学文网针对上市公司收购过渡期发生的可能损害被收购公司股东及收购人利益的行为，作为公司股东应注重股东权利的行使，注意留存违法行为人的违法证据，并充分借助监管机关及司法机关的力量以保护自身合法利益。
2006年，中国证监会颁布了修订的《上市公司收购管理办法》（以下称“收购办法”）。该收购管理办法规定了多种上市公司收购方式，如要约收购、竞价收购、协议收购、管理层收购（MBO）等。本文将以较为典型的收购方式即要约收购及协议收购方式为例，结合2005年修订后的《公司法》赋予的股东权利，试***探讨在上市公司收购期内（或收购过渡期内），如何对上市公司收购人（收购人）以及目标公司股东的利益进行保护。
一、关于上市公司收购期间
依据收购办法，以要约收购方式进行上市公司收购的，收购期限不得少于30日，并不得超过60日，出现竞争要约时除外；同时，该办法规定，在要约收购期满后3个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管。因此，只有证券登记结算机构完成相关收购股份的转让过户登记时，才意味着收购人购买的股票在法律意义上归其所有（证券法159条）。因此，以要约收购方式进行上市公司收购，收购期间应自要约收购人公告要约收购报告书之日起计算至预定收购的股票过户至收购人名下之日为止。以协议方式进行上市公司收购，自签订收购协议日起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期（以下简称过渡期），因此，采取协议收购方式进行上市公司收购，收购期间即指上述过渡期。
本文谈及的收购期间，均特指采取要约收购或协议收购方式进行上市公司收购时的收购期间。
二、上市公司协议收购期间可能发生的影响股东权利的事件及股东可采取的救济措施
（一）协议收购期间被收购公司可能发生的事件
1、被收购公司董事成员变化
协议收购往往因为事先取得目标公司控股股东及管理人员的同意而被视为友好收购。然而上述安排有时仅能代表股份出售方和购买方即收购人的意愿，对被收购公司现有部分经营者未必能做出满足其期望值的安排，因此，可能会受到公司原有经营者的抵制。
此外，收购人作为未来被收购公司的股东，其依据收购协议提前改选目标公司董事会成员的行为将直接受到收购办法第52条的约束。依据该规定，在收购过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。因此，在协议收购比例超过上市公司总股份的30%且获得中国证监会要约收购的豁免后，收购人在收购期间所能行使的股东权实际上是受到限制的。在收购期间延续时间较长的情况下，这种状况不利于上市公司资源的整合和利用，并间接导致收购人的股东权利受损。
2、被收购公司董事发生刻意违反其义务的行为
如收购行为触及目标公司董事的既得利益，可能发生公司董事违反其对公司的忠实和勤勉义务的行为。比如，董事为获利而出卖其掌握的公司经营的重要信息，或凭借其对公司经营的控制故意进行损害公司及股东利益的交易（如变卖公司重要资产），将直接导致公司商业机会的错失及公司利益的减损，严重时甚至会导致收购人放弃收购计划。而被收购公司股东利益必然会在上述利益博弈中受到损害。
此外，公司原控股股东在转让其对公司控制股之前有可能存在诸如减损公司资产和信誉的行为。如果公司董事违反其对公司的勤勉义务而未能督促该控股股东消除上述对公司的不利影响，并且对上述信息故意隐瞒，同样会对公司及股东利益造成损害。
3、收购人资信状况恶化或故意违约
被收购公司股东利益的损害也可能因收购人的资信状况改变或故意违约行为造成。在收购期间发生上述情形，收购协议将被迫终止。目标公司将因此原因导致公司正常的经营活动受到影响。此外，如收购人在收购期间恶意违约，并且其真实目的在于制造上市公司收购的信息以进行二级市场炒作，从而实施市场操纵而获取非法利益或其目的在于借此削弱竞争对手的竞争实力，也会对被收购公司及公司股东利益造成严重损害。
（二）协议收购期间股东可采取的救济措施
如前所述，上市公司协议收购期间，股东利益受到损害的情况可能来自于被收购公司原有管理层对收购行为的抵制及收购方的履行不能。股东可依据《公司法》赋予的股东提案权、股东诉权甚至股东派生诉讼来打破公司运营中的僵局，维护自身利益。
1、股东提案权
收购人可通过提案权的行使来保证其提名董事可通过股东大会决议的形式来进行选举。依据《公司法》第103条第2款之规定，股份有限公司单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。因此，正确行使提案权可确保收购人选择管理者权利的实现。
2、股东代表诉讼及股东直接诉讼
在收购期间，针对被收购公司董事、高级管理人员违反其忠实和勤勉义务的行为，股东仍然有权通过行使改选董事的提案权来更换怠于履行义务的董事。如果公司董事的行为直接损害了被收购公司的利益，包括收购人在内的任何股东均有权要求公司监事或监事会依据《公司法》第152条之规定对董事提起损害赔偿之诉，必要时股东可通过股东代表诉讼的形式以自己名义向法院提讼，以避免紧急情况下公司利益遭受无法挽回损失。
对于公司控股股东转让公司股份时未能消除侵占公司利益的情况，如被收购公司董事既未予以披露，也未能采取有效措施维护公司利益，则构成对董事勤勉义务的违反。包括收购人在内的公司股东可分别采取以下措施以挽回公司及自身损失：一是依据《公司法》第152条之规定，提请公司监事向原控股股东及过错董事提讼，必要时以股东自身名义提起股东代表诉讼，要求控股股东返回其侵占的公司利益，或要求其对因此给公司造成的损失予以赔偿，由公司董事承担连带赔偿责任；二是依据《公司法》153条之规定，直接以股东个人名义存在过错的公司董事，要求其对股东造成的损失（如因董事未能采取有效措施导致股价异动给股东带来的损失）予以赔偿；三是收购人此时可依据收购协议的约定，向转让股份的控股股东提出违约之诉，要求控股股东纠正其行为，并采取有效措施弥补相应损失，必要时收购人甚至可以提出解除收购协议的诉讼请求。
此外，对于收购人恶意违约的情况，一方面，转让股份的股东可以违约为由要求收购人继续履行、采取补救措施，或向有关法院要求其赔偿违约损失，公司其余股东则可以根据收购人的具体情形以虚假陈述为由要求其进行民事赔偿；另一方面，被收购公司的日常经营活动可能会因收购人编造的收购而受到干扰，如收购人存在故意利用收购机会侵犯被收购公司商业秘密的行为，或故意捏造不实信息以破坏被收购公司的市场声誉，被收购公司则可以不正当竞争为由对收购人提讼，要求其消除影响并赔偿损失。
3、请求对违法行为进行行***查处或刑事制裁的权利
被收购公司及公司股东除通过民事诉讼来维护自身权益外，依据《上市公司收购管理办法》的规定，也可向监管部门进行举报，要求对其进行行***处罚，对于涉嫌披露虚假信息、操纵市场或侵犯他人商业秘密且情节严重的，也可提请相关部门对其提起刑事诉讼。
三、上市公司要约收购期间可能发生的影响股东权利的变化及股东可采取的救济措施
（一）要约收购方式下可能发生的事件
1、管理层采用反收购措施
与协议收购相比，要约收购往往因与目标公司经营者的意愿和利益不一致而被视为敌意收购，目标公司管理层往往采取反收购措施予以抵制。
在要约收购期间，目标公司管理层最可能采取的反收购措施主要包括寻找合作伙伴发起竞争要约、利好消息以刺激股价上升等方式来促使收购人放弃收购。上述措施对目标公司股东短期利益并无损害，但是如果管理层的消息虚假，或者在引入竞争要约过程中收受不当得利，则是对董事义务的违反，对目标公司及公司股东均构成利益侵害。
2、董事会对要约收购的建议
就被收购公司董事而言，要约收购发生时，其有义务对收购行为进行必要调查，并对全体股东是否接受要约提出建议。而我国目前并无对董事建议的具体规定，但以董事对公司的信义义务而言，董事应就要约收购做出中立的、基于公司经营发展规则的判断。因此，当收购行为有利于公司发展前景并能为股东带来较好的回报时，如董事为自身利益原因故意提供不利于收购的建议，则被收购公司及股东的利益是间接受损的。
3、收购人利用虚假信息操纵市场
如收购人在收购期间，故意制造并传播虚假信息压低被收购公司股价，从而使得其收购价格更容易为中小股东接受，这种行为即是一种证券欺诈行为。目标公司股东在接受收购人收购要约转让其所持股份时的溢价将被减少，从而使得被收购公司股东实际利益受损。此外，收购人通过其未予披露的一致行动人通过二级市场趁机大量吸纳被收购公司股份，侵害了部分股东的知情权和以同等价格向收购人公平出售其所持股份的权利，从而导致部分未能售出其股票的股东利益受损。
（二）要约收购期间股东可采取的救济措施
针对要约收购期间可能发生的上述行为，受到侵害的股东可采取的措施仍以股东诉讼或股东代表诉讼为主，另外需要借助监管机关的行***查处来为自身诉讼做好准备。
1、举报权及股东提案权
公司董事违反其义务在引入竞争要约时收受利益的行为，对于股东可能是一种利好，但对公司利益则有可能构成隐犯。鉴于董事在收购过程中获取不当得利的证据通常很难收集，在此情况下，股东可以提请监管机关采取必要调查手段来获取相关证据。该等证据的获得，既是行***监管机关据以对公司董事采取监管措施、认定为不适当人选从而使其不能继续担任被收购公司董事的依据，同时，在监管机关采取的措施不足以使得董事离职的情况下，公司股东则可以此为公司董事违反其义务的依据，行使提案权以改选不适董事。
董事针对要约收购建议的合理性难有统一的标准。对此，应从董事负有的忠实及勤勉义务入手，借鉴美国引入的经营判断规则，对董事建议时履行的手续和有无自利交易要求董事先行提供足够证据，这样为监管机关进一步查证及股东是否采取措施更换董事或追究董事责任将提供更大方便。
2、股东诉讼
要约收购过程中收购人利用虚假信息进行市场操纵的行为，直接侵害的是被收购公司股东的利益。目前，证监会已制定了《市场操纵认定办法》，使得通过行***查处手段打击市场操纵行为的标准更加明确，但是在市场操纵行为中受损的投资者行使民事赔偿的权利目前仍不可行。原因在于最高人民法院于2001年颁布过《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，规定暂不受理虚假陈述、内幕交易、操纵市场三类民事赔偿案件，之后，在2002年《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》颁布后，受理和审理虚假陈述民事赔偿案件已无障碍，但对内幕交易和操纵市场这两类案件的相关司法解释尚未公布。因此，对于市场操纵行为的民事赔偿仍需等待相关司法解释的出台。
此外，对于收购人通过其未予披露的一致行动人在要约收购同时在二级市场吸纳股份的行为，显然属于遗漏重大应予披露信息的虚假陈述行为。对于上述行为，依据《上市公司收购管理办法》77条规定，监管机关可以采取限制收购人对其持有或实际支配的股份行使表决权的行***监管措施；如果虚假陈述的违法行为经行***机关查证属实，则行***机关可对其进行行***处罚。同时，受损害股东也可依据该行***处罚决定提起民事赔偿诉讼。
综上所述，针对上市公司收购过渡期发生的可能损害被收购公司股东及收购人利益的行为，作为公司股东应注重股东权利的行使，注意留存违法行为人的违法证据，并充分借助监管机关及司法机关的力量以保护自身合法利益。
（作者单位：上海市邦信阳律师事务所北京分所）
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