学文网摘 要：禁止劳动领域的性别歧视现象，需要立法明确歧视的概念、范畴与类型等基本问题。我国正在就起草制定《反就业歧视法》进行讨论，作为公约缔约国，相关禁止歧视公约无疑是我国国内立法时可参照的最佳模板；欧洲法院（ECJ）的有益经验具有借鉴意义。
关键词：性别平等 欧洲法院 反歧视立法
免受歧视是一项基本人权，它是劳动者自由选择职业、挖掘全部潜能、以及获得与自己价值相称的经济收入的基础。关于性别平等的国际劳工标准，为消除劳动及社会其他领域内的性别歧视提供了有力手段。这一领域最全面的基本劳工公约包括：（1）1958年《歧视（就业和职业）公约》（第111号）（The Discrimination Employment and Occupation Convention，1958）。我国***府于2006年加入了第111号公约，郑重承诺维护劳动者的平等权，并逐步将平等和反对歧视的原则纳入就业和劳动领域的立法。（2）1951年《同酬公约》（第100号）（Equal Remuneration Convention， 1951），中国于1990年加入该公约，成为公约缔约国。[1]
欧洲联盟（European Union，以下简称：欧盟）成员国都是第100号公约与第111号公约的缔约国。在欧盟区域内，关于劳动领域平等权利的法律渊源，主要是欧盟条约条款（EU Treaty）与欧盟指令（EU Directive）。前者在各成员国具有直接效力；而后者欧盟指令，虽然不具有直接效力，但是各成员国有义务在一定时间内根据指欧盟指令，制定相关的本国法律，确保本国的国内法律与欧盟指令相一致。欧盟司法裁判的依据，即为欧盟条约与欧盟指令。至今，欧洲法院所审理裁决的所有案件中，大约三分之一的案件，都为依据《欧共体条约》第119条（后为《阿姆斯特丹条约》第141条）和欧盟指令（Directive 75/117/EEC）所裁决的男女同工同酬问题的案件。 虽然不是判例法，但是，欧洲法院的司法裁判非常重要，也直接影响了其后制定的一系列指令。欧盟在该领域丰富的司法实践，为我们提供了可借鉴的有益经验。[2]
一、劳动领域中的性别歧视的定义与分类
1.歧视的定义
依据1958年《歧视（就业和职业）公约》（第111号），歧视被定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、***治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业职业机会均等、或待遇平等作用的任何区别、排斥、或优惠，其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会和待遇上的平等”。
歧视可能存在于法律条文或实践当中。存在于法律或法规中的歧视被称为“法律上”（de jure）的歧视，存在于现实和生活中的歧视，被称为“事实上”（de facto）的歧视。 它可能直接或间接地发生，也可能包括性骚扰 。它往往是体制性的，也就是植根于社会的，体制性歧视是指社会模式、制度结构和法律构成中所固有的或被制度化的歧视。
2.歧视的分类---基于性别的直接歧视与间接歧视
直接性别歧视，是指规则、做法和***策，排除或给予某些个人以优惠，仅仅是因为他们属于某一性别群体。例如，某一招聘广告规定该工作岗位只有男性才可申请。女性由于怀孕、分娩及其相关健康状况，而在劳动力市场上受到恶劣的差异对待，如因生育有关而遭拒聘、解雇构成对女性的歧视，因为怀孕和分娩是女性特有的生理情况。在Dekker案 中，欧盟法院（ECJ）裁决，雇主在得知Dekker怀孕三个月后，拒绝录用原被其列为是适合该职位的求职者Dekker，构成了对女性的直接歧视，因为怀孕是女性特有的生理情况，雇主的做法违背了欧盟《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）所要求的男女平等原则。育龄期女工在聘用和解雇方面受到歧视是在各地最常见的歧视之一。
间接性别歧视，是指表面上中性的标准和做法，对某一性别群体产生一种超比例的、没有根据的影响。例如，要求申请人必须达到一定的身高，而这可能会超比例地排除女性求职者；给予非全日制工的更差待遇，由于非全日制工的主体往往主要是女工，所以非常有可能构成对女工的间接歧视。在现实社会中，避免、消除间接歧视更加复杂困难。因为，首先，间接歧视比直接歧视更加难以识别确认。因为，尽管某一间接歧视的做法相当程度上使得某一群体受到影响、处于劣势，但是这种做法在表面上看起来是无关性别的。其次，对于间接歧视证据的要求更高，往往需要社会统计数据方面的证据支持。最后，即使歧视事实存在，实施间接歧视的被告有权抗辩其歧视做法具有客观正当的理由。例如，欧洲法院（ECJ）在Bilka-Kaufhaus GmbH v Weber vonHartz案中，强调被告的抗辩应以某一特定做法是否具有客观理由为准 ，包括这种做法是否具有“真正的需要”（real need）、“适当性”（appropriate）、 “必要性”（necessary）。在Jenkins v Kingsgate （Clothing Productions） Ltd.案中 ， 原告女工指控被告：给予非全日工的小时工资低于全日工的小时工资，而非全日工主要是女工，认为被告对女工在薪酬待遇上给予了歧视对待。但是欧洲法院认为，被告的抗辩理由是客观的，即薪酬差别的目的是鼓励更多的全日制工，与工人性别差异无关，不构成间接歧视。[3]
二、不属于歧视的情形
在认定歧视时应当注意：并非所有的差别待遇都是歧视，并非所有基于性别的差别待遇都是性别歧视。1958年《歧视（就业和职业）公约》（第111号）规定了虽然存在差别对待，但是不属于歧视的情形，包括：基于职业内在需要的差别待遇；基于国家安全的差别待遇以及“积极歧视”。当差别待遇确实存在时，上述理由往往成为有关性别歧视的案件中被告一方的抗辩理由，至于理由是否能够成立，要看个案的具体情况。[4]
1.基于职业内在需要的差别待遇
虽然存在差别待遇，但它是基于职业内在需要的差别，这样的差别待遇并非歧视。
男女之间的客观生理差异，特别是在生殖健康方面存在的差异，可能会成为女性或男性机会、或待遇差异的正当理由，前提是这是基于职业的某些特点和客观要求。但是，对女性的就业歧视，以及有些时候对男性的就业歧视，往往都不是以具体的客观事实为依据，而只是基于社会对男性和女性能够和不能够、应该和不应该做哪些事的刻板成见（stereotypes）。
欧盟《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）第2条（2）规定了各成员国有权根据某些职业的特性与具体要求，当劳动者的性别对于工作的完成起着决定作用时，可以要求：只有特定性别的劳动者才能从事该工作。欧洲法院（ECJ）通过司法实践，形成了性别歧视的例外情形检验标准的两个条件要求：其一是合乎适当比例的特定职业要求；其二是成员国在为保证国家公共安全采取措施时有一定的自由决定权。[5]
在Sirdar 案中，一个原来为英国皇家炮兵部队指挥部服务的女厨师，被调转至需要厨师的英国海***陆战队工作，但是当海***陆战队得知该名厨师为女性时，便以“确保部队战斗力 ”为由，不允许女性在海***陆战队工作，拒绝了其工作申请。欧洲法院裁决认为，英国海***陆战队不同于英国其他武装部队，包括厨师在内的所有人员，无一例外在战斗中都在可能遭受攻击的最前线。由此，法院认为英国海***陆战队中只允许男厨师的规定和做法，符合《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）第2条（2）款所规定的“劳动者的性别构成了起决定作用的因素”――即“职位的内在要求”，海***陆战队排斥、拒绝女性，是适当的特定职业要求，“确保部队战斗力 ”的抗辩理由成立，不构成性别歧视。
2.基于国家安全的差别待遇
第111号公约第4 条规定，针对有正当理由被怀疑为或证实，有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，但是有关个人有向主管机构提出申诉的权利。但是，如要认定有损国家安全，必须有特定的、具体的根据。[6]
在Kreil 案中，Kreil女士在接受过电子培训后，自愿申请德国***事部队的武器电子维护部门工作。但她的工作申请遭到拒绝，理由是女性在***队中不能在与武器相关的***队部门服役，而只能在***医或***乐部门服役。Kreil女士依据欧盟《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）第2条（2）提讼。欧洲法院裁决认为，虽然在武装部队服役虽随时有武器使用的可能，但这种使用武器的宽泛可能，并不能成为将所有女性一概排除在***事职务之外的正当理由，只有特定的具体行为才可以成为排除的理由，因此，德国***事部队的上述做法构成了歧视，欧盟成员国所规定的***队服役中基于性别的限制，应当以适当的方式操作使之符合国家安全的要求，同时，也要考虑到现实社会的发展变化的需求。[7]
3.积极措施
通过启动和实施一项积极的国家***策，以实际行动给予弱势群体以特殊保护，或纠正历史性社会歧视，促进劳动力市场的机会和待遇平等，为“积极歧视”――？保护措施和积极措施（也被称为：肯定行动）。第111号公约第5 条第1款规定：“特殊保护或积极措施”不应视为歧视。它们对机会均等和待遇平等的基本原则的实现，尤其是对实质平等的实现来说是至关重要的。欧盟《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）禁止在在工作机会、职业培训与工作条件方面的性别歧视。该指令第2条（4）规定：“本指令不应妨碍为促进男女平等机会而采取的措施，特别是消除影响妇女平等机会实现的既定的不平等。这一命令要求欧盟成员国按照该指令的规定要求制定全国性的禁止性别歧视的法律。”1997年在阿姆斯特丹召开的欧盟高峰会议决定在《欧共体条约》第119条中增加了积极措施的条款，即《阿姆斯特丹条约》第141条（4）款，明确规定了平等待遇原则不应妨碍成员国保留或采取积极措施：“为了保障在工作中男女充分平等，维持或通过提供特别利益的措施，以便在工作场所就业率偏低的妇女能够相对容易地从事职业活动”，以及“采取措施预防女性在专业职业领域的劣势，或对处于劣势的女性群体进行补偿 。”[8]
在Marshall 案中，欧洲法院依据《阿姆斯特丹条约》第141条（4），裁决支持德国法律允许女性在公共部门优先就业。该案中，原告是一位男教师，晋级申请被拒绝。因为另外一位同样资质够格的妇女也申请并获得了这个位置。而原本在这一岗位的工作人员中只有极小比例的女性。欧洲法院在判决中认为：国家给予在某一处于整体弱势职业领域的妇女优先的规定，符合欧盟《劳动领域性别平等待遇指令》（76/207/EEC）第2条（4）的规定，并不构成对男性的歧视。但同时欧洲法院也指出，《劳动领域性别平等待遇指令》第2条（4）并不意味着在工作选择和晋级中为妇女提供无条件的优先待遇，因为这样做是对第2条（1）中的个人平等原则的贬损。
参考文献：
[1] Angela Sirdar v Ministry of Defence 1999 Case C-273/97.
[2] Kreil v. Germany， Case C-285/98 [2000] ECR I69.
[3] Marshall v. Land Nordrhein-Westfalen， 1997， ECJ.
[4]HOSKINS I. Occupational pension schemes： Towards perfect equality？ International Labour Review （Geneva），Vol. 132 （1993）， No. 4， pp. 440-450.
[5]国际劳工组织：《根据国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施撰写的综合报告》， 2007年版。
[6]我国2005年修订后的《妇女权益保护法》增加了有关性骚扰的条款（第40条）规定。联合国关于《消除对妇女一切形式歧视的公约 （CEDAW）》287 的第19号一般性意见中，对于性骚扰定义为"故意的、不受欢迎的，无论是以语言还是行为，包括身体触碰或接近，对于他人的性或***进行评论、展示***文学或描写或自身欲求。"
[7]Case C-177 88，Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen 【1990】EVR I-3941Tiziano Treu， Equal Pay and Comparable Worth： A View from Europe， Comparative Labor Law & Policy Journal，1986（8）
[8]Case 96/80， 1981 ECR 911，1981：2 CMLR 24.
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