刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

关键词: 注意规定；法律拟制；区分

内容提要: 注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。

一、问题的提出

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对a行为应当依甲罪论处”，那么，只有当a行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将a行为认定为甲罪。

法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明：

例一：众所周知，德国、日本等国的民法，都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制？如果理解为注意规定，行为人盗窃、强盗（即抢劫）、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果把握为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如，支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大?V仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。 [1]问题的实质当然是，电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护？进而，财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓（即敲诈勒索）罪的保护对象外，还能否成为盗窃等罪的保护对象？应该说，由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象，为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为，多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述，在我国，财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象，所以若我国刑法中也存在上述规定，则理解为注意规定可能更具有合理性。

例二：日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物”，本规定是注意规定还是法律拟制（或者说例外规定）？本权说通常认为是例外规定，而占有说却解读为注意规定。 [2]可见，对于同样的文字表述，持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。

例三：我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队将因违章被扣押的卡车开回家的案件，有学者认为，只要行为人不向交警大队提出索赔，则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪，因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制（或者说例外规定），即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的，不构成盗窃罪。例如，所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的，由于没有侵害他人的所有权，所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定，即，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中，这种占有也值得刑法保护，所以以公共财产论实属理所当然；除上述情形外，借给他人使用的财物，或者他人享有质权、抵押权或者其他本权的财物，甚至犯罪人对于赃物、违禁品的占有，也都值得刑法保护，所有权人或者其他人擅自盗走、骗走上述财物的，也侵害了他人值得刑法保护的占有，所以也可能构成盗窃、诈骗等罪。

例四：我国刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定处罚”，二百六十三条规定的是抢劫罪，本款究竟是注意规定还是法律拟制？若理解为注意规定，则会得出这样的结论：行为人单单携带凶器抢夺的还不构成抢劫罪，只有使用或显示了凶器（即对被害人构成胁迫），即本身完全符合了抢劫罪构成要件时才构成抢劫罪；既然是注意规定，则携带凶器盗窃的也可能构成抢劫罪。若认为是法律拟制，则不要求行为人已经使用或显示了凶器，只要客观上携带有凶器且具有行为时予以使用的意识，虽然并不完全符合抢劫罪的构成要件，也能构成抢劫罪；既然是法律拟制，则不能“推而广之”，因而携带凶器盗窃的，不能构成抢劫罪。

例五：刑法第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，该规定是注意规定还是法律拟制？有学者认为，既然新刑法没有保留1988年关于惩治贪污贿赂罪单行刑法中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，则根据现行刑法，国家工作人员的妻子（非国家工作人员）伙同丈夫收受贿赂的，不能再以的共犯论处。 [3]这种观点显然是把刑法第382条第3款理解成法律拟制。若理解为注意规定，则会认为非国家工作人员不仅伙同贪污的，能以贪污罪的共犯论处，而且伙同实施其他以特殊身份为实行犯主体构成要件的犯罪的，如、挪用公款罪、刑讯逼供罪、渎职罪等，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，均能构成身份犯罪的共犯。 [4]

例六：刑法第210条规定，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪、诈骗罪论处，该规定是注意规定还是法律拟制？若理解为法律拟制，则可能认为，只有盗窃、骗取上述发票的，才能构成财产犯罪，抢劫、敲诈勒索上述发票的，则不构成抢劫罪（将抢劫行为评价为盗窃行为，则另当别论）、敲诈勒索罪。若理解为注意规定，则会认为也能构成抢劫罪、敲诈勒索罪。进而，不仅发票这种财产性利益可以成为盗窃、诈骗罪的对象，其他如债权、运输服务等财产性利益也能成为盗窃等财产罪保护的对象。

例七：刑法第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，是注意规定还是法律拟制？若认为只有多次贪污的才能累计计算数额，多次受贿、挪用公款、盗窃、诈骗、抢劫等涉及财产数额的犯罪，除个别条文（如刑法第201条第3款规定，多次逃避缴纳税款，未经处理的，按照累计数额计算）存在明文规定外，均不能累计计算数额，即只能作为同种数罪处理。显然这是把该款当作了法律拟制。相反，若认为其他涉及财产数额的犯罪，即便没有关于累计计算的明文规定，也应累计计算数额。这是将该款规定理解为注意规定的结果。司法实践似乎从未想过这个问题，从来都是累计计算数额的。若推而广之，似乎多次轻伤也能累计“计算”成重伤，多次重伤也能累计“计算”成死亡。而且，在我国保留部分经济犯罪、财产犯罪死刑的背景下，判处死刑通常都是“累计计算”后的结果，这种“理所当然”的思维，是否有利于减少经济犯罪、财产犯罪死刑的适用，或许也值得思考。

二、如何区分注意规定与法律拟制

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为两者对法益的侵害存在重大差异。 [5]

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。 [6]

笔者认为，注意规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定。例如，即使没有刑法第382条第3款“伙同贪污的以共犯论处”的规定，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，伙同贪污的能够而且应该以共犯论处，因而，在新刑法没有保留“伙同受贿的以共犯论处”的规定的情况下，由于刑法总则关于处理共同犯罪的基本规定的存在，对于伙同受贿的也能够而且应该以的共犯论处。而法律拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能扩大到该规定以外。例如，刑法第267条第2款仅规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处，这种特殊规定仅限于抢夺的情形，不能扩大到携带凶器盗窃、敲诈勒索、侵占等情形，换言之，除携带凶器抢夺外，只有在行为本身完全符合了抢劫罪构成要件时才能以抢劫罪定罪处罚。

如何区分注意规定与法律拟制？是解释刑法分则面临的重大课题，反过来也影响刑法总则的适用。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。

第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所做的规定可能是法律拟制。例如，刑法第171条仅规定运输假币要求行为人“明知”是伪造的货币，而同条的出售、购买伪造的货币未“要求”明知，这是因为，出售、购买假币者通常明知是假币，若真的发生不明知是假币而购买的（如不知是假美元而兑换的），则不具备刑法第14条的犯罪故意，不会作为犯罪处理，而运输假币的，可能经常发生不明知是假币的情形，因而需要提醒司法工作人员注意：不要将不具有运输假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如198条第4款等。

应注意的是，新刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因而完全可以删除，但我们依然应肯定其为注意规定。

第二，是否存在做出法律拟制的理由？例如，刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，存在规定法律拟制的理由。因为，携带凶器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪来考虑，也能说明这一点。刑法草案曾规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一方案遭到了反对并被删除。因为即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，较少遭受被害人的反抗，较少面临被害人夺回财物的状态，故使用凶器的可能性小。既然如此，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性，可见，主观上具有使用凶器的意识，客观上使用凶器的盖然性高，因而导致携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异。但是，携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条第2款的规定。又如第259年第2款、第196条第3款等

当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267条第2款的合理性的，不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制。

第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职务侵占罪的罪状内容相同，故应认为该款属于注意规定。又如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而第269条属于法律拟制。还如第183条第2款与第382条、267条第2款与第263条，等等。

第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第300条第3款规定：“组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、组织或者利用迷信与妇女发生性关系，即使没有采用暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女的行为，只有完全符合罪的构成要件时，才能以罪定罪处罚。

第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。刑法第184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。相反，刑法第267条第2款、第269条、第289条，都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。 [7]

总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。

三、刑法分则中的注意规定

（一）关于“明知”的规定

刑法分则有多个条文规定了“明知”的要素。例如，刑法第310条窝藏、包庇罪要求行为人“明知是犯罪的人”，第312条要求行为人“明知是犯罪所得及其产生的收益”，第271条运输假币罪要求“明知是伪造的货币”，第172条持有、使用假币罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用”。分则中类似规定“明知”要素的共有20余个条文。这些条文所规定的明知内容，即行为人主观上必须明知的内容，都是犯罪构成客观要件要素。问题是，未规定“明知”要素的条文是否也要求？例如，与运输假币罪同条的出售、购买假币的，是否就不需要行为人“明知”是假币？质言之，行为人不明知拿人民币所兑换的美元系假美元的，是否能构成购买假币罪？与持有假币罪类似的条文，如刑法第348条非法持有罪条文却未规定“明知”是而持有，第352条非法持有原植物种子、幼苗罪未规定明知，第128条非法持有***支、弹药罪也未规定“明知”，等等，是否意味着这些持有型犯罪均不要求行为人“明知”所持有的物品的性质？与运输假币罪类似的条文，如刑法第347条运输罪、第125条运输***支罪却没有规定“明知”，是否意味着不要求行为人明知是、***支而运输？另外，刑法第236条第3款关于奸***的规定，以及第360条第3款***宿罪，均未规定“明知”是，是否意味着构成犯罪不要求行为人“明知”对方是？同样，刑法第127条盗窃、抢夺、抢劫***支罪未规定“明知”，是否意味着即便行为人没有认识到是***支，只要客观上盗窃、抢夺、抢劫的是***支，就能构成***支犯罪？等等。

其实，分则关于“明知”的规定，均属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。换言之，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构成的客观要件要素（客观的超过要素除外）。因为根据主客观相统一的原则，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间具有统一性。突出表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生。也就是说，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则便阻却故意。这一原理在大陆法系国家得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要件的要素。我国刑法总则第14条明确规定，只有行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的，才具有犯罪故意，所以我国刑法中犯罪故意是一种实质的故意概念，行为人没有认识到对象的性质，通常就不可能认识到自己的行为会发生危害社会的结果。例如，如果行为人没有认识自己所持有的物品系，就不可能认识到自己的行为会对公众健康构成危险，因而不具有犯罪的故意，不构成持有罪。同样，经承诺与发生性关系的行为，若没有认识到对方系，行为人就不可能认识到自己的行为会发生危害身心健康的结果，不具有实质的犯罪故意，所以不构成罪（奸***）。

由此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识（客观的处罚条件除外），否则，不成立故意犯罪。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要素，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。例如，德国、日本刑法中关于窝藏罪和赃物犯罪的规定均未规定“明知”是犯罪的人或犯罪所得，但其理论和判例均认为构成窝藏罪和赃物犯罪，必须以行为人认识到是犯罪的人或犯罪所得为前提。 [8]

总之，刑法分则中关于“明知”的规定均属于注意规定；即便没有规定“明知”，也要求“明知”对象的性质，否则，不具有刑法第14条所规定的犯罪故意。

（二）关于共犯的规定

刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条文。如刑法第382条贪污罪第3款规定“与前两款人员所列人员勾结，伙同贪污的的，以共犯论处”，第198条保险诈骗罪第4款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”，第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，等等。此外，还存在关于“事前通谋的，以共犯论处”的规定。如刑法第310条窝藏、包庇罪第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，第349条包庇犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪第3款规定“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造罪的共犯论处”，等等。另外，还存在“明知”时以共犯论处的规定。如刑法第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪第2款规定“明知他人制造而为其提供前款规定的物品的，以制造罪的共犯论处”。

有人认为，既然新刑法没有保留全国人大***会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”，而仅保留了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，就说明“修订后的刑法已取消内外勾结的共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以共犯追究其刑事责任” [9]。该观点显然是把“伙同贪污的，以共犯论处”的规定理解为法律拟制。若这种观点成立的话，则刑法分则中凡是以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，非身份者不仅不能单独成立实行犯（包括间接正犯），而且不能与身份者成立共同犯罪。于是乎，非国家工作人员伙同受贿的，不成立的共犯，结论是无罪；不具有警察身份的联防队员伙同警察进行刑讯逼供的，不成立刑讯逼供罪，若没有造成轻伤以上的伤害，则无罪；非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员的，不成立罪的共犯，通常只能是无罪......。或许有人认为，这是由于我国刑法总则中欠缺日本、德国等国刑法中关于共犯与身份的规定而造成的无可奈何的结果。

其实，我国刑法总则第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第27条、第28条、第29条关于从犯、胁从犯、教唆犯的规定，均表明非身份者是能而且应该与特殊身份者构成身份犯的共犯的。再说，所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，也只是表明，不具备这种特殊身份的人单独不能成立身份犯的实行犯，绝不意味着非身份者连身份犯的共犯也不能构成。否则，我国刑法总则中关于共同犯罪的规定将成为一纸废文！另外，尽管有学者建议我国刑法总则也应增设共犯与身份的规定，但是应该认为，即便不增设共犯与身份的规定，根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定，也完全能够处理共犯与身份，对于非身份者参与以特定身份为特定犯罪主体要件的犯罪的，非身份者应该也能够以身份犯 的共犯论处。 [10]因此，正确的结论是，刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定属于注意规定，；非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、等犯罪的，均能成立相关身份犯罪的共犯。

还需补充说明的是，若将分则中共犯规定理解为法律拟制，可能形成不能容忍的处罚空隙。例如，若将刑法第198条第4款理解为法律拟制，可能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限于“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件”的情形，然而，事实上还存在教唆他人实施保险诈骗，或者为他人实施保险诈骗提供其他帮助的大量情形，若持法律拟制说，除上述明文规定的以外，均不能以保险诈骗罪的共犯论处。而且，其他的金融诈骗罪均没有共犯的规定，若持法律拟制说，恐怕只能得出参与其他金融诈骗活动的，不成立金融诈骗罪的共犯的结论。又如，若将刑法第310条窝藏、包庇罪第2款“事前通谋的，以共犯论处”理解为法律拟制，则因为第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中没有类似的规定，似乎应得出即使事前通谋的，也不能成立本犯犯罪（如盗窃罪）的共犯的结论。但这种理解恐怕有悖国内外公认的刑法理论和判例立场。

总之，宜将刑法分则中有关共犯的规定理解为注意规定，即便没有关于共犯的规定，在符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件时，应该而且能够以共犯论处。

（三）关于数罪并罚的规定

刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。如刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第3款规定“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，等等。尽管刑法分则中存在大量类似的规定，但不可能穷尽所有应数罪并罚的情形。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律拟制，则会导致凡没有关于数罪并罚规定的均不应数罪并罚的不合理结论。例如，刑法并没有在第239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款，但不能因此认为，在绑架和控制人质过程中人质的，不应以罪与绑架罪数罪并罚。

其实，根据罪刑法定原则和构成要件原理，即使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定，除个别条文明文规定不并罚外（如第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸***被拐卖的妇女”的规定，第358条强迫罪中“后迫使”的规定，行为均被评价为该罪的加重情节，因而不再实行数罪并罚），均应数罪并罚。

总之，刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注意规定，因而，凡是没有明文规定应数罪并罚的，若行为人实施了多个行为，符合了数个犯罪的构成要件，除行为已被评价为某罪的加重情节外，原则上均应实行数罪并罚。

（四）关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规定

我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴力、威胁手段抗拒***检查的，有两种规定：一是将抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作为加重情节处理，这种规定在刑法中只有三条，即第318条的组织他人偷越国（边）镜罪、第321条的运送他人偷越国（边）镜罪和第347条的走私、贩卖、运输、制造罪。二是按照数罪并罚处理。除了上述三条外，其余的都是按数罪并罚处理。例如，刑法第157条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”，第242条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚”，等等。若认为这些规定属于法律拟制，则会得出，凡是没有类似规定的，均不另外成立妨害公务罪的结论，这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废文，从而有违刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑”的规定。相反，应当将这类规定理解为注意规定。由此，凡是在实施其他犯罪过程中又以暴力、威胁方法妨害公务的，原则上除本来的犯罪外，还应成立妨害公务罪，以实现公务顺畅进行的法益保护目的。

（五）关于多次犯罪未经处理按照累计数额计算的规定

刑法分则中存在数条关于数额累计计算的规定。如刑法第201条逃避缴纳税款罪第3款规定“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”，第153条走私普通货物、物品罪第3款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴数额处罚”，第383条关于贪污罪的处罚中第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，等等。尽管存在上述为数不少的关于数额累计计算的条文，但绝大多数可能涉及数额的条文中并没有上述类似的规定。这就提出一个问题：对未规定数额累计计算的经济犯罪和财产犯罪的数额应否累计计算？若认为应该累计计算，则是把上述规定理解为注意规定；相反，若认为因为欠缺上述明文规定故不得累计计算数额，则是将上述规定作为法律拟制进行把握。从司法实践来看，几乎看不到不累计计算的判例。理论上也几乎没有学者思考过这个问题。也就是说，无论理论还是实践均认为对数额犯累计计算数额可谓天经地义、理所当然。可是，既然数额可以通过累计计算，由数额较大达到数额巨大、由数额巨大达到数额特别巨大，为何不能将多次轻伤累计为重伤、多次重伤累计为死亡？若不能将多次重伤累计为死亡从而适用故意伤害致死的法定刑，以至于判处死刑，为何可以通过累加数额使其达到数额特别巨大，而以集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等罪判处死刑？这或许值得我们认真反思。

即便如此，现阶段提出上述规定属于法律拟制，因而欠缺上述明文规定的数额犯一律不能累计计算数额，恐怕也不会有人支持，故笔者暂且将刑法分则中关于数额累计计算的规定理解为注意规定。

（五）关于以罪论处的规定

例如，刑法第259条第2款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸***现役***人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”又如，刑法第300条组织、利用会道门、组织、利用迷信破坏法律实施罪第3款规定：“组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”再如，刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”在上述情形中，适用罪定罪处罚是否以行为本身完全符合罪的构成要件为前提（如是否必须违背妇女意志）？将上述规定理解为注意规定的人会得出肯定的结论，相反，持法律拟制观点的人会得出否定的结论。

应该认为，理解为法律拟制会存在疑问。以259条第2款规定为例，如果认为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸***现役***人的妻子，即使不符合罪的构成要件，也应以罪论处，那么，理由何在呢？但解释者找不出理由；即使牵强地找出“现役***人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也会因为不具有合理性而不能得到认可。所以本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第236条规定的罪的构成要件时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役***人妻子的意志，强行与之发生、迫使现役***人妻子长期忍辱从奸的，应认定为罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为罪。

总之，刑法分则中凡是“以罪论处”、“依照刑法第236条定罪处罚”的规定均属于注意规定，只有行为本身完全符合罪构成要件时（例如必须违背妇女意志），才能以罪定罪处罚。

（六）以贪污、职务侵占、非国家工作人员人员等论处的规定

1、国家工作人员实施的以贪污贿赂罪论处

例如，刑法第163条非国家工作人员第3款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”又如，第271条职务侵占罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”再如，第272条挪用资金罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”等等。这类规定是注意规定还是法律拟制的理解，直接影响到对相关构成要件的的解释，即，若认为是注意规定，则应按照贪污贿赂罪一章中贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪的构成要件进行解释，只有行为完全符合这些犯罪的构成要件时，才能以贪污贿赂罪论处；若认为是法律拟制，则即便不符合贪污贿赂罪的构成要件，也能以贪污贿赂罪论处。应该说，立法者设置这些规定只是为了提醒司法人员注意，在行为人具有国家工作人员身份，行为符合贪污贿赂罪构成要件时，应当依贪污贿赂罪论处，否则，会轻纵犯罪；而且，在行为人不符合贪污贿赂罪构成要件时，也没有必要适用法定刑相对较重的贪污贿赂罪论处。总之，将这些规定理解为注意规定较为合适。

2、关于以职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪处罚的规定

例如，刑法第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”又如，第184条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”再如，第185条规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”等等。

若认为这些规定属于法律拟制，则即便不符合相关犯罪的构成要件，也要按相关犯罪定罪处罚；若认为这些规定属于注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时才能按相关犯罪定罪处罚。虽然保险公司工作人员、银行工作人员相对于其他主体而言具有一定的特殊性，但难以认为这些主体实施的行为不符合相关犯罪构成要件时也有按照相关犯罪进行处罚的必要性；而且，若将这些规定理解为法律拟制，还会导致凡是没有类似规定的，就不能依照相关规定定罪处罚的误解，这显然有违立法意***。所以，应该认为这些规定均是提醒司法人员注意的注意性规定。

3、关于收受回扣、手续费按、非国家工作人员论处的规定

例如，刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”又如，第163条非国家工作人员第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

若将上述规定理解为法律拟制，则即便行为不完全符合相关犯罪的构成要件也应按相关犯罪处罚。具体而言，国家工作人员在经济往来中非法收受回扣、手续费时，即便没有为他人谋取利益的意***，也能成立；公司、企业工作人员在经济往来中索取或者收受他人回扣、手续费，即使没有为他人谋取利益的意***，也能成立非国家工作人员。相反，若将上述规定理解为注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。应该说，在经济交往中收受回扣、手续费的违法性不会重于其他场合收受贿赂的行为，因此，在收受回扣、手续费的行为不符合、非国家工作人员构成要件时，是没有必要作为这些犯罪处罚的。也就是说，在经济交往中收受回扣、手续费的行为，，只有完全符合相关犯罪的构成要件时，才有按照相关犯罪进行处罚的必要性。所以，将上述规定理解为注意规定较为合适。

4、第394条公务活动中接受礼物以贪污罪定罪的规定

刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”若认为该规定属于法律拟制，会导致这样的结论：由于在刑法第271条职务侵占罪之后不存在类似的规定，因此，公司、企业或者其他单位的人员，在业务中，接受礼物，应当交公而不交公的，就不能以职务侵占罪定罪处罚。这样的结论显然不妥当。因为在业务中接受的礼物的所有权应归单位所有，将归单位所有的财物占为己有，理当成立职务侵占罪。将394条的规定理解为注意规定可能存在的疑问在于：接受礼物后不交公，能否评价为利用职务上的便利？应该认为，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，意味着国家工作人员基于职权、职务行为而占有了礼物；依照国家规定，国家工作人员在上述场合虽然可以甚至应当接受礼物但应当交公时，就表明国家工作人员实际上基于职权或者职务行为占有了公共财物；行为人“不交公”，意味着客观上侵吞了公共财物，主观上具有非法占有目的。因此，该行为完全符合贪污罪的构成要件。既然如此，第394条便属于注意规定，因为它并没有将不符合贪污罪构成要件的行为赋予贪污罪的法律效果，只是为了使司法机关合理区分贪污罪与，而做出了注意规定。由此，也可以得出结论认为，公司、企业或者其他单位的人员，在业务交往中接受礼物，按规定应当交公而不交公的，数额较大的，能够依照职务侵占罪定罪处罚。

5、第382条第2款是注意规定还是法律拟制

刑法第382条贪污罪第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”问题是，上述人员利用职务上的便利收受贿赂、挪用公款的，是构成、挪用公款罪，还是非国家工作人员、挪用资金罪？最高人民法院2000年3月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”很显然，该司法解释把上述规定理解成法律拟制，也就是认为，上述人员收受贿赂、挪用资金的，不构成、挪用公款罪。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列的司法解释表明，能否成为贪污、渎职罪的主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人员、国家机关工作人员身份，而是行为人是否实际履行着国家工作人员、国家机关工作人员的职责，亦即在身份论与职务论之争中，司法解释持职务论立场。既然如此，上述人员在受托管理、经营国有财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职责，本身就应被评价为国家工作人员，因而完全符合贪污罪主体条件，其行为完全符合贪污罪的构成要件，也就是说，即便没有上述规定，对其行为也应被评价为贪污罪，因而，该规定属于注意规定。进而，由于上述人员本身能被评价为国家工作人员，因而上述人员在管理、经营国有财产的过程中收受贿赂、挪用公款的，完全符合、挪用公款罪的构成要件，当然应以、挪用公款罪定罪，而不是以非国家工作人员、挪用资金罪定罪。

总之，刑法分则中凡是以贪污罪、、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪论处的规定，均属于注意规定，即只有在行为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相关犯罪论处；刑法第382条第2款属于注意规定，因而，受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，应当构成、挪用公款罪。

（七）关于盗窃、诈骗财产性利益的规定

刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第210条规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”

由于电信码号属于无体物或者说是财产性利益，增值税专用发票体现的是一种财产性利益，问题就出现了：上述关于盗窃、诈骗财产性利益的规定属于注意规定还是法律拟制？换言之，对于如债权、运输服务等其他财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象？若将上述规定理解为法律拟制，只能得出否定的结论；而且，敲诈勒索增值税专用发票的，不构成敲诈勒索罪，因为第210条仅规定了盗窃、诈骗的情形。若理解为注意规定，则财产性利益能一般性地成为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪的对象。

应该说，由于我国没有像日本、德国那样在财产犯罪中明确区分财物和财产性利益，而且，刑法第五章的章罪名是侵犯“财产”罪，而不是侵犯“财物”；再则，在现代社会，财产性利益与财物应受到同样的保护；况且，我国除抢劫罪外，其他财产犯罪成立犯罪都要求数额较大，即便承认财产性利益能够成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪的对象，也不至于导致财产犯罪的处罚范围漫无边际。因此，从有效保护财产性利益考虑，在我国，承认财产性利益可以成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象，不仅具有合理性，而且也不违背现行法的规定。既如此，上述两条关于财产性利益的规定应理解为注意规定，即其他未明文规定的情形，针对财产性利益的侵害行为，也能构成盗窃、诈骗、敲诈勒索罪等财产罪。

（八）253条第2款关于窃取邮件中财物定盗窃罪的规定

刑法第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这是我国刑法中唯一一条关于封缄物处理的规定。关于封缄物的占有归属问题，国内外刑法理论中存在外包装和内容物全部由委托人占有、全部由受托人占有、内容物由委托人占有而外包装由受托人占有的区分说，以及外包装由受托人占有而内容物由委托人与受托人共同占有等学说。 [11]该款的规定显然认为内容物由委托人占有，在受托人即邮***人员侵占邮件中的财物时，就是侵害了委托人对于内容物的占有，因而构成盗窃罪而不是构成侵占罪。虽然区分说可能存在这样的疑问：受托人侵占整体的反而仅构成法定最高刑仅为五年有期徒刑的侵占罪，而仅侵占内容物的反而构成法定刑要重得多的盗窃罪，似乎不合理。但是，若受托人虽然侵害了封缄物整体，若不取出其中的内容物，则被害人并不会遭受财产损失，而且，若受托人将封缄物整体加以出售，则由于也侵害到了内容物，因而也能构成盗窃罪，故区分说并不导致明显不合理的结论。不管上述规定采用哪种立场，至少肯定了委托人对于内容物的占有，而这一点与区分说不冲突。笔者主张区分说，认为上述规定只是注意规定，即除邮件以外的封缄物的内容物均归委托人占有，受托人取走其中内容物，构成盗窃罪。因此，托运公司的人员虽不属于邮***人员，若取走托运包装中的内容物，构成盗窃罪，而不是构成侵占罪。

相反，若是将上述规定理解为法律拟制还会导致这样的疑问：根据刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因而，委托人交付给国有、或者集体邮***公司的邮件属于公共财产，在邮***人员属于国家工作人员时，利用职务上的便利窃取邮件中财物的，完全符合贪污罪的构成要件，对于符合贪污罪构成要件的行为，从严惩腐败的刑事***策考虑，不可能将原本符合贪污罪构成要件的行为拟制为盗窃罪处理。因此，邮***工作人员利用职务上的便利窃取邮件中财物，完全符合贪污罪构成要件时，应当以贪污罪定罪处罚。从这个意义上讲，也宜将上述规定理解为注意规定。

（九）刑法第91条第2款的规定

如前所述，本权说会理解为法律拟制（例外规定），占有说会把握为注意规定。笔者主张占有说。第一，在现代社会，随着经济条件的显着变化，财产关系日益复杂，采用占有说是现实的需要。第二，债权、股权也同样需要刑法保护。第三，财产关系复杂化是本权说衰退的原因，说明财产关系越复杂，财产罪的法益范围就越扩大。第四，保护占有，禁止私力救济，维护法制的权威，促进良好的财产秩序，对于我国来说尤其具有现实意义。因此，摒弃我国传统的所有权说（比本权说更顽固的一种学说），转向保护占有，禁止私力救济，维护社会法治秩序，应是我们当然的选择。 [12]

按照占有说，上述规定属于注意规定，也就是说，即便没有上述规定，上述占有也属于值得刑法保护的占有，对上述财产实施盗窃、诈骗等行为的，也应作为财产犯罪加以处罚；既然是注意规定，则在其他存在值得保护的占有的场合，如存在借贷关系、租赁、质押、抵押关系的场合，即便是所有权人对他人占有的侵害，也有必要作为犯罪加以处罚。

四、刑法分则中的法律拟制规定

（一）故意伤害罪、故意杀人罪拟制型

刑法中存在数条这方面的规定。例如，刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条***被监管人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众规定：“聚众‘’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所述，上述规定均属于法律拟制。

除此之外，刑法分则存在有关杀人、伤害的规定均属于注意规定，也就是说，只有行为人出于杀人、伤害的故意，本身完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定：“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”显然，只有行为人出于杀人、伤害的故意，完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定，因而，对伤害结果出于故意的，定故意伤害罪，对伤害结果出于过失的，定过失致人重伤罪。

刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的规定以及第248条***被监管人罪后段的规定是注意规定还是法律拟制，在刑法理论上存在分歧。通说认为“‘致人伤残、死亡’，是指司法工作人员在刑讯逼供过程中，故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人、被告人受到伤害或者死亡”。 [13]通说似乎认为，只有行为人出于杀人 、伤害的故意时，才能以故意杀人罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，在不能证明行为人具有杀人、伤害的故意时，不得以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。很显然，通说将上述规定作为注意规定对待。

应当认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、***被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

首先，如果将上述规定解释为注意规定（即只有当司法工作人员以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪），则完全没有这种必要性。否则，刑法分则对任何暴力犯罪都必须设立这样的注意规定，但事实上并非如此。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证、***被监管人都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如果解释为注意规定，要求行为人具有伤害甚至杀人的故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人的故意；所以，要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有杀人的故意，是不合适的。如果说行为人在取得口供、证言之后故意致人于死，则应以刑讯逼供、暴力取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者应直接适用刑法第232条、而不得适用第247条。

又次，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚***被监管人的行为，并致人伤残或者死亡的，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，故将本规定解释为法律拟制，具有实质的合理性。

最后，本规定与第234条、第232条在内容上存在区别，即没有像第232条那样写明“故意伤害”、“故意杀人”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。

刑法第238条非法拘禁罪第1款规定了非法拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致人伤残的以故意伤害罪论处、使用暴力致人死亡的以故意杀人罪论处）是法律拟制还是注意规定？应该认为，正确的答案是前者而不是后者。

首先，如果认为本规定属于注意规定，则并不存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的（为了论述方便，下面仅以致人死亡为例），司法机关不可能错误地认定为其他犯罪。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但非法拘禁却是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。

再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。

最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。 [14]

正因为本规定属于法律拟制，所以，这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

另外，第292条第2款、第333条第2款、第289条也应解释为法律拟制，分析方法同上。

（二）拟制为抢劫罪的规定

刑法中拟制为抢劫罪的有3个条文。第267条抢夺罪第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众的后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”下面进行具体分析。

第267条第2款属于法律拟制，而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，在理论上没有特别的争议，在实践上不存在难以分辨的现象，刑法完全没有必要设置注意规定。

其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件。如果没有刑法第267条第2款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

再次，这种规定可以解决一些疑难问题。例如，行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？对此，德国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为***的犯罪，并规定了较普通盗窃罪高的法定刑（参见德国刑法第244条）。德国刑法没有规定抢夺罪，对于抢夺行为通常以盗窃罪处理（但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪。例如，行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的，一般被认定为抢劫罪）。但行为人或者其他参与人在实施盗窃时携带武器或者危险工具的，或者携带其他工具，意***以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这一规定便解决了上述问题（我国台湾地区“刑法”将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，也不失为一种解决办法）。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式不完全相同而已。

由于刑法第267条第2款属于法律拟制，故只能按照“携带凶器抢夺”的文字表述解释其含、确定其构成要件，而不能按照抢劫罪的规定解释该款规定的内容。

事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来进行分析理解。聚众中的毁坏财物的，明显不符合抢劫罪的构成要件，显然是将不符合基本规定的行为也按照基本规定处理，属于典型的法律拟制。为什么进行这种拟制？因为聚众中的毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当，而且，以抢劫罪论处对聚众行为更有威慑作用。

五、既是注意规定又是法律拟制

理论上讲，某规定要么是注意规定，要么是法律拟制，但事实上可能存在某些条文部分属于注意规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说，在部分场合，即便没有该规定，也应按这种规定处理，在这种意义上讲属于注意规定，在部分场合，若没有这种规定，只能按照其他规定处理，即按照其他的罪名定罪，但因为该规定的存在，而只能按照该规定处理。因此，若着眼于注意规定的一面，该规定属于注意规定，若着眼于法律拟制的一面，也可以认为该规定属于法律拟制，只是看问题的角度不一样而已。

属于这种情形的，如刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费不值得作为盗窃罪加以处罚，因此，所应评价的不是盗窃信用卡的行为本身，而是盗窃信用卡后如何使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上使用的，原本就构成盗窃罪，从这个意义上讲，该规定属于注意规定。用盗得的信用卡在银行柜台或者特约商户对自然人使用的，则因为存在被骗的自然人，属于刑法第196条第1款信用卡中诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，原本构成信用卡诈骗罪；也就是说，若没有上述规定，对于这种情形，只能以信用卡诈骗罪论罪，但由于该规定的存在，对于这种原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论处；因此，从这个意义上讲，该规定属于法律拟制。所以，上述规定既是注意规定又是法律拟制。

又如，刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处、活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法三百一十条的规定定罪处罚。”窝藏、包庇罪的对象是“犯罪的人”，而、分子未必是“犯罪的人”，条文表述的也只是“违法犯罪分子”，当、活动构成犯罪时，原本符合窝藏、包庇罪的构成要件，从这个意义上，该规定属于注意规定；但当、活动不构成犯罪时，即只是属于一般违法行为时，为其通风报信的行为，原本不符合窝藏、包庇罪的构成要件，但还是规定按照窝藏、包庇罪定罪处罚，这是将原本不符合基本规定构成要件的行为，也按照基本规定处理，在这种意义上，该规定属于法律拟制。因此，上述规定既属于注意规定，也属于法律拟制。

刑法第289条聚众后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如前所述，在聚众过程中故意毁坏公私财物的，由于明显不符合抢劫罪的构成要件，但还是规定以抢劫罪定罪处罚，所以，从这个意义上，该规定属于法律拟制；但是，聚众过程中抢走公私财物的行为，原本就符合抢劫罪的构成要件，也就是说，即便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理，从这个意义上，该规定属于注意规定。因此，上述规定既属于注意规定，又属于法律拟制。

六、归纳总结

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。因此，区分注意规定与法律拟制是刑法分则解释论的重大课题。

刑法分则中关于共犯、明知、数罪并罚、妨害公务、数额累计计算、盗窃电信码号、盗窃、诈骗增值税专用发票、按照罪论处、邮***人员窃取财物按盗窃罪定罪、关于以贪污罪、、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员、挪用资金罪论处的规定等，均属于注意规定；相反，依照刑法第二百三十四条、二百三十二条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，携带凶器抢夺、事后抢劫、聚众中毁坏财物按照抢劫罪论处的规定，属于法律拟制。刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用，第362条旅馆服务业等从业人员为活动通风报信按照窝藏、包庇罪论处，聚众中毁坏或者抢走公私财物的以抢劫罪定罪的规定，既属于注意规定，又属于法律拟制。

【注释】

[1] 参见 [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版， 第177-178页。

[2] 参见 [日]山中敬一：《刑法概说ⅱ [各论]》，成文堂2008年版，第63-64页。

[3] 参见杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯”，载《法学》2001年第12期，第36-37页；邓瑞祥：“非国家工作人员不构成的共犯”，载《湖南师范大学学报》2000年第3期，第66-68页；王发强：“内外勾结的共犯是否已被取消”，载《人民司法》1998年第9期，第25-26页；等等。

[4] 参见张明楷：“的共犯”，载《法学研究》2002年第1期，第35-37页；熊选国：《刑事司法疑难问题研究》，人民法院出版社2005年版，第290页；姜伟、侯亚萍：“共同受贿若干问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第45-52页；王作富、庄劲：“共同犯罪与构成身份新论”，载《人民检察》2003年第11期，第10-11页；赵秉志、许成磊：“贿赂罪共同犯罪问题研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第1期，第37-52页；等等。

[5] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第255页。

[6] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第504-505页。

[7] 以上参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第259-261页。

[8] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版社2007年版，第348、535页。

[9] 王发强：“内外勾结的共犯是否已被取消”，载《人民法院报》，1998-08-13，第3版。

[10] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第90页。

[11] 参见 [日] 大?V裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第50页以下。

[12] 参见陈洪兵：“财产罪法益上的所有权说批判”，载《金陵法律评论》2008年春季卷，第142页。

[13] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第543-544页。

[14] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第262-264页。

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