手段，如行***给付、行***奖励等。这一时期还有两类行******行为受到了特别关注，一是由于***府职能的转变，由全能***府向有限***府转变，所以行***许可、行***规划等宏观调控备受关注；二是非强制行***行为，如行***合同、行***指导也引起了行***法学界极大的兴趣。

受学术研究的强势推动，许多行******方面的法律出台或者提上了议事日程。如《行***处罚法》（1996年）、《***府采购法》（2002年）、《行***许可法》（2003年），而《行***强***》、《行***收费法》等也提上了立法日程。

由于行******行为形式多样，尽管已有研究取得了比较大的进展，但还是存在较多的空白与不足。就已有的研究状况来看，相当一部分行******行为的研究仅对其概念、性质、作用、程序和监督等进行了初步的介绍，制度描述明显强于学理分析。此外，研究方式和研究进路从总体上说还比较陈旧，视野比较狭窄。例如行***许可本身与***府管制以及***府和市场关系联系密切，因而应当从更广阔的制度背景下进行分析，尽管行***法学界早在九十年代初期就提出了对***府管制的关注，但是直到目前为止，对这一领域研究比较多、比较成熟的还是经济学界，而法学领域比较有创见的高水平的研究还寥寥可数。行******行为的规范分析较多，实证研究还很薄弱。

第三，关于行***司法的研究。学界对行***司法行为研究较多的是行***复议和行***裁决，特别是行***复议的研究，为《行***复议条例》的制定（1990年）、修订（1994年）和《行***复议法》（1999年）的出台做出了重要贡献。而学界也围绕行***复议条例以及行***复议法存在的问题和不足展开讨论，为推动行***复议制度的进一步完善起到了重要作用。

这一时期行***复议理论的讨论，主要是围绕立法展开，争论的焦点主要集中在行***复议的性质、复议范围、复议管辖、复议组织、复议程序等。就行***复议的性质而言，主要有“行***说”、“司法说”和“行***司法说”三种观点。82关于复议范围，包括了行***复议的权利保护范围和对行***活动方式的监督范围。《行***复议法》吸收学术讨论的部分成果，将公民、法人和其他组织的各类合法权益都纳入了保护的范围，并且进一步将监督范围扩大到部分抽象行***行为。就复议管辖而言，则提高了行***复议管辖的级别和当事人自由选择管辖机关的程度。83关于行***复议程序的讨论主要集中于是否应司法化等。除此之外，这一时期还讨论了行***复议和行***诉讼的关系以及行***复议制度和行***诉讼制度的衔接问题。84

关于行***裁决的讨论，主要是围绕行***裁决的性质以及行***裁决的程序和司法审查展开。就各国法律发展的趋势来看，一般行***裁决都要接受司法审查。行***裁决司法审查所派生的一个问题是行***诉讼与民事诉讼 关系或者说行***附带民事诉讼的问题。85

第四，从实体到实体程序并重：行***程序研究的兴起

无论是中国法学理论还是法律实践，传统上都是将实体置于程序之前，或者仅仅将程序当作实现实体的手段，忽视程序自身的***价值。甚至将行***程序视为管理行***相对方的手段，行***程序规范可以赋予行***权力等。86随着行***法治观念的转变，人们逐渐意识到行***程序的价值，不仅开始研究程序性行***行为，把行***行为当作一个动态的不断连续的过程，87而且开始探讨行***程序法治化的可能以及必要性，其取得的一项重要的阶段性成果就是1996年《行***处罚法》的通过。如今，学术界主要围绕行***程序法治化的问题，展开了深入探讨，行***程序问题是九十年代，尤其是中后期，行***法研究的一个亮点。88

行***程序的兴起，受多种因素的推动。简举数项，一是行***民主化、公民参与，实行行***公开，以看得见的方式行使正义；二是在行为过程中规范和控制行***权；三是保护行***相对人的合法权益，听取相对人的意见；四是决策合理化之需要。学界根据对行***程序的价值定位，比较借鉴美、德、日、澳等多国经验，具体探考行***程序的基本原则以及各项制度要求，如听证制度、表明身份制度、告知制度、陈述和申辩、调查制度、说明理由制度、时效制度、案卷制度等。在此基础上，基本上把行***程序界定为行***行为的时间和空间上的表现形式，行***程序在总体上是行***机关的义务性规范，为行***机关和行***相对人提供博弈的制度框架。这一性质和价值定位认识的转变，为确立行***程序的基本原则、基本制度以及行***程序法典化的科学论证提供了重要的理论前提。

当此时期，学界研究的重点乃行***程序的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行***程序违法的后果以及司法审查等。学者们基本认同程序正义的观念，区分了行***程序的一般原则和行***法的一般原则，把效率和公正作为行***程序法不可偏废的价值内涵，为行***程序的立法模式提供了有益的指导。学者们还从实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利，对程序性权利的确认和保障，使相对人能够自主地为权利的实现进行斗争，而不完全将行***权力的理性化行使寄托于行***官员的自我节制上。对于行***程序违法的种类、形式和相应的司法审查，学术界也进行了比较深入的讨论。在具体制度上，听证制度是行***程序法研究的热点，形成了以听证制度为核心的行***程序制度设计，并围绕听证制度的原则、价值和完善我国的听证制度进行了比较深入的讨论，对于推动行***处罚听证制度、价格听证制度的发展起到了积极的作用并且产生了较大的社会影响。

行***程序应当法制化，这已经成为学术界的共识，也是世界各国行***法的发展趋势。此期研究的内容也为中国行***程序法典化贡献良多。由于行***程序法被视为行***法领域的基本法典，因而学界对其研究尤费心思时日。行***程序法和行***实体法的关系，分散立法还是统一立法，效率模式、公正模式还是效率公正兼顾模式，行***程序法的基本架构、基本原则、主要内容等都进行了比较全面的讨论。如此浩大工程，学术界更进行了大量的比较研究，探索其他早发国家，在行***程序立法方面的经验、教训，移译其典章、制度，以资中国立法借鉴之需。

行***程序的研究虽然已经取得了相当大的成就，但是目前来说一般还是在总体上进行一般性的讨论，不太注重对现有的行***程序规则和办事规则进行研究，在方法上，应注意避免简单照搬国外现有的制度，以免其在中国的文化背景下水土不服，并且要展开实证分析。在观念上，则应防止走向两个极端，一个在上文已经说过，且现在已经基本上为学界否弃，另一个则是片面强调行***程序的***价值，甚至将其作为行***法的全部内容。在内容上，***务公开和公民参与的具体制度建构以及具体运行效果需要进行全面深入的研究。

第五，行***救济理论89的丰富和完善

中国行***法学初起步时，偏重行***管理，因此在内容上，相对方权利的保障和救济没有得到足够的重视。但随着行***法学将研究范式从管理转向控权，强调行***法的规范和控制功能，双线型研究进路的确立，对行***主体的监督和控制，对行***相对方的保障和救济占据了行***法学研究内容的半壁江山，行***救济理论也得到了应有的重视。此期行***救济理论的研究，主要在救济的实现与完善的大思路下，围绕行***救济制度的建构与修正进行，取得了丰硕的成果，并且推动了行***法制建设的发展，为《行***诉讼法》、《国家赔偿法》等的出台起到重要作用。后又围绕行***诉讼和行***赔偿、行***补偿等具体实施中暴露出来的问题，展开深入研究，为行***救济制度的完善也起到了重要作用。行***法学界做出上述良多努力，对于行***法治观念的形成也起到了重要作用。

行***诉讼理论作为行***法理论的重要组成部分，提出较早，但是其理论及观念的深入是随着行***诉讼实践的深入发展而相与进行的。八十年代行***诉讼理论的论证为《行***诉讼法》的最终通过起到了重要作用。《行***诉讼法》的通过在我国行***法制史上具有划时代的意义，标志着我国行***法制从工具主义时代转向法治主义时代。90进入九十年代，行***诉讼实施过程中的理论和实践问题是此间研究的重点和热点。例如具体行***行为的认定，受案范围，原告资格，法律适用-主要是“参照规章”，证明责任，裁判形式，诉讼的社会效果，审判体制改革等。学界的研究，又推动了行***诉讼审判实践的发展，其成果被有限度地采纳。91

权利受到侵犯之后，应当进行补救，否则名惠而实不至。从行***主体的角度来看，对相对人合法权益进行补救也是行***责任的一种重要形式。就行***法而言，主要的补救手段有两个，一是行***赔偿，二是行***补偿。1954年宪法92和1982年宪法93都对此做了明确的规定。后来的一些法律，如《民法通则》和《行***诉讼法》也规定了也有这一方面内容的规定。94这些内容的确立，是民主法治进步和相对方地位提升的重要体现，在中国行***法制发展的历史上具有其应有的地位。但是，这些规定主要是原则性的，过于抽象，对于补救的范围、补救的程序、补救的标准等没有明确，因而操作性不够强。八十年代末九十年前期，学术界围绕行***赔偿的含义、理论基础、归责原则、构成要件、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序以及进行的比较研究，为1994年《国家赔偿法》的出台奠定了重要基础。《国家赔偿法》将行***赔偿作为非常重要的一部分内容纳入，但却没有提及行***补偿。95《国家赔偿法》出台之后，在实践中暴露出赔偿范围太窄-仅限于人身权和财产权损害赔偿；标准太低-实行抚慰性赔偿标准，只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，没有精神损害赔偿；赔偿程序存在不足-赔偿的前置程序往往成为拖延和拒绝的借口等问题。因此，此间又围绕上述问题进行了检讨。

与违法行为给行***相对方造成损害相比，学界原来对合法行为造成的损害关注较少，研究也比较薄弱。行***补偿在国家整个法律体系中具有不可忽视的地位，而且更重要的是体现在宪法上，因此，倘若置于宪法的背景下，以权利视角入手，将大大丰富现有的内容。但就目前来说，行***补偿制度的研究，主要是将其置于与行***赔偿的对比中进行叙述。此外，就是要积极推动建立公平合理的补偿制度，规范补偿的程序。由于宪法对行***补偿语焉不详，目前缺少统一的法律规定，有关内容仅散见于相关的单行法律、法规中，学术界对补偿的研究，主要是检讨现有的补偿程序、标准进行，忧虑法律规定的具体落实，特别是结合行***征用制度进行之，而尤以土地征用补偿案件为多。

四、小结

自改革开放以来，整个中国社会都处于社会转型的巨变期。而与***治理论有密切勾连的公法学主要分支之一的行***法学，也呈现出强烈的转型特点，并且保持了与时俱进的态势。行***法的全部问题都是以行***权与公民权的关系为基础展开的。在这一关系中，可以构建行***权占据绝对主导地位和公民权占据绝对主导地位的两个理想类型，本文中所说的转型，也就是行***权与公民权之间关系的重新调整，从强调行***权的绝对优位向行***权与公民权协调发展的方向转变。这一转变是与九十年代市场化、民主法治化以及国际化的三大趋势相生相随的。无论是从认识论、方***还是本体论意义上来看，九十年代的行***法学研究都呈现出明显的转型状态。而行***法学研究的深入发展，为中国行***法制的发展积淀了深厚的智识资源，为中国的行***立法、法治观念的转变殊多贡献。

文章中枚举转型时期行***法学发展的数点，只是择其要者，而且必然挂一漏万。除此以外，其他如行***相对方、行***法基本原则、行***责任等理论亦是此间行***法学发展比较突出的内容，在其他地方或有提及，而面面俱到，滴水不漏亦非力所能及。

至于转型中的行***法学，将转成 什么“型”，不同的研究进路会有不同的看法，不同时期也会有不同的选择。正如在文中已经指出的那样，当前最重要的任务，或许就是在行***法基础理论研究的基础之上，清理、整合现有行***法学的内容，构建统一完备的体系，只有这样，才能既上承历史，又下启未来，才能进一步标明行***法下一步的发展方向。

公元二OO三年十二月三十一日晚

辞旧声中改于北京大学燕南园

注释：

* 北京大学法学院2001级硕士研究生。在这里要特别感谢罗豪才教授、姜明安教授，是他们给了我写作本文的信心和勇气，另外要感谢宋功德博士、***雷博士、陈小文博士学识上的支持。

1 关于姜明安教授对新中国行***法学发展之分期，参见其主编之《行***法与行***诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第70－72页。该书认为1989年至1998年行***法学发展体现在质上，体现在深度上。表现为四个方面，一是行***法学研究从一般性研究进入专题性研究，产生了一大批专题性研究成果；二是行***诉讼法的研究在行***法学中越来越占有特殊重要的地位，逐渐发展成行***法学中相对***的一门分支学科；三是行***法学的研究比以前任何时期都更注重理论联系实际；四是行***法学研究的深入导致了若干种学术流派的出现。同上书，第71－72页。

2 朱苏力教授在其《法治及其本土资源》一书的自序中发此一问，中国***法大学出版社1996年版，第V页以下。

3 同注1，第70页。

4 ***发展研究中心“经济全球化与***府作用”课题组提出，当代四大国际性潮流为经济全球化、市场化、信息化与民主化，见《经济全球化背景下的***府改革：中国的经验、问题与前景》，载《管理世界》2001年第期。笔者这里所说的三大趋势是从该思想中和包万超博士的一次讲座中得到一定启发。不过，由于信息化对中国行***法（学）发展的影响，到目前为止，尚未完全显现，所以这里没有将信息化这一趋势包括在内。

5 根据粗略统计，1992年发表的行***法学论文数量为517篇，1993年为429篇，1994年为371篇，1995年为379篇，1996年为475篇，1997年为444篇，1998年为487篇，1999年为463篇，2000年为549篇，统计根据为1993年至2002年《行***法学研究》杂志所刊登的该年度论文索引，在这里要感谢中国***法大学***书馆欧阳晨红遍订的索引提供的便利。而1978年至1989年发表的行******文总数约为520篇，统计根据为《新中国行***法学研究综述（1949－1990）》（许崇德、皮纯协主编，法律出版社1991年版）附录所刊该段时期的论文索引。

6 行***法在未来的治道变革中将起到什么样的作用，现在做出预测恐怕为时尚早，但可以肯定的是，在有限的时间内，以宪法和行***法为主要代表的公法价值将持久不衰，所不同者在于其与传统行***法的作用重点和作用机制会有重大差异，中国行***法学也将在对行***法制度变迁的回应中获得新的推力。不过，陈斯喜博士认为，二十一世纪的行***法（学）将呈现出由盛而衰的抛物线型发展趋势，其原因包括：小行***大社会的形成将大大弱化行***权力，从而减少对行***法律的需求；市场自我调控能力的增强将转变行***的角色，其强制性将更为弱化，与商法的界线将变得模糊不清；二十一世纪的法学将走向综合，因而部门法的色彩将更为淡化。参见陈斯喜：《由盛而衰的21世纪行***法（学）》，载《行***法学研究》1998年第4期。陈斯喜博士指出的几点理由，不是使行***法学的研究走向衰落的原因，相反，这些趋势将为中国行***法学的发展提供新的机遇。

7 早期行***法学研究的总结，主要体现为两部综述性作品，即张尚鷟主编：《走出低谷的中国行***法学-中国行***法学综述与评价》，中国***法大学出版社1991年版；许崇德、皮纯协主编：《新中国行***法学研究综述（1949－1990）》，法律出版社1991年版。此外，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行***法学》（中国人事出版社2000年版），总结了九十年代行***法学研究状况并附评价和未来趋势的展望；杨建顺、李元起合编的《行***法与行***诉讼法教学参考书》（中国人民大学出版社2003年版）是关于行***法学研究论点综述和资料汇编的结合；王学辉主编的《行***法学论点要览》（法律出版社2001年版）是一种卡片式的论点索引，不是严格意义上的综述性著作。除了就行***法学本体内容进行总结的作品之外，也有学者开始考察行***法的学术史，但是相关论著所见不多，较为系统者当属罗豪才、甘雯、沈岿著：《中国行***法学》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93－130页；上注1姜明安主编的《行***法与行***诉讼法》对行***法学术史也有涉及。

8 从九十年代初期以来，《法学研究》、《中国法学》、《法学家》等杂志每年就前一年各部门法学的研究状况进行总结，其中包括了行***法学的研究情况。

9 陈瑞华教授认为这两个方面是中国法学目前存在的通病，关于其批评意见，见陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》2004年第1期。

10 此处借用哲学上的认识论、本体论和方***的概念，主要是出于文章内容组织的需要，并没有顾及哲学上对这种区分方式的批评，也没有将各个概念与其哲学上之意蕴完全对应。并且三个概念之间，也是具有千丝万缕的联系，无法截然分割。

11 参见[英]马丁。洛克林著，郑戈译：《公法与***治理论》，商务印书馆2002年版，中文版序言、第8页、第9页、第43－48页。

12 罗豪才教授在一篇文章指出，社会转型的国内背景与经济全球化的国际背景决定了我国近年来行***法制发展的特征，并且指出了社会转型时期我国行***法制发展的主要内容。参见罗豪才：《社会转型中的我国行***法制》，载《国家行***学院学报》2003年第1期。更加明确地提出研究公法与***治变革之间关系的是，宋功德：《中国公法的崛起与***治变革》，/include/shownews.asp？newsid=2587，2003年12月10日访问。

13 同注1所引姜明安书，第60－62页。宋功德博士认为，“八二宪法的出台，标志着中国公法的正式崛起”。见前注12所引宋功德文。

14 同注1所引姜明安书，第60页。

15 实际上，在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾经指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家***治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”。 1996年第八届全国人大第四次会议通过的《关于 国民经济和社会发展“九五”规划和2010年远景目标纲要及关于报告的决议》中也指出，“要坚持和实行依法行***，积极推进社会主义法制建设的进程，加强立法，严格***，不断提高广大干部和群众的法律意思和法制观念，努力建设社会主义法制国家。”

16 80年代中期以来，学术界开始探讨有关经济行***法的问题，但即使是在十四大之后，几乎历次行***法学年会上都指出要加强经济行***法的研究，相关的研究也并不多见，尤其是高水平的作品更是凤毛麟角，就笔者所见，专著仅有两本，一是王克稳著：《经济行******》，苏州大学出版社1995年版；一是宋功德著：《论经济行***法的制度结构-交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版。之所以如此，其中原因可能有三个：一是法律部分划分导致；二是行***法学者缺乏相应的知识准备。

17 参见董炯著：《国家、公民与行***法：一个国家-社会的角度》，北京大学出版社2001年版。该书第四章从国家与公民的关系角度讨论了“社会转型中的中国行***法律制度”。另外，黎***著：《行业组织的行***法问题研究》，北京大学出版社2002年版，也是从***府与市场、国家与社会的视角考察行业组织的地位等相关问题。

18 这里没有提到的1990年的《监察条例》和《行***复议条例》，因为分别于1997年和1999年被《监察法》和《行***复议法》所取代。其他已经提上立法议程的重要法律包括：《公务员法》、《行***强***》、《行***收费法》、《信息公开法》、《行***程序法》，其他像《编制法》等还处于法规的层级。

19 十五大报告提出，“加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成有中国特色社会主义法律体系”。十六大报告提出，“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形式，加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成中国特色社会主义法律体系。”载中共中央文献研究室编：《中国十三届四中全会以来历次全国代表大会中央全会重要文献选编》，中央文献出版社2003年版，第438页、第677－678页。

20 1984年，彭真委员长在一次座谈会上提出，“要从依***策办事逐步过渡到不仅依靠***策，还要建立、健全法制，依法办事”。见彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日第一版，转引自前注1姜明安书，第63页。

21 关于行***法学界对“依法行***”和“行***法治”的区分，见冯***著：《行***处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第19－21页。

22 目前国内研究世界贸易组织规则的著作多如牛毛，就与行***法内容相关的而言，可以参见袁曙宏、宋功德著：《WTO与行***法》，北京大学出版社2002年版；江必新编著：《WTO与行***法治-行***法的世界眼光》，中国人民公安大学出版社2002年版；冯国基著：《面向WTO的中国行***-行***资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版；孔祥俊著：《WTO法律的国内适用》，人民法院出版社2002年版；江必新著：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版等，还不包括大量的文章和评论。

23 罗豪才教授指出社会转型时期我国行***法制发展有七个方面的主要内容：行***法制观念转变：从人治到法治；行***法权利（力）结构调整：从重权力，轻权利到权力、权利并重；***府职能的转变：从全能***府到有限***府；行***机制的重塑：从单纯制约到制约、激励兼顾；行***行为方式的多样化：从纯粹的“命令－服从”发展为强制、非强制行***并行不悖；从重实体，轻程序，重结果，轻过程转变为实体与程序、结果与过程并重；权利救济与监督行***：制度完善与制度实效并重。并且指出，我国行***法制发展的转型特点是由社会转型的国内背景和经济全球化的国际背景决定的。参见罗豪才：《社会转型中的我国行***法制》，载《国家行***学院学报》2003年第1期。前注12所引宋功德文，明确地提出了要研究公法理论的***治之维，称目前的公法的理论“冷漠”了“真切”的实践，并且探讨了公法制度和***治制度变革的相似性。张树义教授亦在改革的背景下，以社会变迁作为行***法学研究的背景，并且根据“过渡经济学”的启示提出了一个很有意思的“过渡法学”的概念。参见张树义著：《变革与重构-改革背景下的中国行***法理念》，中国***法大学出版社2002年版一书的自序以及张树义著：《中国社会结构变迁的法学透视-行***法学背景分析》，中国***法大学出版社2002年版。

24 见胡建淼：《中国行***法学理论体系的模式及其评判》，载《中国法学》1997年第1期。

25 前引注24的文章中，胡建淼认为应当把行***诉讼法作为一个***的部分，其主要理由是行***诉讼法在1989年已经颁布并且现在行***诉讼法学的理论已经相对比较成熟。在前引注1的书中，姜明安给出了行***诉讼法与行***法不可分的四点理由，同时又认为行***诉讼法相对于行***法的其他部分来说，确实具有相对的***性，第19－20页。目前，持两种观点的学者都不在少数。

26 沈开举认为行***法学体系应该分为行***实体法、行***诉讼法和行***程序法三部分，沈开举：《行***法部门划分和行***法学体系分类问题研究》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第9期。

27 王珉灿主编的《行***法概要》（法律出版社1983年版）是我国第一本行***法学教材。仅从结构上，我们就可以窥到早期行***法学的一些特点。该书分三编，一是绪论，包括行***法的概念、行***法学是法学的一门分支学科；我国社会主义行***法和行***法学的产生、发展和现状三章；第二编为总论：分我国国家行***管理的指导思想和基本原则、国家行***机关、国家行***工作人员、行***行为、国家行***管理的法律监督五章；第三编为分论，包括***事行***管理、外事行***管理、民***行***管理、公安行***管理、司法行***管理、国民经济的行***管理、教科文卫体的行***管理七章。

28 平衡理论提出之后，部分学者对其提出了质疑。宋功德博士在其长文《均衡之约―行***法平衡论的提出、确立与发展历程》（/include/shownews.asp？newsid=2657，2003年12月10日访问）中对平衡论的提出与发展进行了回顾，并且对有关的批评进行了回应。在行***法学基础理论的交锋中，还有学者提出了诸如公共权力论、公共利益本位论、服务论等观点。对于其主要内容，参见武步云：《行***法的理论基础—公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期；叶必丰著：《行***法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版；杨海坤、关保英著：《行***法服务论的逻辑结构》，中国***法大学出版社2002年版；陈泉生著：《行***法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年版等。

29 胡建淼认为，在行***法学体系的设置上有“双线体系”和“单线体系”之分，其区分标准是从行***法法律关系的双方主体入手还是从其中一方主体，也就是行***主体入手。胡认为前者比较全面，但是忽视了行***权的核心地位，后者则突出了行***权的核心地位，但是又缺少了矛盾的对立方，因此，未来的任务是在“双线体系”和“单线体系”之间寻找它们的融合点。同前引注24.

30 该部分内容主要参考了罗豪才：《行***法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。

31 之所以说是传统的，是因为自二战以来，英美行***法学界对行***法的认识也历经变化。关于其模式变化的描述，见Sidney A. Shapiro，***istrative Law after theCounter-Reformation： Restoring Faith in PragmaticGovernment， 48 Kan. L.Rev.（2000）， pp. 689-750.

32 罗豪才教授主编的《行***法学》（北京大学出版社1996年版）最初试***按照平衡论的思路来组织新的行***法学体系。但是可惜的是，这一思想仅只在绪 论中得到了体现，后面的内容则更像是时下流行的控权论模式。而关保英则从行***法的价值入手进行分析，认为我国行***法呈现典型的二元结构，包括了调整***府行为的规范和行***管理规范，这种二元结构使行***法陷入了两难境地，因此要实行行***法体系的分化，把限制***府权力和调整***府行为的规范归于行***法体系，使规范公民、法人、社会组织权益和调整行***管理的规范归于行***管理法体系。见关保英著：《行***法模式转换研究》，法律出版社、中央文献出版社2000年版，第90－94、272－278页。这种思想隐含的是，控权和管理两种价值是无法和谐共处于同一部门法中的，因此作者所说的模式转换，是控权论的一种变体。

33 郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2003年第6辑，中国***法大学出版社2003年版，第30页。关于法律方法的讨论，另外可见陈金钊：《法律方法引论》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第152页以下；邱聪智：《法学方***之课题-法学方***导论之一》，载《辅仁法学》第13期，第1页以下等。

34 同前注所引郑永流文。

35 罗豪才教授在其给2002级博士研究生开设的“公法方***”课程中，将方法问题分为法学方法和法制方法，前者如和合方法、理想类型、范式转换等，后者如博弈、公共选择、结构调整等。

36 见[英]韦恩。莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第4页。

37 见包万超著：《行***法与公共选择-论建立统一的行***法学实证理论》，北京大学博士研究生学位论文，2001年，第8－10页；金自宁：《直面行***法学研究中的“价值”问题-反思“以规范性研究为中心”的中国行***法学》，载罗豪才主编：《行******丛》（第六卷），第84－85页。

38 同上所引包万超文，第18页。

39 同上，第25页。包万超指出，之所以称为“单向度”的，是因为其具有重规范研究、轻实证分析；重经验实证、轻理论实证；以制度而非人类的行为为中心构建行***法的分析框架；重静态研究、轻动态分析四个方面的特征。第23－24页。

40 同上，第9页，第8页注22，第9页注23.

41 见包万超：《作为严格社会科学的行***法学》（下），载《法制日报》2000年1月9日。

42 分析实证主义包括了纯粹法学派、新分析法学派、语言法学等

43 从这种意义上说，像萨维尼、梅因、马克思等人，都不能从社会法学周边完全排除出去。

44 法律经济学从二十世纪六十年代兴起到现在，显然已经在法学领域取得了巨大的成功。在美国，几乎每个学校的法学院都有法律经济学的研究机构并开有相应的课程，不管是不是从事法律经济学的研究，几乎每个人都要懂一点经济学的知识。用经济学的方法来研究法律的问题，在中国是九十年代以后才开始热闹起来。用经济学的方法研究行***法的问题，目前最典型的范本有两个，一是前注37所引包万超的论文；另一个是宋功德的《论经济行***法的制度结构-交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

45 同前引注36所引书，第484页。

46 同上，第552、505页。

47 同前注33所引郑永流文，第25页。

48 [德]奥托。迈耶：《德国行***法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14－15页。《行***法概要》将行***法界定为，“是一切行***管理法规的总称”，同前注27所引王珉灿书，第1页。

49 实际上，无论是大陆传统的法国和德国行***法，还是苏联以及与其一脉相承的我国传统行***法，它们在强调行***管理法律关系的同时，并没有完全忽视对行***权的监督和制约，只不过是对前者的过分强调使得后者几乎处于从属地位。

50 同注1所引姜明安书，第7页，姜明安教授虽然认为行***法调整这里所说的行***管理法律关系，但是认为行***法的实质在于规范和控制行***权。韦德爵爷也认为，“行***法定义的第一个含义就是它是关于控制***府权力的法”。见[英]威廉。韦德著：《行***法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

51 同前注32所引罗豪才书，第5页，第16－19页。

52 这一贡献应该归功于平衡论学派。笔者曾经接待过一位上访的大学教授，他坚持认为行***法律关系主体之间的地位是不平等的提法，是与宪法上“法律面前人人平等原则”相矛盾的，并为此要与主张这一观点的学者进行理论。另外有关于行***管理法律关系与监督行***法关系的讨论，可以参见方世荣、袁曙宏、黎***的专论《论行***法律关系》，中国法制出版社1999年版以及甘文著：《行***与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第104－110页的论述。

53 当然，也有学者认为，行***法调整对象包括行***管理关系、行***法制监督关系、行***救济关系、内部行***关系四类行***关系。见前注1所引姜明安书，第7－13页。还有学者认为应当以行***法关系的概念取代行***法律关系的概念，行***法关系又包括行***法律关系和监督行***法律关系。见前注所引甘文书，第107页。这种区分对于清除传统管理法观念的影响具有一定作用，不过从其所指称的对象上来说，符号意义大于实质意义，并且“法关系”和“法律关系”术语上的区分可能会引起更多的困惑，而采用重新界定行***法律关系的含义为一比较方便的出路。另外参见司坡森：《对行***法律关系与行***法学科体系建设之间关系的一点思考》，载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第64－70页。

54 本项的写作，除了文中有所有所注明的论著之外，还参考了应松年、薛刚凌著：《行***组织法研究》，法律出版社2002年版；杨解君：《行***主体及其类型的理论界定与探索》，载《法学评论》1999年第5期；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行***法学》，中国***法大学出版社1991年版；薛刚凌：《行***主体之再思考》，载《中国法学》2001年第2期以及李昕：《现代行***主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行******丛》（第6卷），法律出版社2003年版等论著，在文中没有一一列出，在此谨致谢意。

55 行***机关范式和行***主体范式两个概念是沈岿在《重构行***主体范式的尝试》（载《法律科学》2000年第2期）中提出的。关于行***机关范式被行***主体范式取代的原因，亦可参见薛刚凌：《我国行***主体理论之检讨-兼论全面研究行***组织之必要性》，载《******坛》1998年第6期。

56 如前注所引薛刚凌文；***雷：《德国行***法学中行***主体概念的探讨》，载《行***法学研究》2000年第1期以及李昕：《中外行***主体理论之比较分析》，载《行***法学研究》1999年第1期等文即是。张树义在其《行***主体研究》（载《中国法学》2000年第2期）中也探讨了行***主体理论普世与本土之间的张力。

57 同前注55所引沈岿文。

58 学术界通常将行***主体界定为，“享有国家行***职权，能以自己的名义行使行***权，并能***地承担由此产生的相应法律责任的组织”。见前注32所引罗豪才书，第34页。根据《行***诉讼法》的规定，又进一步将行***主体分为两类：一是行***机关，二是法律、法规授权的组织。但是，最高法院为了应对行***管理实践的具体情形，在1999年通过的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中，又将进行授权的规范扩大到了规章。具体可参见该司法解释第二十一条和第二十二条的相关规定。

59 法、德、日各国行***主体理论的建构，强调行***责任的最终归属，其中内含了分权的因子，而与行***诉讼被告资格关联不多。我国行***主体理论则强调是行***组织形式上的***性，尽管其责任最终归属于国家，从而以机关责任掩盖了国家责任。

60 同前注57.

61 同前注1所引姜明安书，第21页。

62 例如姜明安、沈岿：《法治原则与公共行***组织—论加强和完善我国行***组织法的意义和途径》，载《行***法学研究》1998年第4期。无论是在宪法还是组织法中，都没有确立“行***组织法定主义”，再加上一些法律本身阙如，因而历次***府机构改革往往都是以***策作为指引，其中具有相当重要性的“三定方案”，仅是各个部门的内部规则，并不对外公开。造成这种现象的原因，笔者认为，除了部门利益的驱动之外，与过渡时期***府职能以及机构设置还处于不断调整的状态有关。

63 关于国家与市民社会关系的分析框架，有二元模式，三元模式乃至四元模式，而更多的学者似乎是主张三元模式。康晓光在回顾了各种学说的基础上，提出了经济-社会-***治的三元分析模式，直观地看，在三个领域活动的主体分别为营利组织、非营利组织和***府组织，而各个组织的主要目标分别为个人利益、集体利益和公共利益。见康晓光著：《权力的转移-转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第3－44页。在这里不适合对这种分析框架进行详尽的评述，我认为，各种分析框架不绕公域与私域两个基本组成部门展开。

64 近来，有学者从德国和日本引进了社会法的概念，认为就法律部门来说，应当划分为公法、私法与社会法，社会法包括劳动法、社会保障法、社会保险法、环境保护法等内容。其之所以划分为三元结构模式，除了受市民社会与***治国家学说的影响之外，主要的理由就在于这是公法和私法互相渗透产生的一个“新的”、“***的”领域。关于社会法的讨论，参见董保华等著：《社会法原论》，法律出版社2001年版；张守文：《社会***略》，载《中外法学》1996年第6期；王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期；郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，载《法律科学》2003年第3期等。不过，从法律关系的性质来看，公法关系与私法关系仍是基本的划分，社会法实际上综合了诸如行***法、刑法、民法等综合调整手段，其划分标准和公法与私法的划分标准是不一样的，也无法对这一区分构成颠覆性的挑战。不过，将社会法作为一个相对***的研究对象是无可厚非的。

65 就行***法的研究而言，学者们从不同的角度进行分析，从而赋予了这些组织不同的称谓。比如有学者借用法国、德国和日本行***法上的“公务法人”概念进行分析，如马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。还有学者用“准***府组织”分析某些在性质、功能、与***府的关系等方面更靠近于***府的组织，如沈岿：《准***府组织：一个新的研究题域（代序）》，载沈岿编：《谁还在行使权力》，清华大学出版社2003年版，第8页。另外还有学者采用“社会中介组织”的称谓，如罗豪才：《我国行***法制和行***法学的继承与超越》，载《法学家》2003年第5期。我认为，不同的称谓实际上反映了不同的研究进路和研究重点，相比较而言，似乎社会中介组织的概括能力最强。

66 例如湛中乐主编的《高等教育与行***诉讼》（北京大学出版社2003年版）非常全面地记录了围绕田永诉北京科技大学和刘燕文诉北京大学以及北京大学学位委员会案展开的分析讨论。前注17所引黎***书，则专门从行***法的角度对行业组织进行了初步研究。前注65所引沈岿书则选取其所谓之“准***府组织”中之中国证券监管机构、公立高等学校、村民自治组织、行业组织、消费者协会为个案展开研究。石红心的博士论文《社团治理及其法律规制》（北京大学博士研究生学位论文，2003年）从国家与社会的关系入手分析社团治理以及对这种治理形式的法律规制。此外，还有其他一些论文也都涉及这些论题，在此无法枚举。

67 例如在美国有的州由私人公司对监狱进行管理。在我们国家，由私人管理监狱这种情形虽然还没有出现，但是利用私人组织来完成公共职能的情形还是很多的。而我们在上文提到的那些非***府中间性组织在某种意义上仍然可以贴上“公”的标签。高家伟博士在一篇文章中运用公私法划分理论讨论市场经济体制下***府职能的界限，对于我们认识这个问题具有一定的启发意义。见高家伟：《论市场经济体制下***府职能的界限-公私法划分理论在我国的应用》，在刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第34－50页。

68 关于行***行为概念研究的综述，可参见前注7所引杨海坤书，第234－241页。

69 如前注1所引姜明安书，第149－153页；前注7所引杨建顺、李元起书，第148－150页等。

70 同前注32所引罗豪才书，第74－76页。

71 关于强制行***行为和非强制性行***行为的研究，可参考牛凯：《非强制行***行为论纲》，北京大学博士研究生学位论文，2002年；以及崔卓兰：《试论非强制行***行为》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期；也有学者称行***指导行为为“非权力行***方式”，如莫于川：《非权力行***方式及其法治问题研究》，载《中国人民大学学报》2000年第2期。非权力行***行为的称谓可能受日本行***法以及行***学上的“非权力性影响”的影响，但是其核心要素似乎仍在于是否具有强制命令性，而“非权力”的说法容易让人产生其非属于行***组织职权范围内的作用方式的误解。因而，可能从“非强制行***行为”更为恰当。

72 一般来说，学术界以行***相对人是否特定作为抽象行***行为和具体行***行为划分的标准。尽管“特定”与“不特定”的区分标准历史悠久，但是其模棱两可之处亦是非常多，并因此受到了批评。见杨解君：《抽象行***行为与具体行***行为划分质疑》，载《中央***法管理干部学院学报》，1995年第3期。最高人民法院在1991年的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一条中将“具体行***行为”界定为“是指国家行***机关和行***机关工作人员、法律法规授权的组织、行***机关委托的组织或者个人在行***管理活动中行使行***职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该规定将“特定的人”、“特定的事项”和“单方”作为具体行***行为的特征，相比较而言，显然限缩了行***诉讼法规定的受案范围。1999年最高法院通过的《关于执行若干问题的解释》中取消了这一规定，并且以正面概括和反面排除列举相结合的方式规定了行***诉讼的受案范围。同时在第三条中将行***诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”解释为“行***机关针对不特定对象的能反复适用的行***规范性文件”。按照直接参与该项司法解释人士的解读，该项规定确立了司法实践中抽象行***行为与具体行***行为划分的标准为对象是否具有不确定性、适用效力是否具有反复性以及执行效力是否具有直接性。见江必新著：《中国行***诉讼制度之发展-行***诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第184页；最高人民法院行***审判庭编：《关于执行若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第11－12页等。

73 四种效力说是目前行***行为效力理论中获得较多认可的一种。另外还有学者认为在此四种之外还应具有“先定力”，见周佑勇：《行***行为的效力研究》， 载《法学评论》1998年第3期。对行***行为效力理论最为详尽和全面的研究，当属叶必丰的《行***行为的效力研究》（中国人民大学出版社2002年版），该书全面讨论了行***行为的先定力、公定力、确定力、执行力和存续力，并且对学术界对行***行为效力理论的批评进行了说明和回应。

74 例如王锡锌：《行***行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第2期，该文认为以行***行为无效理论为基础的相对人抵抗权的行使，有赖于实际制度的建构方能实现。沈岿：《法治与良知自由：行***行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期也对无效理论及其在实践中的实现进行了探索。另外可参见章志远：《行***行为无效问题研究》，载《法学》2001年第7期。

75 参见前注1所引姜明安书，第163页。

76 参见前注7所引张尚鷟书，第167页；周旺生著：《立***》，北京大学出版社1994年版，第384－385页等。王宝明：《中国行***立法评述》（载《国家行***学院学报》2000年第4期）虽然没有对行***立法做出界定，但是从文中的内容来看，也是将权力机关制定行***法规范的行为囊括在内。应松年主编的《行***行为法》（人民出版社1992年版）总结有四种行***立法概念，第40页。

77 王磊著：《宪法司法化》，中国***法大学出版社2000年版，第104－105页。

78 例如叶必丰、刘道筠：《规范性文件研究》，载《行***法学研究》2000年第2期，试***对规范性文件的分类进行重新整理。而叶必丰和周佑勇所著《行***规范研究》（法律出版社2002年版）将其他规范性文件称为“行***规范”，并且试***根据实质判断标准和形式判断标准对行***规范与“法”进行界分，第27－34页、第40－52页。对目前其他规范性文件研究和制度最具有挑战和建设性的，是朱芒借鉴德国、日本以及我国台湾地区行***法上法规命令和行***规则进行的区分。其根据《行***复议法》第七条的规定，引入“行***规定”的概念，并以实质性判断标准对其他规范性文件进行区分。见朱芒：《论行***规定的性质-从行***规范体系的角度定位》，载《中国法学》2003年第1期。果采用这种做法，引入法规命令和行***规则的界分，将会对其他规范性文件的制定程序、权限以及行***法渊源和司法审查的法律规范适用等问题产生重大影响，而是否具有制度上的可行性，还需要进一步研究。

79 见前注7所引张尚鷟书，第176－177页；前注1所引姜明安书，第165页。

80 见前注32所引罗豪才书，第101－103页。

81 见袁曙宏、***雷：《新世纪我国行***立法的发展趋势》，载《行***法学研究》2002年第3期。

82 具体内容见杨小君著：《我国行***复议制度研究》，法律出版社2002年版，第1－3页。

83 于安：《制定我国的几个基本问题》，载《法学》1999年第8期。

84 见前注7所引杨海坤书，第550页。

85 关于行***裁决的讨论，见张兴祥：《行***裁决争议问题之研究》，载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第343－350页。

86 也有学者认为重实体、轻程序的法律实用主义在中国传统法律文化中占据统治地位的观点并不公允，需要加以修正。见章剑生著：《行***程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第40页。作者给出的解释是，中国古代法律程序的价值取向在于维护权力而不是权利，因而一方面不断丰富诉讼程序的法律规定，另一方面却又刻意去营造一个无讼的环境。受这一传统观念的影响，造成了将行***程序视为维护行***权力，限制公民权力的一种手段。同前引书，第41－42、44页。在这种传统的影响下，完备的行***程序反而有可能被认为是的表现。见冯***：《略论我国行***程序制定滞后的原因、发展条件与前景》，载《法学家》1998年第2期。杨寅在其专论《中国行***程序法治化-法理学与法文化的分析》（中国***法大学出版社2001年版）中也对中国传统程序观念进行了分析。

87 如阎尔宝的《简论程序行***行为》、胡卫列的《略论行***行为的过程性》，分别载刘莘等主编：《中国行***法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第123和第135页以下。

88 在中国期刊网输入“行***程序”进行篇名检索，从1994年至2003年12月所获得的资料有309篇（访问时间2003年12月18日），虽然遗漏难免，但行***程序研究之炙手可热即可见一斑。除了论文之外，著作也是颇为可观，例如江必新、周卫平著：《行***程序法概论》，北京师范学院出版社1991年版；傅华宇等著：《美国行***程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版；罗豪才、应松年主编：《行***程序法研究》，中国***法大学出版社1992年版；章剑生著：《行***程序法学原理》，中国***法大学出版社1994版；崔卓兰著：《行***程序法要论》，吉林大学出版社1996年版；章剑生著：《行***程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版；贺善征等著：《行***程序法研究》，四川人民出版社1999年版；杨海坤、黄学贤著：《中国行***程序法典化》，法律出版社1999年版；王锡锌：《程序的正义与正当程序：中国法治国家中的行***程序研究》，北京大学博士研究生学位论文，1999年；皮纯协主编：《行***程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版；王万华著：《行***程序法研究》，中国法制出版社2000年版；王学辉主编：《行***程序法精要》，群众出版社2001年版；应松年主编：《行***程序立法研究》，中国法制出版社2001年版；金国坤著：《行***程序***》，中国检察出版社2002年版以及前注所引杨寅、章剑生书等。

89 从博弈的观点来看，行***救济制度只是为行***主体和行***相对方提供了一个讨价还价的制度平台，而且不是唯一的平台。无论是行***主体还是行***相对人，在包括行***救济制度在内的多个平台之上，理性地按照自己认为最优的策略行动。在此意义上，行***救济制度并非像“救济”一词能给人带来第三者慈悲性的赋予的联想。即使行***制度本身的设计具有一定的价值取向，也是更广泛意义上博弈的结果，自助者天助。因而，我们或许应该寻找一个新的词语取而代之，或许赋予其新的意义。有关用博弈方法分析行***诉讼过程的讨论，参见罗豪才：《行***诉讼的一个新视角-如何将博弈引进行***诉讼过程》（将刊载于近期《法商研究》）。本文仍然沿袭“救济”的称谓。

90 改革开放以后，鉴于历史教训，尽管法制建设得到了前所未有的重视，但基本上是把法律作为稳定社会，推进改革开放和各项社会主义事业的工具，其最常见的表述公式就是“为……保驾护航”。《行***诉讼法》的通过，意味着***府要依法行***，要对违法的行为承担法律责任，并且体现了官民的平等，允许官民对簿公堂，并且直接推动了九十年代一系列重要行***方面法律的出台。尽管如此，《行***诉讼法》还是打上了历史的印记，难以完全摆脱传统观念。比较明显的是，该法第一条规定，“为保证人民法院正确、及时审理行***案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行***机关依法行使行***职权，根据宪法制定本法。”这里规定了既要“维护”又要“监督”行***机关行使行***职权，至少就该法通过时的情形来看，这一规定实际上是传统观念强大历史惯性的体现。关于行***诉讼立法中对立法目的的讨论，参见姜明安著：《行***诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第37－38页。

91 主要体现为最高人民法院的两个司法解释，即1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》和2002年6月6日通过的《最高人民法院关于行***诉讼证据若干问题的规定》。但是，采用司法解释的形式实现法律变迁，具有相当的局限性，行***诉讼制度的进一步完善有待于更高层级法律规范的确认和推动。

92 1954年宪法第97条规定，“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”

93 1982年宪法第41条第3款规定，“由于国家机关和工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

94 《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责 任”。《行***诉讼法》第九章专门规定了“侵权赔偿责任”，其中第67条第1款规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行***机关或者行***机关工作人员的侵犯造成损害的，有权请求赔偿 ”。

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