学文网违法建筑论文第1篇
一、农村宅基地使用权的定义及其保护
农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。
宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护，任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。
根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民***府审核，由县级人民***府批准即行为人必须经县级人民***府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。因此，抢占、多占集体土地或他人的宅基地的，一律无效；不按审批权限或程序划拨的宅基地，一般不予保护。
二、农村违法建筑的概念及其情形
违法建筑，有学者也称违章建筑，从严格的语意上讲，违法建筑物的范围应广于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同，可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。
所谓农村违法建筑，是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经乡（镇）人民***府审核，由县级人民***府批准，依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权，但不符合乡（镇）土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物，但主要是指住宅。农村违法建筑物的基本特征就是具有“先天违法性”。
农村违法建筑物依其“违法”的程度不同，主要可分为二种情况：一是建造人在他人取得合法土地使用权的土地上建造违法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅，即建造人不按审批权限或程序，经乡（镇）人民***府审核，由县级人民***府批准，依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况，建造人在他人的土地上建造住宅，其行为不但违反了国家建筑的行***法规，也侵害了他人的土地使用权，建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权，使建筑物符合乡（镇）土地利用总体规划，否则，该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以拆除，能利用的归土地使用权人所有，由土地使用权人给予适当补偿；本文主要针对第二种情况予以分析探讨。
三、农村违法建筑的权属问题
农村村民若依法取得宅基地使用权，由于农村的房屋尚未建立起登记制度，故在宅基地上建房，与宅基地使用权同时受法律的长期保障，宅基地使用权人能自由行使权利。但是，若无法取得宅基地使用权，那么，建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢？司法界和理论界中主要有以下三种观点：第一种观点认为，依私法上“法无禁止即授权”的理念，仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被拆除，其使用权也就消灭。第三种观点则认为，对于违法建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法，大陆法系国家将之作为对法律的基本分类。一般认为，公法是指调整公共利益的法律，而私法则是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否定。我国对农村宅基地采取特殊的保护，而且农村的房屋尚未建立起登记制度，故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴，违法建筑行为因为违反了公法领域的《土地管理法》，因此，在公法领域，农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定，故建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。
四、农村违法建筑的归属和利用问题
农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此，我国法律、法规没有明文规定，司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）占有说，即建造人对违法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一种事实状态，受法律保护，除***机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。
1、对动产所有权说的评述
违法建筑物是动产还是不动产呢？我国《宪法》与《土地管理法》都规定土地的所有权属于国家和集体所有，私人不享有土地所有权，但房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度，房屋被视为不动产。可见，确定房屋等建筑物是动产还是不动产，是以其物理属性为标准，建筑行为是否违法，并不改变建筑物的不动产属性。因此，违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的，并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成，但当建设完成后，这些动产也就失去了其***存在的价值，而转化成为不动产性质的建筑物。
2、对占有说的评述。
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立，必须至少具备两个要件：1、在主观上，占有人必须具备占有的意思；2、客观上，占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物，主观上具备了占有建筑物的意思，客观上，事实上已经管领该建筑物，完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛，规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态，可以有效的实现占有的保护功能，即占有是对物的事实的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未经法律的授权，不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护。因此，占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使用、收益的事实，应受到私法的保护，符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义，是可取的。
五、农村违法建筑纠纷的法律救济
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民***府土地行***主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见，对违法建筑的认定和处理，是***府行***主管部门的职责和权限。因此，各地法院大体认为，凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行***主管部门申请解决；因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人的，可以受理。而对于非***府行***主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度，认为，***府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在***府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理，因此，应先由***府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后，法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。
既然，在***府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，那么，是否任何人都可以占有呢？笔者认为，由于农村违法建筑只违反公法领域的《中华人民共和国土地管理法》，而不违反私法，故仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等法律后果，是“公法对所有权之限制”。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有（如没收）或彻底消灭建筑物的存在（如拆除违法建筑）为手段的。已被拆除的违法建筑物在客观上已不存在；已被没收的违法建筑物，其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被拆除且为建造人所占有（未被没收）的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系，为民法所调整，属于私法领域。而且，建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外，任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下，为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此，笔者认为，对非***府行***主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷，是平等主体之间的关系，为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，我们应分别不同情况妥善予以处理。
六、受理拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷的对策
虽然***府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在***府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院难以较好地对民事纠纷进行审理，但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种暴力行为，防止恶性事件的发生，我们应分别情况给予处理：
1、如果未经***府行***主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理，当事人向法院的，可告知先申请***府行***主管部门予以处理。
2、如果***府行***主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面（如涉及范围广、历史遗留等）的原因不予处理（或暂不处理）的，当事人持有这方面的证明向法院的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
3、如果当事人先申请***府行***主管部门处理，但***府行***主管部门不予受理，当事人持有这方面的证明向法院的，法院也应受理后作为民事案件予以处理。
4、当事人到法院无法提供已先申请***府行***主管部门处理的相关证明的，法院立案前可发函征询***府行***主管部门的意见。***府行***主管部门回复要处理的，可告知当事人申请***府行***主管部门予以处理；***府行***主管部门不予处理（或暂不处理）的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见
根据以上分析，笔者就买卖、拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见：
1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见
由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权，当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分，故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后，应当双方返还财产，但买受人一方返还给对方的房屋，是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。
2、拆除（或损毁）农村违法建筑纠纷案的处理意见
对违法建筑的认定和处理，是***府行***主管部门的法定职责。其他任何公民、法人都没有这种职责和权力，都不能以违法建筑不合法为由，故意实施毁损行为。这种违法行为的结果，给建造人的合法权益造成了实际损失，行为人应当承担相应的民事责任。考虑到建造人的擅自建房行为同样具有违法性，故对建造人“恢复原状”的诉讼请求一般不应予以支持，而是对行为人拆除（或损毁）违法建筑物造成建造人占有违法建筑物的实际经济损失予以评估后，判决由行为人予以赔偿。
违法建筑论文第2篇
随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。
（一）违章建筑的概念分析
1.违章建筑的定义。违章建筑（illegalbuilding）在我国最早出现在1980年***的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。
2.我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行***法规和违反部委规章三类。其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民***府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。行***法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定；任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：
（三）不得兴建建筑物。部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行***管理部门给予处罚。
（二）违章建筑的分类我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行***法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行***法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。
二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案
比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行***法的帝王条款，在我国行***法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。我们在***实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行***机关在***中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。
（一）比例原则下违章建筑的拆除按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的；占用水源为一级保护区的；占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的；严重影响土地总体利用规划、城镇规划的；破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。
（二）比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行***许可形式要件，没有通过行***许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行***主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。
（三）比例原则下对小产权房的处理尽管现有法律***策禁止小产权房买卖,但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划,也没有上缴土地出让金等税费,但这些都已经是社会存量财富,而且不少小产权房已经出售,住满了居民,强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求,应当认可这些小产权房占有的合法性,但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转,其方式可逐渐从租过渡到卖,从补缴土地出让金等税费过渡到***府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止,而对于占用耕地修建成的房屋,如果能够退耕的应当退耕,不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房,属于违章建筑,原则上应该拆除。
三、结论
违法建筑论文第3篇
其次，道路不畅，村容零乱。违法建筑是村民自行定位施工建设的，根本无法考虑村庄规划和所建房屋与周边存在房屋的协调一致，也不会考虑违法所建房屋的道路进出和村里其他村民的通行，直接影响整个村的道路畅通。村民生产生活过程中产生垃圾、污水不能统一排放和收集，影响村庄环境卫生和村容村貌。
再次，所建房屋质量存在隐患。村民在违法建筑施工过程中，受到***府及其有关部门的阻止，采取加班加点突击施工，根本不顾建筑工程的施工规范和质量要求，快速建好放，以既成事实，让***府及相关部门难以拆除。如果拆除损失太大，村民的一生积蓄可能毁于一旦，让其继续使用，因房屋质量存在隐患，给村民以后的居住和使用寿命带来影响，间接浪费了自己挣来不易的金钱。
最后，村内纠纷不断，影响和谐社会建设。中国人特别是中国农民对自己房屋是十分看重的，住房是家庭主要财产，如别人阻止他施工或别人施工的违法建筑对他们的房屋有影响，都会导致村民激烈反应。如自己违法建筑施工时被***部门停工、拆除，他往往不找自身原因，而是打听谁向***部门举报的，如是村里人举报就会引起打击报复;如别人的违法建筑对自己有影响，就会纠集他人“武力”解决，阻止违法建筑施工。在村民违法建筑施工过程经常引起治安、甚至刑事案件，给平静、和谐的村庄带来不安宁、不团结。
违法建筑论文第4篇
关键词：违法建筑；物权效力；法律保护
中***分类号：D19 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）08-0000-03
众所周知，近三十年来，我国的国民经济和城市化建设取得了举世瞩目的成就。然而，伴随着城市化步伐的加快，各类违法建筑层出不穷，有关违法建筑的民事纠纷也迅猛增加，本文在私法的角度下对违法建筑的物权效力这一法律问题进行深入而全面的探讨，希望对实践中解决因违法建筑而引起的民事纠纷能够有所裨益。
一、违法建筑的概念及类型
（一）违法建筑的概念
对违法建筑的相关表述，散见于我国有关的的法律法规、***有关部委和地方各级人民***府关于如何处理违法建筑的有关规章之中，虽然违法建筑这一概念在我国的行******和司法实践中使用均非常之普遍，但是我国法学理论界和立法相关部门却始终都没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定，也就是说违法建筑这个概念的内涵迄今为止仍然没有定论。而在社会实践当中，“违法建筑”和“违章建筑”这两个概念又常常被混用，难以区分。
我国法学理论界对违法建筑这一概念的定义一直存在很大的争议。有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑，认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律法规之外的行***规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。①而王利明教授则认为违法建筑并不同于违章建筑，他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施，如违反有关防洪法，在防洪大提上建造的房屋。而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施，如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等。②甚至还有部分学者认为“违法建筑”与“违章建筑”的区别并不大，所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或者虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。③
其实，“法”这个词的意思在法理上存在广义和狭义之分，广义的“法”指的是法律的整体，就我国现行的法律体系而言，包括作为根本法的宪法、全国人大及其***会制定的法律、***制定的行***法规、地方各级权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方***府规章等，而“狭义”上的“法”一般来说仅指全国人大及其***会制定的法律。因此，违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定。广义的违法建筑应当是指违反各种法律、法规和规章的各种建筑物及其附属设施，它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，也包括违反城市规划或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施，显然这一概念已经包含了违章建筑。狭义的违法建筑应当是指违反相关法律的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，与之相对应的是违章建筑，即违反有关法规、城市规划条例、规章等或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施。
“违章建筑”这一概念是在原城乡建设环境保护部于1988年2月的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中开始正式使用的，当时我国的法律体系构建才刚刚起步，相关的法律还没有出台，只能依照相关的***府规章对违法建筑进行处理，因此当时称为“违章建筑”是有一定的合理性的。但自1989年《城市规划法》颁布施行之后，违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定，因此，现阶段称为“违法建筑”更为科学也更为严谨。本文是站在广义的角度来探讨违法建筑的，包含了违章建筑在内。
（二）违法建筑的类型
根据违法建筑违法内容和程度的不同，违法建筑可以分为“程序性违法建筑”和“实质性违法建筑”。
台湾学者王泽鉴先生认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”④
我国现行法律法规根据违法建筑违法的严重程度对违法建筑作出不同的划分和处理：严重影响规划的违法建筑，限期拆除或者没收该建筑物；不影响规划的违法建筑，责令补办手续或者罚款。
通过划分违法建筑的类型我们可以看出，程序性违法建筑是可以通过采取补救措施予以更正从而成为合法建筑而取得不动产所有权的，这是公法应解决的问题。本文主要从私法的角度来深入探讨违法建筑的物权效力及其救济，所涉及的是实质性违法建筑。
二、违法建筑的物权效力分析
目前而言，我国理论界对违法建筑的性质和权属大致有以下几种观点：
（一）不动产所有权说
此说认为，建造人对违法建筑享有不动产所有权。其理由主要在于：第一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违法建筑的不动产属性；⑤第二，虽然违法建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；⑥第三，赋予其所有权可以对抗行***权力的任意干涉，对抗违反程序或者实体规定的公权力行使。⑦
但笔者认为，违法建筑所有权说不能成立，原因如下：
1.违法建筑取得所有权违反物权法定的基本原则
所谓物权法定原则，是指“物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定，不允许当事人自行创设”。⑧我国《物权法》第30条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《物权法》第30条规定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手续，这里的“合法”主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。如果是非法建造的房屋形成的违法建筑，是无法根据《物权法》第30条的规定而取得所有权的。此说认为违法建筑可以取得不动产所有权显然是违反了我国《物权法》的法律规定。
2.违法建筑取得所有权不符合物权公示的原则
所谓物权公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解物权变动的情况。⑨我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律的规定进行登记。”我国《城市房地产管理法》规定，我国实***屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。所以，违法建筑既然无法办理登记手续领取所有权证，自然也就无法进行物权公示，自然也就无法取得不动产所有权。
有观点提出，违法建筑只是违反了作为公法的《土地管理法》、《城市规划法》等法律，而并不违反据以确认其所有权的私法，所以仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权，我国《物权法》第30条所规定的“合法”的“法”是指公法，即所谓合法与否的认定应该是依据公法进行，而作为私有财产的建筑物，即便其是违法建筑，也应依据私法来判定其是具有所有权的。笔者认为此种观点是对我国《物权法》第30条的误读，我国《物权法》第30条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。其所指的“合法”应该包括我国现行的所有法律，并不限于公法。
也有观点认为，我国《物权法》第30条的规定应当理解为例示性规定，可以通过解释将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。笔者认为，此种观点是非常之不可取的，既然我国《物权法》的条文中明确规定了“合法建造”这样的条文，其重点就是在强调“合法”二字，若把“违法建造”包含在“等事实行为”之中，那《物权法》第30条还有何法律的权威性与严肃性呢？
另外，若如此观点所言，赋予违法建筑以所有权，给予其完整的所有权保护，当行******机关按照相关法律规定违法建筑时，法律是应保护违法建筑的所有权呢还是保护我国的法律法规呢，行******机关是不是还应给予违法建筑人赔偿呢？所以，不动产所有权说是站不住脚的。
（二）动产所有权说
此说认为，建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权。其理由主要在于：第一，违法建筑不具备合法的报建批准手续，建造人不能对违法建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权；⑩第二，违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。B11
但笔者并不赞同此观点，原因如下：
首先，违法建筑由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设之前，以各自的形态***存在，如水泥、钢材等都是***存在的物，也是***存在的财产。但在违法建筑建成之后，各种建筑材料就失去了***存在的形态，而组合成为一个新的物――违法建筑本身。各种建筑材料的形态和价值均已被违法建筑所吸收，此时再来探讨违法建筑的建筑材料所有权已经不存在任何的实际意义。
其次，建筑材料是违法建筑物的一部分，既然法律否定了违法建筑，其身体之部分自然也在法律否定范围之内。当然，违法建筑拆除之后，部分建筑材料又从违法建筑中分离出来，恢复了***存在的形态，成为***的物，具有了一定的财产价值，但此时违法建筑已经消失，不能成为违法建筑材料所有权说成立的理由。
（三）占有说
此说认为，违法建筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态，受到法律的保护，除***机关能够依法处理违法建筑外，违法建筑人可以对违法建筑占有、使用和收益，并禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。
笔者是赞成此学说的，理由如下：
1.占有是一种事实状态，占有人基于该事实状态而受到法律的保护
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，首先是对物的一种事实上的控制。B12这种事实上的支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有。B13占有的原始取得，是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有，即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。B14占有根据占有人有无本权可以是有权的占有，也可以是无权的占有。B15违法建筑人因不具有所有权，所以其对违法建筑的占有是无权占有。由于其对违法建筑实际管理与控制，所以这种占有状态受法律的保护，他人不得随意侵犯。除***机关依法处理违法建筑外，违法建筑人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。这里需要明确的是法律对违法建筑的保护是一种消极的保护，并未给予积极地法律评价，而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。B16违法建筑虽然不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，在法律上也应该推定违法建筑占有人对违法建筑享有占有的利益。
2.确认违法建筑的占有符合利益平衡的原则
违法建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极的影响，但是违法建筑也是社会财富的一部分，耗费了大量的人力、物力，那些违法建筑中有相当大的部分是属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。所以，违法建筑在私法上的地位确认为占有能有效的平衡社会公共利益和违法建筑人的私人利益，既可以对违法建筑人对违法建筑事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑现象的层出不穷，维护交易秩序，达到私人利益和公共利益的平衡。
3.确认违法建筑的占有便于民事纠纷的处理
对于违法建筑，从司法的角度来看，不能对违法建筑从法律上予以所有权确认，但不能回避司法实践中涉及违法建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确违法建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷，例如，为避免产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权的认识，可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行***许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权”。在司法实践中处理涉及违法建筑的民事纠纷时，司法机关仅从违法建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题，在违法建筑被行***机关依法拆除之后不会发生矛盾冲突，进而提升司法的权威性。
违法建筑虽然因为其违法在先不能取得所有权，但是违法建筑在被确认违法或者被之前，依然是作为一种财产客观的存在着的，我们不能否认客观上存在着对违法建筑享有的占有、使用的权利，也就是说，违法建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的。违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此，除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用之外，违法建筑是可以满足人们生产生活的需要的，如遮风挡雨，合法建筑所应具备的使用功能基本上违法建筑都是具备的。法律可以禁止违法建筑的所有权，但是不能消灭违法建筑使用价值这一客观属性，因此，违法建筑虽然违法，但其并不丧失使用价值。这种使用价值，对违法建筑的关系人来说是一种可得利益，对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益。
虽然笔者从相关方面论述了占有说的正确性，但是仍有一些问题没有解决，诚如前文所述，违法建筑人因不具有所有权所以其对违法建筑的占有只是无权占有，基于无权占有的事实状态而受到法律的保护。那么，既然违法建筑人的占有是无权占有，则，违法建筑的本权又在哪里呢，我们是不是可以认定违法建筑为无主物呢？吾将为之深深思索。
再者，违法建筑人对违法建筑的占有是无权占有，而且他知道他是违法的、没有办法取得所有权的，那么，违法建筑人作为占有人就应该是恶意占有，从我国《物权法》所规定的占有编内容来看，恶意占有人的占有保护受到很大的限制，仅有的五条条文中，违法建筑人所能适用的只有第245条的占有保护请求权来保护自己的占有状态，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，而且此占有请求保护权只有一年的除斥期间，“占有人返还原物的请求权，自侵权发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，不得不承认，在我国物权法所规定的现有的占有制度下，占有人的救济是非常无力的。2007年我国《物权法》的出台虽然具有里程碑式的意义，占有也单独作为一编有所规定，但是仅仅五条条文实在是大大的不够。
三、违法建筑的法律保护
违法建筑作为现实的存在，其上存在的利益必然与合法建筑一样面临被损害的危险，但也正是由于是违法建筑，在世人的观念中其上不存在合法权利，人们皆可采取措施进行处置，即使损坏违法建筑也不应当承担责任，这导致违法建筑所面临的风险可能更大，因此，从法律的角度对违法建筑进行保护是十分之必要的。
在因侵害违法建筑所引起的财产损害侵权赔偿案件中，部分法院认为，法律保护公民的合法财产，违法建筑不属于公民合法财产，不属于法律保护的对象，违法建筑在受到侵害时，被侵害的民事权利不能得到救济，而加害人也没有理由承担民事赔偿责任。也有部分法院认为，违法建筑虽然具有违法性，但对构成违法建筑的违法建筑材料是享有合法的所有权的，应当予以保护。同时，对违法建筑造成造成损害的侵权人的侵权行为同样没有合法的理由，因此，当毁损违法建筑的侵权赔偿案件发生时，加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人进行赔偿。
笔者认为，这样的判例显得对违法建筑的保护力度不够，根据本文之前的论述，违法建筑人虽然未能取得对违法建筑的所有权，但其是违法建筑的实际占有人，实际控制和处分人，基于该事实状态而受到法律的保护，擅自毁损违法建筑人占有的违法建筑也是违法行为，构成侵权，加害人应当承担赔偿的民事责任，即占有保护请求权，我国《物权法》第245条也做出了明确规定：“占有的不动产或者动产被被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权灭失。”
四、结语
以当今中国的国情，违法建筑应该还会在相当长的时间内存在并发展下去，法律上一味的否定违法建筑上的物权效力，不仅会导致社会资源的浪费，使得各种民事纠纷难以解决，而且可能会导致社会矛盾的激化。我们应该充分认清违法建筑的本质属性，承认并理清违法建筑的物权效力，并且利用法律手段来确认违法建筑在利用中的若干法律问题，如买卖、租赁、抵押等法律问题，保护其权益不受非法侵害，这不仅仅是分析和解决违法建筑这一问题的必由之路，而且也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径。笔者虽然在行文中力求理清思路，使之成为一个逻辑清晰的论述过程，但终因学识有限，难以完善，抛砖引玉，万望赐教。
参考文献
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注解
① 王才亮：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出版社，2005年9月第1版，第5页。
② 王利明：《物权法研究（修订版）》（上册），中国***法大学出版社，2007年8月第2版，第83页。
③ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》，最高人民法院出版社，1998年3月。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大，他们在论述违法建筑的时候直接引用了此文章对违章建筑的定义，如杨延昭著“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》，2004年4月第26卷第2期。
④ 王泽鉴：《民法物权》，中国***法大学出版社2001年版，第95页。
⑤ 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》2001年第4期。
⑥ 同注4，第116页。
⑦ 同注2，第84页。
⑧ 周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页。
⑨ 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第47页。
⑩ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
B11 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日第5版。
B12 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第635页。
B13 同注9，第548―549页。
B14 同注9，第553页。
B15 同注12，第646页。
违法建筑论文第5篇
内容提要: 现实生活中大量存在违法建筑。违法建筑在没有被拆除之前,属于不动产。该违法建筑因建造的事实行为完成,而取得不动产所有权。该不动产所有权因不能进行登记,所以违法建筑的处分权受限。以违法建筑作为标的签订的买卖合同,由属于债权行为的买卖合同和引发物权变动的物权合同组成。属于债权行为的买卖合同效力为有效。引发物权变动行为的物权合同效力为待定。
一般人认为,违法建筑不应该存在,就算建好,也应该拆掉。国家和各地方***府也试***通过出台一系列法律、法规遏止违法建筑的出现,但是违法建筑并没有因我们国家的有关机关采取的高压态势而消亡,现实中仍然大量存在。那么,在违法建筑没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 是否有所有权呢? 以违法建筑作为标的所签订的买卖合同的效力为何? 笔者力***通过本文的论述,尝试解决上述问题。
一、违法建筑的概念
在我国相关的法律法规中,并没有规定何谓违法建筑,我们只能从理论的角度,给它做一解读。
所谓违法建筑,指的是违反广义法律的建筑。从文义解释的角度来理解的话,广义法律包括全国人民代表大会和常务委员会制定的法律,还包括行***法规、部门规章、地方性法规等,所以违法建筑应该包括违反法律、行***法规、部门规章和地方性法规的建筑,范围显然很广。
然而,我们又经常看到违章建筑的称谓,甚至很多人将二者相等同。同样按照文义解释的话,违章建筑指的是违反部门规章的建筑,部门规章仅属于法律的一种形式,因此,违法建筑的外延中应该包括违章建筑。我们国家并没有在法律上特别指明应该称其为违法建筑还是违章建筑,不同的法律、行***法规、部门规章叫法不同。笔者认为用违法建筑的称谓更加准确。自从 2008 年 1 月 1 日,《城乡规划法》开始实施后,城乡建设的一体规划格局形成,在城乡规划区内进行的任何建设行为都应该符合《城乡规划法》的规定,进行规划审批,没有进行规划审批的建设行为,均属于违法建设。因此可以说,进行规划审批,符合《城乡规划法》的要求,是进行合法建设行为的前提,《城乡规划法》也就成了合法建设行为的重要依据,从这个角度说,叫违法建筑更加准确。另外,从文义解释的角度来看,违法建筑已经包括违章建筑。因此,本文不再区分违法建筑和违章建筑,统称为违法建筑。
二、违法建筑的分类
( 一) 未取得建设用地使用权的违法建筑和取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑
在《物权法》颁布之前,建设用地使用权被称为国有土地使用权,《物权法》颁布后,改称为建设用地使用权。这样的称谓更能表明该土地的利用性质为建设用地。但是《物权法》所规定的建设用地使用权,将其客体范围限制为国有土地,因此,给人的理解为建设用地使用权仅能存在于国有土地之上,好像在集体土地上不会建设建筑物。根据《土地管理法》规定,为了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设,经依法批准使用农民集体所有的土地的,也是允许的。所以在集体土地上,也可以建设建筑物,也可以设立建设用地使用权。《物权法》将建设用地使用权的客体限制为国有土地显然与现有的法律和现实矛盾。
未取得建设用地使用权的违法建筑比较好理解,即没有获得建设用地使用权就进行了建设行为,所产生的违法建筑。那么何谓取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑? 在取得建设用地使用权后,需要获得城乡规划审批,并在取得建设施工许可证后,才可以进行建设行为,该建设行为才是合法的。但是现实往往是,有些人在取得建设用地使用权后,在进行建设过程中,超过已经审批的使用权面积,超范围进行建设,在超出已经取得建设用地使用权范围之外进行的建设行为就是违法的,所形成的建筑物即为违法建筑。这类违法建筑非常重要的特点是建造在超出建设用地使用权范围之外的建筑,才属于违法建筑,建造在建设用地使用权范围之内的建筑,属于合法建筑。在确立这类违法建筑过程中,必须搞清楚建设用地使用权的范围。
( 二) 违反公法的违法建筑和违反私法的违法建筑
自罗马法以来,就把法律划分为公法和私法。但是公法和私法划分的标准一直是仁者见仁智者见智的问题,学说观点很多,本文只列举较有影响的三种学说。
1. 利益说。以维护公共利益还是私人利益作为区分的标准,维护公共利益的法律就是公法,维护私人利益的法律就是私法。自 19 世纪以来,伴随着“公法私法化”和“私法公法化”,公法和私法出现融合的趋势,使该标准受到了挑战。
2. 隶属说。该说认为调整隶属关系的法律就是公法,调整平等关系的法律就是私法。但是在民事法律关系中也存在隶属的关系,像亲权关系中。
3. 主体说。凡规范国家和公共团体之间以及国家、公共团体和私人之间关系的法律就是公法,凡规范私人和私人之间的法律就是私法。但是国家往往也参与民事交易,进行民事活动,而此时调整的法律却为民法。
本文比较赞同以利益说作为划分公法和私法的标准。虽然“公法私法化”和“私法公法化”的出现,使得公法和私法的界限开始出现模糊,但是以维护不同的利益作为区分公法和私法的标准仍然适用,“公法私法化”的现象仍然没有改变公法维护公共利益的本质,“私法公法化”的现象也没有改变私法维护私人利益的本质。所以,以维护不同利益作为划分公法和私法的标准依然站得住脚。
违反公法的违法建筑,往往会损害公共利益,所以会受到行***处罚,行***处罚方式一般为罚款、限期拆除等。而违反私法的违法建筑,损害的往往是私人利益,所以会受到民事处罚,处罚方式一般为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。
( 三) 程序违法的违法建筑和实体违法的违法建筑
所谓程序违法的违法建筑,即在建设过程中没有根据我国相应的法律法规规定,进行相应的许可就进行了建设,在违法建筑建成后可以通过申请获得审批,而使违法建筑转成合法。所谓实体违法的违法建筑,即该建筑的违法不符合我国的相关规划法的规定,也不可能获得相应的建设用地使用权,不能通过事后程序的补救使其转成合法建筑,也就是说实体违法的违法建筑,没有转成合法的可能,最终的命运只能是被拆掉。
违法建筑的上述分类,在现实生活中经常会出现交叉情况,从本文论述的重点来看,笔者将从实体违法的角度来论述违法建筑的相关问题,不包括程序违法的建筑。原因在于,程序违法的违法建筑,最终是可以通过程序弥补转成合法,而实体违法的违法建筑的命运不会发生扭转。实体违法的违法建筑才是真正意义上的违法建筑,探讨其相关问题才有价值。
三、违法建筑的权利归属
违法建筑的最终命运虽然是被拆除,但是在被拆除之前,它将在这个世界存在。那么,违法建筑在没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 目前学界,对违法建筑的权利归属有三种观点:
( 一) 动产所有权说
该说以违法建筑没有所有权为前提,依据是: 只有合法的建设行为,才能获得产权登记,也因此才能获得建筑物的所有权,而违法建筑不能获得产权登记,因此建造人不能获得违法建筑的所有权。但是违法建筑的建造人,毕竟投入了财力、物力和人力,在违法建筑被拆除后,建造人将获得建筑材料的所有权。也就是说,在违法建筑没有被拆除之前,该说将违法建筑看成为建筑材料的简单堆砌,不会产生不动产所有权。
该说看起来非常有道理,既符合现行法律不保护违法建筑的规定,又考虑到违法建筑的建造人利益。但是该说却忽略了一个重要事实,那就是违法建筑在没有被拆除之前,它是现实存在的,无论你承认它是不动产还是不是不动产,它都以不动产的姿态存在着。那么我们在现实生活中,看到一个物的时候,我们在判断该物到底属于何物时,应该以什么标准来判断呢? 一般应该按照常人的判断标准来得出结论,也就说一般人一眼认为是何物的,从常理来判断应该得出为何物的结论。当我们看到违法建筑的时候,一般人肯定会将其界定为建筑,而建筑属于不动产,所以,硬性的将其界定为动产所有权的集合,显然与事实不符。就如同违法制造的***支一样。违法制造人在制造完成***支后,该***支难道不是***支吗? 难道是***支零件的简单集合? 虽然该***支因违法制造行为最后可能会被没收或者销毁,但是在受到上述处罚之前,显然该***支因制造行为的完成而产生所有权,只不过该所有权不受法律保护而已。
这种观点力***规避违法建筑是不动产,进而否定存在不动产所有权的结论,显然与事实相悖,是掩耳盗铃的做法,因此不足采。
( 二) 占有说
该说认为违法建筑的建造人,基于占有的事实,受到法律保护,不被别人非法侵夺。该说现在可以从《物权法》的占有制度中找到法律依据。但是占有制度对违法建筑的建造人的保护力度显然小很多。首先,占有制度的本质是为了维护社会秩序的稳定,就算是恶意占有人基于占有的事实,也不被非法侵夺占有物,从这个角度来说,对违法建筑的建造人进行保护实际是搭了占有制度的便车; 其次,占有事实受到侵害后,占有人的返还原物请求权的除斥期间为 1 年,过了 1 年不能再要求非法侵夺人返还原物,该规定的保护力度显然过于小; 最后,该说还是以否认违法建筑存在所有权为前提,迫不得已给予违法建筑建造人进行一定程度保护的做法,仍然是一种忽视现实,自欺欺人的做法。
( 三) 不动产所有权说
该说认为违法建筑就是不动产,而且伴随着建造的事实行为的完成,而产生不动产物权,不因违法建筑不能登记,而影响所有权的产生。但是否定该说的人不在少数,主要的理由为:
1. 违法建造行为不能获得所有权
《物权法》第 20 条规定: “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,根据该条规定,很多人因此得出只有合法的建造行为才能产生物权,违法建筑因属于违法建造行为,所以不能获得所有权。
笔者并不赞同上述观点。
违法建筑论文第6篇
关键词：违章建筑 拆除 无效
违章建筑是我们所耳熟能详的。日常生活中的违章建筑随处可见，诸如低矮住房的擅自加盖、一层店铺的围栏圈地等等。违章建筑违反城市的整体规划，影响市容，而且安全性不能保证，威胁着居民生命财产安全。违章建筑危害甚大但如今房地产行业的兴盛带动旧城改造，住户想方设法加盖楼层以扩大补偿面积，获得更多补偿款，违章建筑难以根绝。虽然《土地管理法》、《城乡规划法》以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违章建筑有所规范，但各法律法规均没有给违章建筑下一明确的定义。一个确切的概念对判定建筑物是否违章以及纠纷的处理是非常必要的。本文从违章建筑概念界定出发探讨几个相关的法律问题。
一、违章建筑的界定与类型
理论与实务中对如何界定建筑物违章有两种分歧意见，即广义的违章建筑与狭义的违章建筑。所谓广义的违章建筑通常是指违反法律法规，未取得***府主管部门的许可而擅自新建、扩建、改建的建筑物或构筑物。如我国台湾学者谢在全认为违章建筑系指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物。广义说认为违章建筑不仅违反了各地城市规划管理规定，在本质上则是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规。狭义的违章建筑则仅指违反法律、行***法规的规定而建造的建筑物或构筑物。持有该观点的学者认为，以法律、行***法规界定是否违章建筑符合《行***许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行***许可；尚未制定法律的，行***法规可以设定行***许可；尚未制定法律、行***法规的，地方性法规可以设定行***许可；尚未制定法律、行***法规和地方性法规的，省级***府规章可以设定临时性的行***许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行***许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行***许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行***许可，只能就实施行***许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行***法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行***法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。台湾学者也有持狭义观点的，如王泽鉴就认为违章建筑系指建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可，并发给执照，擅自建造的建筑物。然而法律、行***法规并未禁止地方***府根据各地实际情况按照已有的规定再行制定实施细则。各地由于地理环境、历史因素以及经济发展的差异都会对城市建设规划做出不同的设计，对待违章建筑也会做出不同的处理。法律行***法规都只是对相对原则的程序做出了规定，具体的操作步骤还是有待地方***府的规定。因此，狭义观点持有者的理论是不科学的，也是不符合现实情况的。故笔者赞同广义违章建筑的观点。
违章建筑虽然没有一个明确的法律定义，但地方***府在治理城市建筑规划时往往对违章建筑进行列举式规定，将违章建筑的各种通常形式予以明示，例如《海口市人民代表大会常务委员会关于整治违法建筑的决定》规定违章建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）未报建或报建未批准的建筑；（三）不按批准的设计***纸施工，擅自改建、加建的建筑；（四）逾期未拆除的临时建筑；（五）违反法律、法规有关规定的其他建筑。又如《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》规定下列未经规划管理部门许可的建筑物、构筑物，属违章建筑：（一）房屋加屋、屋面升高的建筑物；（二）庭园住宅和公寓的庭院内的建筑物、构筑物；（三）街坊、里弄、新村等地区建造的依附于房屋外墙的建筑物、构筑物；（四）逾期未拆除的未占用道路的施工临时建筑物、构筑物。有下列情形之一的违章建筑，属妨碍公共安全和交通的违章建筑：（一）在道路（包括人行道）上和街坊、里弄、新村通道内建造的；（二）利用建筑物之间的间隙或突出建筑物之外悬空建造的；（三）建筑物、构筑物超过原建筑承重结构负荷的；（四）在市***、公用设施（包括地下管线）上建造的；（五）其它已经妨碍或可能妨碍公共安全和交通的。等等。列举式的立法虽然简单明了，但是缺陷在于过分明确具体，规定太过僵硬，难以应对新情况新问题。根据违章建筑的概念并结合各地对违章建筑的列举，可大体总结出三种类型：第一种是没有土地使用权而于其上建造建筑物或构筑物；第二种是虽有土地使用权，但未办理建筑规划、施工许可建造建筑物或构筑物；第三种是土地使用权证、建筑规划许可证、施工许可证等齐备，然而施工不符合行***许可标准的建筑物或构筑物。另一种分类是将违章建筑分为程序违章与实质违章。实质违建指建筑物无从依程序补正，使其变为合法之建筑物；程序违章则能够从程序上进行补正，变成合法之建筑物。我国立法也借鉴了该划分类型，并非对所有违章建筑进行强拆。如《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民***府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”即对那些不能依程序补正的违章建筑才进行。
二、违章建筑的性质与归属
关于违章建筑的性质有不动产、动产和占有状态三种观点。
（一）不动产说认为违章建筑是依附于土地或者已有不动产如房屋的建筑物或构筑物。虽然属于违法建造，但因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权。不动产说遭人诟病甚重。其主要漏洞在于只表面分析了违章建筑的不可移动性。而当讨论不动产物权时，除了考虑不动产的物理特性，更要在整个法律视野下特别是物权法的制度下进行考量。不动产登记制度是物权法的基本制度之一，《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。可见，不动产所有权只能通过登记享有。虽然《物权法》第三十条对建造房屋的事实行为规定无需登记即获不动产所有权，但此等事实行为系合法行为，以合法建造为前提条件，才能不依登记而产生不动产所有权。违章建筑没有适用余地。
（二）动产说主张违章建筑客观存在，并被客观利用，仍然具有物的特性和价值。处于社会经济空前发展的大背景下，对于客观存在的有价值物，其上若是没有所有权保护，那是难以想象的。任何具有价值的物都应该成立所有权，以适应社会经济的发展，避免本就稀缺的资源被浪费。违章建筑因其违法性不可能完成不动产登记，其上也就不可能产生不动产所有权。但建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得，则对原材料可享有所有权，即对该违章建筑享有动产所有权。动产说解决了不动产说不能依登记产生所有权的问题，但反对该观点的学者提出作为动产的原材料被组合成一个整体，已失去了原先动产的性质，对其保护也不再具有意义。
（三）占有状态说认为违章建筑因其违法性不能产生任何权利。《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第七十二条规定财产所有权的取得不得违反法律规定。只有合法的财产才能成为财产所有权的客体。现实中对违章建筑的使用只能看作是一种占有。此占有也仅仅是作为事实状态的占有，存在占有利益，因为占有本身就是一种利益，而违章建筑上不存有任何权利。占有人以所有的意思占有使用违章建筑，所以该占有为自主占有；基于违章建筑的违法性，其上无任何权利即该占有系无本权，是无权占有；建造人明知系违章建筑而为占有，故又属恶意占有。
我国《物权法》明确登记为不动产物权变动的生效要件，则违章建筑的违法性使其不可能完成登记，进而不可能产生不动产所有权。违章建筑不动产说当不可取。占有说认为对违章建筑的占有系自主、无权、恶意占有就已经适用了物权法的规则。受物权法调整的客体为物，分为不动产和动产，此为物权法所明确。违章建筑既不属不动产，则当属动产。即组成建筑的原材料具有合法的来源，能够以动产的状态受到保护，除非***府以具体行***行为拆除违章建筑外仍然具有不可侵犯性。占有说根据占有利益来维护对违章建筑的使用和不受侵犯，指出占有状态非权利而是一种事实状态，违章建筑因占有也能起到防止侵害的目的，因为法律对占有的保护重在维护社会秩序的稳定。殊不知物权法上关于占有的规定是建立在不动产与动产制度之上，是对不动产或动产的占有。讨论占有首先要讨论占有的是动产还是不动产，然后讨论占有的善意恶意、自主他主、有权无权。占有状态说不能解决违章建筑的属性问题，于是便避开该问题的讨论空谈占有。因此占有状态说根本没有在讨论违章建筑的性质，并无说服力。故笔者认为将占有违章建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人是完全可行的，也有利于违章建筑一系列争议问题的解决。该问题将在下文予以阐述。
三、违章建筑流通法律问题
违章建筑是否能够买卖是实践中存在的重大争议问题。建造人建造违章建筑多为自用，时而也有将其出售。一般认为，违章建筑是不得进行流通的。因为违章建筑的违法性，使得买卖违章建筑的合同成为标的物不合法的合同。而标的物不合法当然导致合同的无效。合同被宣告无效后将发生回复原状的问题，即回到合同未签订时的状态。在违章建筑买卖中便是买受人向出卖人返还该违章建筑，出卖人向买受人返还所收钱款。然而，以违章建筑为标的物的买卖合同是否绝然无效？若无效，在返还前的使用收益买受人是否要向出卖人返还？如何向出卖人返还？若有效，其根据又是什么？不无讨论的余地。
笔者认为，买卖违章建筑的合同并不必然是无效的，违章建筑的违法性也并非不能补救。理由如下：
（一）基于违章建筑分类的分析
如前文所述，违章建筑大体可以分为三类。一为没有土地使用权的违章建筑；二为没有行***许可或行***许可不齐备的违章建筑；三为不符合行***许可标准的违章建筑。对于第一种情况，建造人是否可能在事后取得土地使用权而补正呢？我国并没有完全禁止土地使用权在私人间的流转。相反，符合法律规定的土地使用权转让是社会经济民事流转的一种表现形式。例如在某开发区内，甲厂在闲置的A地块内建起了厂房，但A地块的土地使用权却为乙厂所有。此时甲厂的厂房当属无土地使用权的违章建筑，依法当拆，甲厂将会面临巨大损失。然而A地块之所以被乙厂闲置可能有其特殊原因，比如乙厂经营能力有限无力开发该地块，闲置土地将面临土地使用权的无偿收回，乙厂也同样面临巨大损失。在这种情况下，乙厂会宁愿选择向甲厂转让土地使用权，甲厂也会欣然接受。甲乙间顺利完成土地使用权转让后，甲厂便能补办土地使用权证，A地块上的厂房也将因为土地使用权的补缺而由违章建筑变为合法建筑。那么若在甲厂补办A地块土地使用权之前便与丙厂签订了厂房买卖合同，该买卖合同是否当然无效？笔者认为此时合同有效与否应视甲厂行为，即附生效条件之买卖合同。甲厂若作积极弥补行为，为补缺土地使用权而及时向乙厂受让了该土地使用权，甲丙之间的买卖行为则有效。若甲厂不作该积极弥补行为，未能从乙厂受让该土地使用权，甲丙之间买卖合同即为无效。至于根本无法事后取得土地使用权补正的如侵占了公用设施土地的违章建筑，以该违章建筑为标的买卖合同应属无效。同理，对于以第二、第三种违章建筑为买卖标的合同也应作区别对待。对于可以事后补正手续的即使其在手续齐备后合同生效；对于在限期内按照行***许可标准做出修正的使其合同生效。即根据程序违章建筑与实质违章建筑的分类以程序违章建筑为标的物的买卖合同为附生效条件的合同；以实质违章建筑为标的物的买卖合同则属无效合同。
（二）基于违章建筑动产性质的分析
坚持违章建筑不得买卖流通的观点都建立在违章建筑性质上属于不动产。在我国《物权法》对不动产物权变动采登记生效主义前提下，违章建筑若作为不动产因其违法性而不能完成登记，这样出卖人便不可能履行移转标的物的合同义务。那么对于自始履行不能的合同我国《合同法》将其列为无效合同原因之一。违章建筑作为不动产也会导致合同因标的不合法而无效。因此，违章建筑若作为不动产一不能适用《物权法》关于不动产的规定，二不能适用《合同法》关于合同履行的规定。在这样的前提下违章建筑当然不可能通过买卖的方式进行流通。
违章建筑性质上应属动产。我国《物权法》对动产的交易采取交付主义，即不需要对标的物进行登记。违章建筑也就不会因为违法性不能完成登记而使出卖人不能履行合同从而导致买卖合同的无效。违章建筑作为动产成为买卖合同的标的物时，出卖人只需向买受人交付该违章建筑的占有即履行了合同义务；违章建筑作为观念上的动产（原材料）的集合也使得该买卖合同的标的成为合法。因此，违章建筑作为动产进行交易即能符合《物权法》关于动产物权变动的规定，也能符合《合同法》关于合同标的合法性与合同义务履行的规定。在这样的前提下违章建筑是可以通过买卖的方式进行流通的。当然，以违章建筑为标的物的买卖合同并非肯定生效如前所述，即要视该违章建筑是否能够通过程序进行补正。不再赘述。
四、结语
违章建筑违反了土地管理法、城乡规划法等法律法规的规定，系属违法。但不可因此一概否定其存在的价值。违章建筑广泛存在为即成事实，是经济社会发展的客观现象。时至今日，经济发展有赖物之利用效率。可以通过程序补正的违章建筑完全没有拆除的必要，否则将导致社会资源的浪费与重复建设，不利于经济的发展。对于实质违章则责令当事人限期自行拆除，逾期未拆的由***府强制执行，保证城乡规划的实施。
（作者单位：武警杭州士官学校）
参考文献：
[1]谢在全.民法物权论[M].北京：中国***法大学出版社，1999：3.
[2]刘宗胜.论违章建筑损害赔偿[J].学术交流，2006（3）：55.
[3]王泽鉴.民法物权（1）通则·所有权[M]. 北京：中国***法大学出版社，2001：96.
[4]谢在全.民法物权论[M]. 北京：中国***法大学出版社，1999：23.
[5]高富平.物权法专论[M].北京：北京大学出版社，2007：180.
违法建筑论文第7篇
关键词：违法建筑； 租赁合同效力 ；立法完善
一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。
（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念
《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行***法规的强制性规定”。违反法律、行***法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行***法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行***法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。
（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。
立法权，司法权和行***法权应该是相互***的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行***机关依照法定程序进行，******机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。
二、立法上的完善建议
根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：
（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同
违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。
但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行***机关限期拆除的处罚决定。
（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形
司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行***机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行***行为，尤其是行***处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行***处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。
（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序
对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行***机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行***权力的僭越。根据上述观点，为了维护行***权力和司法权力相互***的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。
参考文献：
[1]张勇.房屋租赁合同争议问研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月
[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月
[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东***法大学硕士学位论文.2011年4月