学文网《法制与社会杂志》2014年第十六期
一、《劳务派遣暂行规定》存在的问题
随着经济全球化的发展，我国正经历着劳动关系多样化与非正规化的转型过程。2014年3月1日正式实施的《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣进一步的细化，所作的具体规定回应了长期以来备受关注的问题。强调《劳务派遣暂行规定》存在合理性的同时，也要清楚的看到存在以下问题：
（一）不同性质的用工单位权利分配不均衡劳务派遣人数众多，他们大量出现在国企、机关、事业单位和各行业民营企业中，已成为很多单位的主力劳动者。但很长时间以来，对于劳务派遣工的用工比例，并未获得明确的规定。《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）自2014年3月1日起施行，《暂行规定》明确规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量10％”，这些用工单位主要包括企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织。《暂行规定》对用工比例的限制必将给以上用工行业带来极大的冲击。《暂行规定》明确了用工单位的范围，这将在一定程度上扭转过去国企复杂用工的局势，国企超比例的使用派遣员工将会骤减，按照现行规定超过比例的人数将被重新分配，但是不难发现用工单位将国家机关、事业单位、社会团体排除在适用规定之外，这将导致分配给各用工单位的权利存在失衡，一方面这给予了机关、事业单位了一定特权，不是所有的主体享有同等的权利，不利于《暂行规定》的积极贯彻落实；另一方面遣散的派遣员工可能会涌向排除在规则外的这部分单位，以至于滥用派遣工的趋势不能从根本上整治，形成新一轮的蔓延。
（二）“三性”的界定缺少操作性我国《劳动合同法》以及《劳动合同实施条例》中劳务派遣的工作岗位都限定在临时性、辅或者替代性的岗位上，实践中并没有解决劳务派遣的实质性问题，反而助长了派遣单位和用工单位滥用的势头。而此次《暂行规定》对劳务派遣岗位范围的界定，着重强调了辅岗位的认定程序，大大遏制了之前辅岗位因缺少认定程序和标准而用工单位所滥用的现象。看起来对劳务派遣的适用范围做了限制，但仅是原则性的、概括性的规定，如此模糊的规定在实际的操作中很难把握。首先，既然规定了一般情况，那么就存在特殊情况，对于那些特殊情况下可以使用劳务派遣的岗位要求没有规定。其次，对“临时性、辅、替代性岗位”没有明确界定。例如，“辅岗位”中如何分辨“主营业务岗位”与“非主营业务岗位”，成为了一个难以界定的难题，不同的行业、用工单位有不同的界定标准。另外，“替代性工作岗位”中的“等原因”还包括哪些原因，以及“一定期间内”的期限也没有明确的界定。
（三）违反同工同酬规定的责任承担不明确在劳动关系中，劳动者自始至终居于弱势地位，其原因：一是因为劳动者是求职一方，就业困难困扰着他们；二是被派遣的劳动者受着派遣单位和用工单位的双重管制；三是三方构造的关系使得相互间的权利、义务以及责任更为复杂。因此，被派遣劳动者的权益极其容易遭受损害。劳务派遣中的同工同酬一直是用工核心与焦点问题，一直饱受争议。《暂行规定》最大的亮点在于，进一步明确细化了被派遣劳动者在用工单位关于社会保险、福利待遇等方面享有同工同酬的权利，《暂行规定》中的新规定给数千万的被派遣劳动者带来了福音。但是，规定中不得歧视派遣工只是约定按照同工同酬的原则确定劳动报酬的和支付方式，以及向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，然而一旦企业违反了这样的规定究竟将受到怎样的处罚，承担什么责任并没有明确的规定，这意味着同工同酬的法律规定仅仅停留于纸上，不得歧视被派遣劳动者的意愿不能真正实现。
二、完善《劳务派遣暂行规定》的具体建议
我国劳务派遣的法律规范在不断的调整，但是劳务派遣仍未实现平稳发展，为了促使劳务派遣日臻完善，进一步规制劳务派遣是十分必要的，需要对《暂行规定进一步完善。
（一）平衡主体的权利《暂行规定》的附则中明确给予用工单位两年的调整期，这也为用工比例平稳的降至规定比例提供了一个缓冲的机会，在过渡时期，超比例使用劳务派遣单位制定出调整用工方案成为了一项重要的工作。《暂行规定》的用工适用范围应将国家机关、事业单位、社会团体涵盖其中，这些主体的大多人员从事着行***工作，而真正涉及到辅、临时性、替代性的工作相对较少，以至于规定的劳务派遣工10%的比例完全可行，没有必要将其排除在外，在今后的完善中应将他们列入适用范围之中。此外，现阶段可以对这些主体的编制或者工资发放的总额上有所掌控，以限制其权利的放纵使用。企业劳务工比例的急剧下降，导致大量的劳务工将会一时无处安置，这些劳务工将回归到派遣单位，派遣单位可以将就业能力较弱的员工进行着重统计，并编制人员资料库，诸如员工的年龄、学历、工作履历等，与国家机关、事业单位、社会团体的单位建立联系，考察这些单位所需劳务工的职位，并给予他们适当的岗位，保证调整时期社会的稳定，防止大批的涌入带来新的恶性循环。
（二）改变界定适用范围的方式我国一种较为主流的看法是，劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果，“要使得劳务派遣仅运用于三性岗位，必然需要建立能进能出的劳动力资源市场配置机制，赋予用人单位足够的用工自，必然需要进行机关事业单位用工制度的改革。这在短期内是很难实现的”。通过比较法观察各国对劳务派遣的立法经验，各国对劳务派遣的适用范围划分标准似乎存在差异。世界各国对行业的划分存在较大的共识，基本不存在由于个体认识的差异出现适用范围的分歧。另外，采用行业分类标准能够方便立法者根据本国经济发展情势及时调整劳务派遣的适用范围。比较而言，依靠行业分类标准对劳务派遣适用范围进行界定更为直接、准确、便于操作。因此，我国劳务派遣适用范围有悖于国际行业惯例，所以，我们有必要在“三性”的基础上，结合我国三大行业特点，运用行业标准进行划分，考虑采用列举式或者排除式方法详细规定劳务派遣的适用范围，具体的列举需要专业的人员进行调查、评估、试验，最终由立法机关进行斟酌后确定，随着不同时期行业的变化随时增减。
（三）完善和强化同工同酬的责任追究欧洲国家秉承着平等的发展理念，派遣劳动者和单位正式雇员应平等对待，并明确规定了违法行为的具体惩罚措施。法律责任的明确是《暂行规定》贯彻实施的有力保障，这表明我国对劳务派遣同工同酬问题还有待完善，要严格责任追究、落到实处。一方面，《暂行规定》的法律位阶和效力属于部门规章的规定，如果可以出台行***法性质的《劳务派遣条例》将会更加有利。同时对于违反同工同酬相关规定的责任，应明确用工单位的责任承担，如不按照同工同酬原则确定劳动报酬数额，应惩罚其加倍支付，再如不按规定提供的非报酬类福利待遇，应给与劳动派遣者一定的经济补偿，出现严重的暴力违法行为可以追究其刑事责任；另一方面，如何有效地落实法律和部门规章也是当前的重点工作，各级劳动保障部门要为劳动者的维权开辟通道，一旦用人单位有违反《暂行规定》的行为，维权者可以找到相应的维权处所，劳动部门要加强对于劳务派遣同工同酬相关规定的日常监督，防止脱离《暂行规定》的实施行为，更好的落实同工同酬的规定。
三、结语
《暂行规定》的贯彻落实，对规范劳动用工，保障被派遣劳动者合法权益，促进劳动关系和谐方面发挥重大积极作用。同时我们应保持清醒的头脑，看到《暂行规定》不足所带来的负面影响，《暂行规定》做到全面具体的规范是一个需要不断完善的过程，需要立法者的不断创新以及***者的严格监管，提升劳务派遣相关制度的水平，以推动劳务派遣业的健康发展，适应劳动关系的不断变化发展。
作者：李冰单位：东北财经大学法律硕士教育中心
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