学文网[摘要]我国的版权意识在宋代已萌生，但囿于社会环境等因素，直至封建社会末期都未出现专门的版权立法。《大清著作权律》的颁布带来了改观，作为我国第一部版权法，尽管存在种种缺失，但其无论是内容还是体例等方面都值得今人思考。现阶段我国的版权法律制度体系已初具规模，权利立法模式与国际主流趋势相契合，立法主动性、法律更新频率和条文操作性方面或还有提升空间。未来我国版权法律制度的发展要由立法来推动、司法保持克制，同时在权利内容上要借鉴开放存取放弃经济权利、保留部分精神权利的做法，更重要的是未来版权立法要回归和体现其促进知识传播和社会进步的根本目标。
[关键词]版权法律 历史演进 未来发展
[中***分类号]G23[文献标识码]A
被誉为我国“春秋第一相”的管子曾在《管子・七臣七主》中用“定分止争”描述法律的作用，其中“定分”就是确定权利的归属。法律上的权利就是利益的体现，版权法律制度通过权利和义务的合理配置，可以在版权人和公众等各方之间维持一种微妙的利益平衡。当前，数字技术的进步打破了原有的利益平衡，同时版权人与作品使用者和传播者之间的矛盾、版权产业界与版权产品消费群体之间的矛盾、个人利益与国家和社会公众利益之间的矛盾、版权保护的松紧度与公众和社会经济承载能力之间的矛盾等日益激增。[1]对此，法律作为社会调整器的作用愈发凸显，版权法律制度将担负起缓和或调解各种矛盾的重任。面对数字技术给版权产业带来的翻天覆地的变化，各国版权立法和修法都在轰轰烈烈进行着，版权法律制度不断演化和重构，在这个背景下我国也积极展开了《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修订工作。可以预见，未来版权法律制度还将面临无穷的困惑和挑战。行成于思，我们有必要暂缓奔波的脚步，对我国的版权法律制度进行深刻反思，以期反哺与时俱进的制度建设。
一、我国版权法律制度的发展历程
任何国家版权法律制度的形成和发展都有着一个渐进的过程。印刷术的出现推动了版权思想的产生，我国在活字印刷术发明的宋代就已萌生朴素的版权意识。据学者考证，“书籍翻版，宋以来即有禁例”[2]。但是当时的版权意识还无法、也不可能上升到法律层面，版权保护笼罩着浓厚的封建色彩，***特许在其中扮演了重要角色。首先，官府通过皇帝诏令来维护***对历书的复制权，如在1071年宋神宗诏令：“诏民间毋得私印造历日；令司天监选官，官自印卖；其所得之息，均给在监官属”[3]。其次，私人刻印的书籍欲得到保护通常也需要***的特许，如南宋光宗绍熙年间四川眉山王季平所著《东都事略》一书的“牌记”中写道：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”。有学者认为，这是迄今发现的世界上最早的印在书籍上的版权保护文字。[4]回顾版权史我们会发现，与欧洲国家不同，版权法出现之前的***特许时期在我国特别漫长，几乎一直持续到整个封建制度的结束。
我国近代第一部版权法是1910年的《大清著作权律》。20世纪初，清***府预备立宪，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，借鉴移植西方国家的法律体系制定了一系列的专门法律，《大清著作权律》便是其中之一。该法首次以法律的形式确定了著作权的概念，并根据当时国内出版业的现实情况确定了受保护作品的范围：“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。称著作物者，文艺、***画、帖本、照片、雕刻、模型等是”[5]。该法还确认版权为作者的专有权利，并通过“禁例”（即禁止某些行为）予以保障。此外，取得版权的程序、版权的期限和限制等问题在该法中均作了相应规定。作为中国历史上第一部版权法的《大清著作权律》，从本质特征来看，其不仅是鼓励创作之法，更是出版审查和舆论监视之法；从法律文本来看，其缺乏对许多关键性概念的界定，也没有足够的弹性和前瞻性。但是从历史的角度来看，它的体例编制、权利设置、救济模式、权利限制以及经由这部法律所张扬的权利理念都深深影响着后来的历史，为之后特别是北洋***府和***府的版权立法起到了一定的示范作用[6]。北洋***府和国民***府分别于1915年和1928年颁布了《著作权法》，从权利内容角度而言，并未与《大清著作权律》有着泾渭分明的区别。
新中国成立后的40多年里我国一直没有颁行版权法律，现行《著作权法》是1990年颁布之后历经两次修订的结果。值得注意的是，虽然从狭义角度来讲当前我国的版权立法只有一部《著作权法》，但从法理角度来说，宪法、法律、行***法规、部门规章、地方性法规、地方***府规章、自治条例、单行条例、国际条约都是我国的法律渊源，因而组成我国国家层面版权法律制度体系的不只有人大***会颁布的《著作权法》，还包括***颁布的《计算机软件保护条例》等行***法规、国家版权局颁布的《互联网著作权行***保护办法》等部门规章、最高人民法院颁布的若干司法解释，甚至包括我国加入的一系列国际公约。总体上来说，我国国家层面的版权法律制度体系发展至今已初具规模。具体如表1所示。
二、我国版权法律制度的现状反思
（一）我国版权法律制度立法模式的反思
虽然我国《著作权法》规定“版权与著作权是同义语”，但有个问题值得我们深思：为何我国版权法律的名称是“著作权法”而不是“版权法”？事实上，国内学界通常称大陆法系的版权法律为“著作权法”（如法国《著作权法》），称英美法系的版权法律为“版权法”（如美国《数字千年版权法》），不同的称谓反映了不同的立法模式：一种是以法国、德国为代表的大陆法系“二元化”模式，另一种是以美国、英国为代表的英美法系“一元论”模式。前者将版权分设为经济权利和精神权利，后者以单设经济权利为特点。每种版权权利体系模式的形成都不是偶然的，均有着独特的现实社会背景和制度价值判断。大陆法系国家的法律中体现了资产阶级启蒙思想家的一些主张，他们主张作品首先是作者人格的反映，作者有控制和利用他的智力成果的道义上的权利，这些思想成为他们版权法中人格权的起源。英美法系国家的版权法中对经济权利的看重有着深刻的社会因素，以美国为例，他们认为对财产权利的保护是自由的基础和法律的目标，如果连财产都得不到保护，则“所有其他权利都会变得毫无价值，都将化为泡影”[7]。不过，现阶段大陆法系和英美法系版权法的权利内容逐渐趋同，精神权利如同经济权利那样已经成为国际公约和一些主要国家版权法中普遍承认的一项权利。
我国的版权立法最初选择了大陆法系阵营，相应采取的也是大陆法系国家的立法理念及制度模式。现行《著作权法》沿革一贯的立法传统，将作者的人身权和财产权并列置于权利保护范围之内，由此突出了作者人身权的地位（相对于欧美国家的精神权利和经济权利，我国《民法通则》将公民的民事权利划分为人身权和财产权，其他民事特别法均采此说法）。从目前公布的《著作权法》第三次修订草案来看，尽管版权权利内容不断扩张，但其划分仍然沿用之前的做法，即同时对作者的人身权和财产权提供法律保护。这种立法安排，契合了20世纪末各国私法强调精神权利的立法趋势，也反映了此背景下我国版权立法的价值判断。
（二）我国版权法律制度立法技术的反思
第一，立法主动性方面。随着版权产业的发展，法律制度不断出现新的空白，需要立法机关积极制定或修改法律以弥补这些空白。美国在这方面堪称楷模，早在1980年就颁布实施了《计算机软件保护法》，成为最早采用法律来保护软件知识产权的国家。此外，为了应对数字环境下版权产业面临的新问题，美国又颁布了全球第一部数字版权专门法案――《数字千年版权法》，成为各国纷纷效仿的对象。与美国相比，我国版权法律的制定和修订就显得有点被动，以《著作权法》的两次修订为例，第一次是为加入世界贸易组织的需要，第二次是为履行中美知识产权争端案的裁决，这两次修订都不是我国出于国内产业发展需要的主动立法，而是迫于外在压力而进行的被动立法。不过可喜的是，当前正在进行的《著作权法》第三次修订则完全是出于我国现实国情而进行的一次主动修法，充分体现出了我国在立法主动性方面的进步。
第二，法律更新频率方面。当前数字媒体和技术的影响无处不在，为版权产业带来了翻天覆地的变化，同时也对各国版权法律制度的与时俱进提出了更高的要求。还是以美国为例，他们的版权法律能及时对产业进步作出反应，形成了良好的法律修订联动机制，美国《版权法》自1976年颁布之后又陆续通过60多个法案进行修订，《数字千年版权法》也是自颁布后每3年修订一次。相比之下，我国的法律更新速度较慢，不能及时反映现实情况的变化。举例来说，现行《著作权法》第十条将著作权细分为17项权利，但是随着技术的发展尤其是电信网、广播电视网、互联网三网融合的实现，放映权、广播权和信息网络传播权便逐渐难以区分和界定，传统上对这三种权利的划分已经不适应时代要求了，需要根据现实情况及时对法律条文加以修订。
第三，法律条文操作性方面。目前我国已经初步形成了一个多层次、全方位、实体法和程序法兼备的版权法律制度体系，但是从具体内容来看，其中一些条文由于种种原因存在一些问题。比如，对于网络著作权侵权纠纷案件的管辖权，法律规定“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”[8]。但在司法实践中，依靠现有技术力量很难准确确定实施侵权行为的网络服务器、计算机终端的位置，相对容易确定的是被告住所地，这个规定实际上架空了侵权行为地和计算机终端等设备所在地的司法适用余地。[9]更重要的是，现实侵权行为很多时候并不发生在被告住所地，这就给被告住所地的法院进行调查取证等工作带来一定困难，从而不利于顺利解决网络著作权纠纷。
三、我国版权法律制度的未来之路
（一）回归版权法律的最终目标――促进知识传播和社会进步
对于我国版权立法的最终目标，无论是现行《著作权法》中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，还是修改草案中的“促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”，都有一个共同的指向，即促进知识传播和社会进步。不可否认的是，这需要以作品广泛传播和利用为前提。但是随着数字时代的到来，版权立法却表现出过度保护版权人的倾向，口令、加密、DRM等技术保护措施大行其道，社会公众合理使用的空间严重缩水。世界知识产权组织WCT和WPPT两个互联网条约、美国《数字千年版权法》、欧盟《信息社会版权指令》等都对技术措施做了详细规定。以《数字千年版权法》为例，尽管该法规定出于合理使用可以规避相关技术保护措施，但现实是一般用户并不具备专业的规避技能，而制造、传播、进口或者提供规避技术是不允许的，无形中就会使公众合理使用的权利受到限制。尽管如此，美国国内还是有声音认为即使是合理使用也不得未经许可规避技术保护措施：“如果说为了个人欣赏等法律许可的行为就可以未经许可而规避技术保护措施来获得该作品，那么这就如同为了欣赏一首歌曲而可以到音像店里未经许可便将收录有该歌曲的 CD 拿走一样没有道理。” [10]如果任由这种观念滋长并在立法上有所体现的话，就会使技术保护措施犹如牢不可破的藩篱一般，完全阻断社会公众对作品的接触，长此以往会造成对合理公共利益的严重挤压，失去的也将是法律的尊严。从这个意义上来说，在对版权人提供适度保护的基础上，我国未来的版权立法一定要恢复版权法律失位的调控功能，使其回归原本的最终目标。
（二）版权法律的发展要由立法推动，司法保持克制
当前，一些法官在遇到法无明文规定的案件时有意无意地根据“有播种就必有收获”的原则做出有利于版权人的判决，被法学界称为“中国网络传播权第一案”的王蒙等六位作家诉北京世界互联通讯技术有限公司案就非常值得一提。此案审理时信息网络传播权在当时的《著作权法》中还未作出明确规定，但该权利被法院适用扩张性解释得到了保护。我国虽然允许法官对法律进行充分的解释，但这种解释必须严格受制于法定主义的价值目标，从有利于社会公共利益的角度进行严格的整体性解释和限缩解释。[11]同时应该认识到，排除立法技术等因素，许多法无明文规定的权利往往是立法者有意为之的结果，他们正是通过这种方式把一部分利益留给了社会。也正是在这个意义上，许多学者对知识产权法官造法现象进行了批判，主张“在具体适用法律过程中，法院应坚持知识产权法的独占适用”[12]。
当然，坚持严格的版权法定主义、反对法定主义之外的司法自由裁量权，会在一定程度上产生“规则之治的局限性”。对此我们应该认识到，法律不是万能的，不能指望它来解决现实生活中的所有问题，必须让它走下神坛、充分发挥其工具性作用。此外，坚持版权法定主义还要求立法者提高立法技术，尽一切可能地做到缜密而周全，同时应与司法机关保持密切的互动关系，对司法机关的法律漏洞反馈及时反应并进行修订。美国制宪的国父们为最高法院划定的界限――只能通过判决和争议来干涉立法权值得我们借鉴，即出现了争议性的案件也只能依据现有法律判决，把法律改进的空间反馈并留给立法机关去填补，这也是司法克制前提下能动性的突出体现。
（三）版权立法应借鉴开放存取运动，逐渐弱化对经济权利的关注、强化对精神权利的保护
随着市场经济的发展和版权的不断扩张，排他性的私权性质使版权逐渐沦为谋取经济利益的工具。不少学者提出了担忧，认为“目前知识产权法最为紧迫的问题之一是它所创造的权利有可能是限制而不是鼓励科学研究，尽管知识产权是用来鼓励科学进步的，但是最优权利配置的过度扩张或扭曲却有可能产生阻碍研究循环的瓶颈”[13]。尽管“合理使用”“法定许可”等措施在一定程度上缓和了版权扩张的负面影响，但是传统版权制度不断面临新的挑战，质疑版权制度正当性的呼声也不绝于耳――当然这种质疑主要集中在版权制度对经济权利的过分关注上。
在这个背景下，学术出版界首先开始反思：科研人员创作的目的是什么？他们认为刺激科研人员源源不断创作的动因并不是经济利益，而是希望在尽可能大的范围内通过成果的传播提高自己的学术影响力。建立在现有版权制度之上的开放存取运动既体现了科研工作者提高作品传播范围的需求，又满足了社会公众广泛共享社会文明成果的愿望。它遵循这样一种法律理念：作者对其作品依然享有版权这种排他性质的私权，依据合同法契约自由的精神，版权人可以将某些权利以契约方式让渡给社会公众，使社会公众存取受版权保护作品的成本降低。通过开放存取，作者虽然让渡了全部经济利益且只保留了部分精神权利，不可否认这种做法却有助于平衡各方利益：公众受益不言而明，作者也因作品的广泛传播获得更大影响力，甚至一些被认为会对开放存取运动有所抵触的传统出版商也加入了这个大潮并取得了一定利益。“失之东隅、收之桑榆”是对他们最好的注解。在数字化时代，借鉴开放存取运动适当放弃对经济权利的追求转而加强对精神权利保护的做法，对于我国构建未来的版权法律制度来说或许是个不错的理性选择。
注释：
[1] 周鑫.互联网环境下的法律利刃 著作权法作用凸显.中国新闻出版报，2009-02-11.
[2] 叶德辉.书林清话//周林，李明山.中国版权史研究文献.北京：中国方正出版社，1999：4.
[3] 徐松.宋会要辑稿.影印本.北京：中华书局，1957.
[4] 周宝荣.中国古代版权保护的源头.著作权，1993（4）：41.
[5] 参见《大清著作权律》第1章第1条.
[6] 李宗辉.夹缝中的法律移植与传统创造――《大清著作权律》述评.西南***法大学学报，2010（5）：14-20.
[7] 伯纳德・施瓦茨.美国法律史.王***，译.北京：中国***法大学出版社，1990：97.
[8] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条.
[9] 李海珍.浅析网络著作权保护的困境与法律规制.法制与社会，2010（1）：75.
[10] FICSOR M.The Law of Copyright and the Internet：The 1996 WIPO Treaties，Their Interpretation and Implementation. Oxford：Oxford University Press，2002：246-247.
[11] 李扬.知识产权法定主义及其适用――兼与梁慧星、易继明教授商榷.法学研究，2006（2）：3-15.
[12] 崔国斌.知识产权法官造法批判.中国法学，2006（1）：144-164.
[13] FELDMAN R，NELSON K. Open Source，Open Access，and Open Transfer：Market Approaches to Research Bottlenecks.Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，2008，7（1）：14-32.
[本文是***人文社会科学重点研究基地重大项目“中外数字出版法律制度研究”（11***D820005）的研究成果之一。本文观点仅代表作者观点]
（作者单位：渤海大学高职学院）
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