学文网法律保障论文第1篇
【摘要】安全保障义务制度对当代社会具有十分重要的意义，但是我国安全保障义务理论起步较晚且未形成统一的体系。因此，本文主要针对安全保障义务的一般理论，试***搭建起完整的理论框架。本文从安全保障义务的理论溯源和法理依据出发，科学的界定了安全保障义务的内涵。其次，对违反安全保障义务的责任性质作出明确，并具体探究了归责原则和构成要件。最后，针对我国安全保障义务的立法现状作出分析，提出合理化建议。
【关键词】安全保障义务；侵权责任；立法体系
引言
安全保障义务来源于大陆法系的一般安全注意义务和英美法上的安全注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。正如台湾地区学者王泽鉴所言：“此等义务安全保障义务的形成实则是对充满危险的现代社会的***，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。”安全保障义务为社会不特定公众创造了一个安全的生活环境，使其人身财产安全免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而服务。
但是，近几年，随着社会经济的迅猛发展，引发了诸多的社会安全问题，给人们的人身和财产造成了重大损害。然而，各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同，既影响了当事人的利益，也有违司法统一的法治的严谨性。于是，关于安全保障义务的相关问题，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，对违反安全保障义务责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会发展的需要，对于我国的违反安全保障义务责任理论发展，保障权利人的合法权益，具有重要的里程碑意义。20__年出台的《侵权责任法》对几种典型的违反安全保障义务行为的归责作出了进一步明晰。但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究，即安全保障义务的内涵、法理依据是什么；安全保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并没有加以明确的规定；安全保障义务的经验仍然不足，理论研究还有待于继续深化。
一、安全保障义务概述
我国的安全保障义务是以德国侵权法上的一般安全义务为蓝本而制定的，因此对安全保障义务进行梳理，离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。
安全保障义务最早来自于合同义务，随着社会生活的日益复杂，逐步冲破藩篱，形成一项***的制度：大陆法系的一般安全注意义务、英美法上的安全注意义务。因此，安全保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。具体而言，安全保障义务来自两大系统，由诚实信用原则引申出的合同附随义务，以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。
（一）安全保障义务的基本内涵
关于安全保障义务的内涵，我国学者有着不同的理解：张新宝先生认为，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的义务[1]；金红认为，安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。[2]杨立新先生认为，安全保障义务就是依照法律规定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人的人身或者财产损害，负有安全保障义务的人就应当承担违反安全保障义务的侵权责任[3]；
这些观点都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：张新宝只是局限于从经营者对服务场所的安全保障义务，义务主体不够全面。同时，在我国民法学界，学者多论述关于特定主体（如宾馆、酒店、餐厅等经营者）的安全保障义务。杨立新先生将安全保障义务归于侵权法上的法定义务；金红关于安全保障义务的定义实际参照了德国判例法中的侵权法上的一般注意义务的概念。综上，笔者对上述观点作出归纳，认为：安全保障义务是指自然人、法人或其他组织等民事主体在特定法律关系中依照法律规定或者约定，负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。如果没有尽到此项义务，因而造成他人人身或者财产权损害的，应该承担损害赔偿责任
（二）安全保障义务的理论溯源。
1、大陆法系的一般安全注意义务
早在罗马法时代，就有了保障人们社会生活活动安全的意识，其中关于旅馆业者的义务是现在最典型的安全保障义务的一种类型。罗马法认为：旅馆业者应当承担安全保障义务，要采取措施保护好客人的财产，防止客人的财产被盗窃；如果旅馆没有保护好客人的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应当对其客人承担损害赔偿责任。[4]
其后，在大陆法系国家，德国的“社会安全义务”是安全保障义务的典型。德国法上基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。对于所有人来说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人绝对权利的义务，这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。[5]德国法上的安全注意义务始于与交通安全义务有关的判决，最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备，以后通过对民法典的解释和类推适用，其适用范围由物的安全保障义务扩大到人的安全保障义务和社会活动中的一般安全注意义务。同时，基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐发展和完善的安全注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。德国法院通过从民法典有关条文的解释中，最终类推出德国法上的一般安全注意义务的概念——对于任何人说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人绝对权利的义务。因此，德国法上的一般安全注意义务，其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹的经济利益。
法国的安全保障义务来源于运输合同，称为安全义务或者保安债务。后为贯彻以人为本的理念，法国的判例法将运输契约中所规定的安全保障义务加以提升，认为违反此种义务，应当承担过错侵权责任。同时法国的富斯特案确立了一个重要的原则：一方面，契约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务，而且还是一种法定义务，违反此种义务的一方，除承担契约责任外，还应承担过错侵权责任；另一方面，在当事人之间存在特殊的关系的情况下，一方有义务
保障另一方免受第三人侵害，对由第三方的侵害行为给另一方造成的损失承担过错侵权赔偿责任。[6]
2、英美法上的安全注意义务
在英美法中，由于合同法中独有的对价制度，因此合同法的发展受到极大的限制，侵权法尤其是其中的过失侵权处于高速发展和膨胀的状态。其中产生了一项重要原则，“邻居原则”，他的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务——防止其受自己的作为或者不作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。[7]
（三）安全保障义务的法理依据
任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作为支撑，只有这样才能为社会大众所自觉遵守。同样的，安全保障义务责任制度之所以能够逐步成为人身和财产利益获得保护的重要手段，确有其法理依据。笔者认为安全保障义务的法理依据如下：
1、现代民商法精神的必然要求
在人类社会中，安全是人生存和发展的前提，也是现代法律精神之一。安全有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。因此，安全是人们生存和发展的最低限度的权利即人的基本权利。法律作为社会主要规范，实现和保障社会安全成为法律的主要任务和价值追求，它是以人为本的理念在法律中的体现。
2、公平正义的需要
安全保障义务与公平和合理有着密切的关联，具体而言,随着社会发展变迁,传统法律对于缓解社会发展导致的利益失衡存在着无效性,因此在形式正义之外还必须存在分配正义，其侧重于对受害人进行周全的保护。社会的日益纷繁复杂，特定场所下的消费者在因经营者过失遭受权益损害时，仅仅按照契约公平，受害者往往处于不利地位。安全保障义务就是基于分配正义的需要，立足于保障实质正义而产生的。
3、 诚实信用原则的体现
安全保障义务制度是民商法中的诚实信用原则的体现。诚实信用原则要求人们在社会活动中讲究信用、信守诺言、诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。人们在社会活动中由于交往，产生了一种特殊的信赖关系，对自己在交往中的人身和财产安全保持合理的期待，相反的，如果违反此项义务，那么对方应该就损害承担责任。[8]可见，安全保障义务是一种依据诚实信用原则，综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。它顺应了社会伦理的变迁，对社会利益的平衡起到重要作用。
4、根源于危险控制理论
随着工业***的发展，人类社会面临的危险更加复杂和多样化，危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障，要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。该理论认为：人类生存于社会中，凡对他人造成危险，必须对其后果负责，责任的基础并不在于有无过失，而系因创造的危险。因此，侵权责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责，或者是不当行为带来的损害，而应该是在发生危险行为时，如何对不利结果进行损害的合理分配，它有时甚至缺乏道德上的非难性，基于分配正义的要求，仍然需要承担责任。
二、违反安全保障义务的责任性质
关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质，笔者认为大体上应该归属于侵权责任。但其实，此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的，有学者认为安全保障义务属于附随义务，依合同关系发展情形，并依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务，违反该义务产生的责任应适用合同法。有学者则认为，安全保障义务是法定义务，是侵权义务，该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害，违反该义务产生侵权责任。另一部分学者则认为安全保障义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者进行区别并无必要。[9]
可见我国学者对违反安全保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任和侵权责任。笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其局限性，双重说较为科学合理：
一方面，对于定性为合同责任的观点，它无法解释当事人之间无合同关系时的安全保障义务。其次，合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。此外，合同责任是严格责任，但是违反合同关系中的保护义务的归责原则主要是过错责任原则[10]。最后，因为合同关系中的保护义务是依据诚实信用原则产生的，有法定义务的属性，即使当事人无约定，债务人也必须遵守。
另一方面，对于侵权责任的观点，不能以侵权法规定了安全保障义务为由而排除合同法的适用。第一，它无法解释当事人之间有合同约定并高于法律法规的标准的安全注意义务。第二，两者注意义务的要求不同及判断标准不同。在侵权行为的构成方面，负有保护义务的一方当事人不履行义务，致相对人遭受损害，即应承担侵权责任。而在缔约过失责任和违约责任的保护义务中，双方应尽的保护义务程度较社会一般人自应更高。因此，在行为人违反保护他人人身或者财产义务的情况下，如果只适用侵权法的规则而排除合同法上责任的适用，就不可能对受害人进行周到的保护。因而将合同关系中的安全保障义务予以合同法上的保护，实是出于对受害人周全角度出发，这种保护是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于给予双重保护。
综上所述，笔者认为，违反安全保障义务责任原则上属于侵权责任，但是不排除适用合同责任的情况，以给受害人以周全的保护。当然，在法律适用上，两种责任性质的存在并不是决然冲突的：在双方存在合同关系的情况下，给予当事人在责任竞合时的选择权。在无合同关系时，通过侵权责任法的制度构建，给予当事人充分的安全保护。
三、违反安全保障义务的侵权责任的归责原则和构成要件
（一）违反安全保障义务的侵权责任的归责原则
安全保障义务的存在形式是多种多样的，对违反安全保障义务的损害责任仅仅适用一种规则原则有失偏颇，可能会与立法者本意和法律所追求的公平本旨相违背，而是应该区分不同的情形具体分析，即违反安全保障义务的损害赔偿责任归责原则主要适用过错责任原则，在特定情形中适用严格责任原则。
1.过错责任原则
违反安全保障义务的侵权责任主要是以过错责任作为归责基础的，理由主要包括：一方面是顺应社会立法思潮。从比较法角度来看，安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的，无论是大陆法系还是英美法系，对违反安全保障义务都以过错为构成要件。另一方面：也是平衡社会利益和分配正义的要求，安全保障义务主要一种积极作为的义务，要求过高会限制当事人的自由，严格责任会使当事人责任过重，风险过大，甚至于要求行为人冒着自己的生命危险去保护他人的人身或财产安全，是不符合法律精神的。同时，受害人的利益过分扩张，势必会极大的加大行为人的成本和风险，过重的责任最终受到损害的是包括受害人在内的整个社会本身。
2.严格责任原则
严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。对违反全安全保障义务的侵权损害赔偿责任的归责应主要采用过错责任原则，但不能排除在特定情况下适用严格责任原则。
（二）侵权责任的构成要件
在民法中，侵权责任的构成要件是指行为人承担责任所必备的条件，是判断其是否应该承担责任的根据，其重要性不言而喻。关于一般侵权责任的构成要件，存在着诸多争议，各国立法上也不尽相同，占主流观点的是三要件说和四要件说。三要件说认为侵权责任的构成要件为过错、损害事实和因果关系；四要件说以德国民法典和学理为代表，认为一般侵权行为的构成要件是过错、违法性、损害事实和因果关系。关于两者的争论也影响了我国侵权行为法学界，形成了肯定说和否定说两大观点。以王利明教授为代表的学者主张“过错吸收违法性说”，认为“违法性”并非侵权民事责任的构成要件，“违法”应为“过错”吸收；[11]张新宝和杨立新教授则认为违法性应为侵权责任***构成要件之一，肯定违法性的***要件地位具有极为 重要的作用，主张“违法性要件***说”。[11]
归根结底，两者的区别在于对行为的违法性是否是***的构成要件的理解不同。笔者认为，在违反安全保障义务的不作为侵权责任中，行为的违法性是从违反先在的义务上判断的，这种义务的客观的，因此行为的可归责性就是一种带有客观性质的归责。对其作出具体阐述的话可表述为，行为人负有安全保障义务，且行为人违反了所承担的安全保障义务，这里的违反既包括了积极的作为也包括消极的不作为。再加上另外两个构成要件，行为造成了损害，损害事实和行为人违反安全保障义务存在因果关系，共同构成了客观体系上的标准。同时，归责原则必须是主客观相一致的，因此，离不开主观上对于过错的判断，一般而言，过错是一般侵权行为的构成要件，但在特殊情况下也存在着无过错责任。这里的过错是指安保义务人在应该预见的范围内，未能预见或者已经预见但疏于防范。因此，如果不属于安全保障义务的范围，即使安保义务人有疏忽，也不应归咎。
对于行为人违反了所承担的安全保障义务，笔者认为有必要作进一步探究。安全保障义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，这些模糊性的属于正是纷繁复杂的现实生活的反映，法律不可能穷尽的列举生活中的种种情形，更无法预知未来的具体变化，这就需要我们的法官在审理具体案件的过程中运用自己的知识和智慧去科学的划分责任的范围。笔者认为应从以下几个方面来判断行为人是否适当履行了安全保障义务：
法定标准。法律规范对类型化的安全保障义务作出了具体的规定。法律上标准的明确既有利于为受害人的救济提供实体上的依据，也有利于防止受害人权利的过分扩张。负有特殊法定义务的行为人应该严格遵守法律的规定，如：学校对于未成年人的安全保障义务。其次，行业标准或惯例。在没有法律明确规定的标准的情况下，行为人要达到同类或者类似活动的人所应该达到的通常注意标准，此时我们判断的不是其是否达到了一般人的注意义务，而是与同行业在相同或类似情况下所能达到的注意程度作比较。最后，理性人的标准。即合理的、谨慎人的标准，要求行为人除了达到以上两种注意标准以外，还须以合理谨慎之人即“善良家父”的注意，尽到保护当事人的人身和财产安全的义务。
综上，由于法律无法穷尽生活中种种变化的情况，因此对安全保障义务的构成要件，在四要件说的基础上，笔者认为应该科学表述为：1、行为人负有安全保障义务，且违反了所承担的安全保障义务；2、造成损害结果；3、损害结果与行为人违反安全保障义务之间存在因果关系；4、过错为一般原则，无过错为补充。其中，第一条构成要件须以法律规定和行业标准、惯例为基础，辅之以理性人的标准。
四、我国安全保障义务的有关规定和完善建议
（一）我国安全保障义务的立法体系
从我国的立法体系来看，安全保障义务经历了由分散立法向集中立法演进的过程。我国的《民法通则》中并没有规定安全保障义务，《劳动法》《铁路法》《道路交通安全法》《娱乐场所消防安全管理办法》等法律法规和行***规章中对其概念和定义不是很统一，导致在司法实践中的判决相差较大，影响了法律的权威性。
20__年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条首次提到了安全保障义务的定义：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”，该解释同时规定了学校、雇主、被绑工人、承揽人的安全保障义务。
如果说20__年的《解释》是安全保障义务的法律化的开端，那么20__年12月26日由人大***会通过的《侵权责任法》则是安全保障义务初步体系化的标志。《侵权责任法》第三十七条将安全保障义务界定为：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”我国的《侵权责任法》第6条对安全保障义务在法律上作出了明确的规定，在世界民法史上是第一次。欧美许多发达国家尚未在法律上确立该规定，可见我国在安全义务上的保护走在世界的前例，但其对安全保障义务的规定仍存在着不足，仍需在比较和借鉴的基础上进一步完善。
（二）我国安全保障义务法律规定的缺陷及完善建议
因为本文立足于安全保障义务的一般理论，所以主要从安全保障义务的一般规定出发，针对《解释》的第六条和《侵权责任法》的第三十七条做出阐述。
1. 对于安全保障义务主体
相较于《解释》第6条局限于“经营者”的定义，《侵权责任法》第7条将其扩展为“公共场所的管理者”和“群众性活动的组织者”，大大丰富其内涵。但是，笔者认为安全保障义务是个含义丰富的概念，即只要当事人有安全保障的义务，这种安全保障义务具有正当性来源，都应该属于保障义务的主体。因此，在“公共场所的管理人”的列举上，不仅包括了宾馆、商场、银行等营利性场所，还应该列举出，医院、学校等非营利场所，以给概念以完整、准确的内涵。此外，“公共场所的管理人”这一概念的含义并无异议，然而，“群众性活动的组织者”究竟包括哪些内容，第37条并未给出解释，笔者认为，在广泛的司法实践中，对酒宴和与其相类似的群众性活动的组织者应该包括在内，以解决近年来与此相关的争议，维护司法公正。
2. 关于权益保护的范围
《解释》第6条仅仅规定了人身损害的赔偿问题，《侵权责任法》第37条突破了前者规定的限制，采用了“损害”一词，“损害”除了包含人身损害还包括了财产损害，其救济范围远远大于前者，更好的保护了民事主体的权益。但是此安全保障义务究竟在多大程度上对当事人权益进行救济，37条并未给出明确答案。在这里，笔者认为可以分为两种情况分别对待。对于由于违反安全保障义务产生的财产损失，当然包括给当事人带来的直接损失，同时结合当今的司法实践，应该也包括当事人所能期待的合理的经济利益。另一方面，对于由于违反安全保证义务产生的人身权益的损害，首先包括为***损伤支出的实际费用：医疗费、交通费、护理费等等；其次，是***期间的误工费和全部或部分丧失 劳动能力带来的收入的减少；最后，也包含了因为人身伤害带来的精神损伤的赔偿。
3. 关于违反安全保障义务的侵权责任的归责原则
《解释》第6条和《侵权责任法》第37条，对违反安全保障义务的侵权责任的归责原则并没有明确的规定。一般而言在法律没有明文规定的情况下，民事举证责任贯彻“谁主张，谁举证”的原则，应该由安全保障义务的受害人承担加害人主观上有过错的证明责任。而然，这种违反安全保障义务的行为通常表现为不作为，在这种情况下，要求相对人证明对方在主观上有过错，几乎是不可能完成的任务，对受害方极为不公正。另一方面，加害方为了证明自己的无过错，会主动向法院提交证明材料，这就造成了实践和立法的矛盾之处。
对此，笔者认为，为解决两者间的紧张关系，应当采用过错推定责任，过错推定责任是指，在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定行为人有过错，应该承担赔偿责任。首先采用过错责任和无过错，会导致利益向一方倾斜。其次，过错推定责任有利于解决受害方在举证时被动、无力的情况，保护受害方的合法权益。同时，立法和司法实践上的冲突也迎刃而解。
4. 关于存在第三人情况下的补充责任
《解释》第6条的规定较《侵权责任法》第37条的规定更为具体，对于安全保障义务人“有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”该条款中的“相应”也是一种过错责任的表述，在完全由第三人造成他人损害的情况下，理应由第三人承担责任，如果安全保障义务人有过失的承担相应补充责任。相反的，在双方都存在过错，在双方共同过失的情况下，仅有第三人承担责任，是不合理的。同时，我国的补充责任是顺位补充，只有在直接责任人无力赔偿的情况下，受害人才能向安全保障义务人寻求赔偿，这对受害人利益的及时有效的救济是有危害的。
笔者认为，安全保障义务的归责，对已有第三人情况下责任的承担，应该区分第三人责任的大小。在完全由第三人造成他人人身、财产损失的情况下，由第三人承担责任。在安全保障义务人和第三人都有过错的情况下，根据危险控制理论，应该更倾向于受害人权益的保护，因为在危及的情况下，受害人的权益已经受损，此时应该将其权益的救济放在第一位。最终责任的分担当然是按照过错来分担，但是受害人应该被赋予一项权利，即受害人可以向第三人或者安全保障义务人求偿，安全保障义务人在承担责任后，有权向第三人追偿。
五、结语：
安全保障义务是一项复杂的制度，在日益纷繁的社会关系中发挥着重要的作用。本文着眼于与安全注意义务一般理论的探究，突破现有安全保障义务局限于对经营者义务的桎梏，从更广义的范围内定义安全保障义务，理清其内涵和发展脉络，归责原则，我国安全保障义务的缺陷，并提出了相应的意见和建议。以期对安全保障义务理论作出宏观上的把握，从而在构建基本理论框架的基础上，完善各个具体的安全保障义务主体的安全保障义务范围和承担责任的方式，促进安全保障义务更好的发挥作用、社会稳定有序的发展。
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法律保障论文第2篇
一、完善社会保障制度的重要性
（一）完善的社会保障制度是经济发展的“助推器”和“减震器”。
（二）完善的社会保障制度是维护社会稳定的“安全网”和“稳定器”。
（三）完善的社会保障制度是社会公平的“调节器”。
二、当前我国社会保障制度存在的问题
（一）社会保障制度的立法严重滞后和不健全。
（二）现有的社会保障制度的法律法规立法层次低，缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度。
（三）社会保障的法律实施机制较薄弱，社会保障法律制度的宣传较弱。
（四）我国广大农村地区的社会保障体系尚未建立。
（五）当前社会保障制度没有与国际接轨，在对外交流中产生障碍磨擦。
三、完善社会保障制度应该坚持的原则
（一）保障人权，满足社会成员基本生活需求原则。
（二）普遍性原则。
（三）社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应的原则。
（四）公平与效率结合原则。
（五）城乡有别原则。
四、完善社会保障制度的对策
（一）加大社会保障基本法的立法力度。
（二）健全社会保障的司法机制。
（三）重点解决社会保险金的支付风险问题和社会保险基金的保值增值。
（四）逐步完善农村社会保障法律制度。
（五）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。
（六）尽快开征社会保障税。
（七）重视社会保障专业人才的培养工作。
内容提要：2004年3月24日，宪法修正案增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定，充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证，为此我们必须充分认识其重要性，加快社会保障立法进程，尽快建立起完备的社会保障法律制度。首先，从认识的层面上理解完善社会保障法律制度的重要性。它是经济发展的“助推器”、维护社会稳定的“安全网”、社会公平的“调节器”。其次，当前现存的社会保障法律制度相当一部分是在计划经济体制下建立的，已不能适应新的要求，存在不少弊端，其主要表现为：没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系，社会保障法规立法层次低，缺乏较高的法律效力，农村的社会保障体系尚未建立，社会保障的法律实施机制较为薄弱。其三，通过立法健全完善社会保障法律制度已迫在眉睫，社会保障立法应遵循五大原则：待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则、集中和分散立法相结合的原则、国家企业和个人共同分担的原则、保障方式多层次的原则、管理服务社会化的原则。其四，对完善我国社会保障法律制度提出五条对策：加大社会保障立法力度，切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值，逐步完善农村社会保障法律制度，根据经济全球化的发展要求适时作出法律修改和调整。
关键词：社会保障法律制度原则对策
2004年3月24日的宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这与宪法规定的“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”互为一体，充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证，为此我们必须充分认识其重要性，加快我国社会保障立法进程，尽快建立起一套体现中国特色的完备的社会保障法律制度。
一、完善社会保障法律制度的重要性
社会保障作为一个理论概念的出现源于1935年美国颁行的<<社会保障法>>,通常被解释“社会保障”或“社会安全”。我国在“七五计划”中开始使用“劳动保障”一词。***的十六大报告中指出了:“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系,是社会稳定和国家长治久安的重要保证”。我国的社会保障制度，是指国家通过法律对社会成员在生、老、病、伤、残、失业、丧失劳动能力或因自然灾害面临生活困难时给予物质帮助，以保障每个公民基本生活需要的制度①。社会保障法律制度是社会保障制度得以实现并有效实施运行的依据和准则，是建立和完善社会主义市场经济体制的保证，具有重大的战略意义。
（一）完善的社会保障法律制度是经济发展的“助推器”
完善的社会保障法律制度是高效的社会保障制度的保证，因为市场经济要求平衡社会供求关系，保持投资结构的合理化和保证投资收益。社会保障的支出是随着市场经济的增长或下降的运行变化情况而增减的。在经济发展强劲、失业率下降时，社会保障的支出会进行相应的缩减，社会保障基金的存储规模增大，从而减少社会需求的急剧膨胀；而当经济衰退、失业增加时，社会保障的支出相应地增多，给失去职业和生活困难的人们提供相应的购买能力，唤起社会的有效需求，并在一定程度上促进经济复苏。可以说，社会保障具有调节市场经济中供求关系的蓄水池作用，能够在一定程度上平抑经济过热或过冷的现象，促进国民经济的良性循环②。而完善的社会保障法律制度是社会保障制度有高效运转的强制手段，所以在经济发展中具有举足轻重的作用和地位，是经济发展的“助推器”。
（二）完善的社会保障法律制度是维护社会稳定的“安全网”
没有社会的稳定，就没有经济的发展和社会的进步，而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善的社会保障法律制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活，解除人们的后顾之忧，从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾，实现国家的安定和社会的稳定，从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。
（三）完善的社会保障法律制度是社会公平的“调节器”
社会公平，是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫，患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至相差十分悬殊，强者成为富翁，弱者陷入困境。为了解决这一社会问题，就需要运用***府的力量对社会经济生活进行干预，通过社会保障措施，对社会成员的收入进行必要的再分配调节，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。
二、当前我国社会保障法律制度存在的问题
我国现存的社会保障法律制度相当一部分是在过去计划经济体制下建立的，在由计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中，已不能适应新的客观要求，虽然进行了积极有益的探索，但仍存在不少弊端，其主要表现为：
（一）没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系。
从总体上看，我国并没有形成统一完整的社会保障法律制度体系，比如：社会保险是社会保障制度的核心内容，但全国至今还没有建立统一的，适用范围较大的社会保险法律制度，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范。同样，在社会救济、社会福利和优抚安置方面也缺乏全国性的法规。在社会保障法律制度建设上，由于国家立法滞后和地方立法分散，导致了社会保障覆盖面窄，社会化程度低，规范性和强制性不足，管理漏洞多③。社保工作只能靠***策规定和行***手段推行，力度小，权威性差。
（二）现有的社会保障法规立法层次低，缺乏较高的法律效力。
社会保障项目立法层次偏低。目前，通过全国人大及其***会立法的只有《残疾人保障法》、《妇女儿童权益保障法》等少数几部特殊群体法律，通过***立法的有《***人抚恤优待条例》、《女职工劳动保护条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》和《城市居民最低生活保障条例》，但是还有更多的项目仅停留在部门规章和行***命令的层次上。这种状况与社会保障法所处的法律地位很不相符。另外，完整的法律规范应该由假定、处理和制裁构成，没有法律责任和制裁措施的法律规范，是一个有严重缺陷的系统，它无法发挥强制功能。而在我国现有的社会保障法规中，普遍缺乏法律责任和法律制裁措施，因此无法确保社会保障措施的有效实施。
（三）农村的社会保障体系尚未建立
农村社会保障的发展情况与我国农村经济发展、国家总体的经济和社会发展还远远不相适应，农村社会保障是我国社会保障体系中最脆弱的环节，与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，占总人口80%以上的农村人口长期与社会保障无关、处于空白状态，仅靠家庭保险。农村社会保障还存在着不少问题：部分农村贫困人口还没有被纳入农村社会保障网，纳入保障网的农村贫困人口享受的保障待遇水平还较低；经济发展水平不同的地区，农村社会保障发展的程度存在很大差异。如：东部农村部分地区已经建立了较好的农村最低生活保障制度、社会养老制度和社会医疗保险制度，而中西部农村地区还有一部分贫困人口连基本生活都难以维持；在农村经济和社会迅速发展的情况下，农村迫切需要的社会养老保险和医疗保险却发展缓慢和出现大幅度的萎缩，20世纪90年代以来，农村社会养老保险虽然获得了一定的发展，但由于种种原因近年来一直徘徊不前，并有萎缩的趋势；在农村私营企业迅速发展的情况下，社会保险如何建立还不明确；进城务工经商的农民工还不能享受社会保险；国家对农村社会保障投入资金较少。
（四）社会保障的法律实施机制较为薄弱。
目前，社会保障法律制度中，合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。如：社会保障监督机构没有与管理机构严格划分开来，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施；非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处，保险基金的运营处于不安全状态。
三、完善社会保障法律制度应该遵循的原则
社会保障法律制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，对社会主义市场经济体制的形成起着重要的促进和保护作用。目前，通过立法健全完善社会保障法律制度、为社会主义市场经济体制的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。结合世界各国的立法经验，我国社会保障法律制度应遵循的原则是：
（一）社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则与今年宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”形成遥相呼应。社会保障旨在保障社会成员遭遇社会风险和人身风险时，获得经济收入，维持基本生活，从而达到维护社会稳定，促进经济增长的目的。过高的保障水平，一方面容易因人口老龄化引发财务危机，另一方面会助长人的依赖思想，造成经济效率上的损失。我国目前正在走向市场化、工业化、现代化，但由于人口多、底子薄，国民经济总体水平仍然很低，同时也必须考虑到我国作为一个发展中国家，已经提前步入人口老龄化这样一个严峻的事实。因此在立法中必须坚持社会保障的待遇水平与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则，实行基本保障和有限保障。
（二）集中和分散立法相结合的原则
在社会保障立法权限上，应当实行国家立法和地方立法相结合的原则。事关社会劳动保障法律法规的基本制度、基本原则，如：社会最低保障制度等，应由全国人大及其***会和***集中统一立法。但保障程度大小、资金筹措形式、具体实施办法等，还必须考虑到沿海、中西部地区间的差异，给予地方一定的自和灵活性，由地方人大和***府根据当地实际情况，制定出配套的地方法规和规章。
（三）国家、企业和个人共同分担的原则
随着我国从计划经济走向市场经济，国家、企业和个人三方面的经济角色发生了很大的变化；***府不应大包大揽，企业逐步成为市场主体，个人在国民收入分配中得到的比重增加。因此社会保障的责任必须从过去的国家***承担，转向国家、企业、和个人三方合理承担，以确保获得稳定的资金来源。
（四）保障方式多层次的原则
多层次的保障方式，是指社会保障应该动员国家、社会团体、企业和个人的力量，多个主体、多种渠道来共同筹办，国家只负责提供最低层次的保障水平，比如：基本养老保险、基本医疗保险，最低生活保障等。在此基础上，由社会团体、企业举办多种形式的补充保障，比如：社会和职工互助保障、慈善救济、企业补充保险和个人储蓄性保险等。对于其他主体举办的各种保障，国家应予以鼓励，出台相应的优惠***策，如税收减免、资金配套扶持和基础设施的提供等等。保障方式多层次有利于调动各方的积极性，减轻国家财***负担，满足人们不同程度的需求水平④。
（五）管理服务社会化的原则
在社会保障立法中，应坚持社会化管理的方向。在社会保障资金筹集、运营和待遇发放全过程中，管理服务必须***于用人单位外，由***府机构或社会自治组织来提供，以减轻用人单位的事务性负担，保障社会成员及时足额享受各项待遇。
围绕社会化管理服务的内容，需要明确各个实施机构的职责范围，按照工作负荷合理确定人员编制，提高经办人员的业务素质和服务意识，在管理手段上，逐步实现计算机联网管理。
四、完善社会保障法律制度的思考和对策
（一）加大社会保障立法力度。
加快社会保障的统一立法，已成为当前社会保障法制建设的首要任务。从社会保障立法的需要程度看，最紧迫的是制定和颁布《社会保险法》，推动当前仍以部颁规章为主要依据进行试点的工伤保险和生育保险的社会统筹步伐，加强养老保险、失业保险和医疗保险的法律实施，可以实现五保合一，统一管理，统一征缴，强化社会保险制度的实施机制，明确各主体的法律责任和义务，确保社会保险基金筹集到位、保值增值和社会保险待遇按时足额发放。并围绕《社会保险法》，应出台一糸列配套法律法规，包括《基本养老保险条例》、《基本医疗保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险争议处理条例》等。同时，适时出台《社会福利法》、《社会救济法》等法律，并在条件成熟的情况下，出台《社会保障法典》。
（二）切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值。
解决好社会保险金的支付风险问题尤为重要。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴，如果***府拿钱支撑，势必加重其负担。社会保险基金的支付风险问题，其潜在风险并不亚于金融风险，它所涉及的是百姓的保命钱，如果社会保险金出现问题，将会严重影响着社会的稳定，因此必须通过立法来解决社会保险费的收缴问题，加大强制收缴社会保险费的力度，对欠缴、拒缴社会保险费的，追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能，达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金支付风险的重要法律对策。
要从根本上解决社会保险金的支付风险问题，社会保险基金的保值增值也非常重要，如果社会保险基金不能有效的增值，长期下去会加重***府在社会保险方面的财***负担，也会对被保险人未来能够获得的实际社会保障水平产生不利的影响。因此，应当通过立法建立社会保险基金的安全投资机制，如在规范金融秩序的条件下，严格规定社会保险基金的投资方向和各项投资比例的上限，强化投资监管措施，保证社会保险基金的保值与增值。
（三）逐步完善农村社会保障法律制度。
由于我国二元经济结构显著，城乡差异大，农业人口比例高达80%以上，社会保障仅靠家庭保险。特别是近年来农民收入的提高和部分农村城市化进程的加快，农民的保障要求问题日益突出。外出打工人数的增多又使身处异乡的农村工人的保险问题成为一个新课题，而目前这种保障很不完善。鉴于我国农村地域的广阔性及地区差异，建议我国可分阶段、有选择地、低起点地推进农村社会保障，采取以个人账户积累为主、集体出资为辅、国家扶持的办法，逐步建立起农村自社会组织⑤。在银行中开设储蓄保险账户及商业保险，开办保障养老、医疗、意外伤害等与农村生产方式相联系的基本项目，并给予其较高的税收、***策等方面的优惠；加快农村社会保障法制建设，对农村居民按最低生活保障标准实施生活救助的制度，完善农村合作医疗制度，建设农村社会养老保险制度，以提高农民参与社会保障的积极性。
（四）、健全社会保障的司法机制。
完善的法律制度必然要包涵着健全的司法机制，因为健全的司法机制是解决纠纷的法律武器，为法律制度的健康运行提供最终保障。建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障案件，使当事人的合法权益受到不法伤害时获得有力的司法保护。在条件成熟后，可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法院，在审判中充分体现劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，应当依法及时审理；对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务，不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人，应当依法分别追究其刑事责任、行***责任和民事责任。
（五）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。
随着我国加入WTO，面临经济全球化的挑战越来越大，社会保障法律的各项立法应不断适应这一形势。目前，世界各国积极参加国际经济合作，按照平等互利原则处理双边、多边的国际经济关系，各国的法律也作出相应的调整。例如：劳动力的跨国流动必然带来劳动者在就业、养老、失业、医疗等方面的社会保障问题，需要通过调整社会保障制度加以解决。近年来，许多国家如德国、法国、意大利、瑞士等，已经采取了签定双边协议的办法，解决劳动者在其他国家从事工作遇到的社会保障问题。德国、美国和韩国也对中国提出了类似的问题，要求中国在这些国家设立的公司为其员工参加所在国的社会保险。但我国的法律调整也一定要坚持从实际国情出发，站在一个发展中国家的立场上与国际接轨，适时作出立法调整，积极参与世界经济竞争。
注释：
①英主编，<;<社会保障法>>。中国人民大学出版社，2001。P2
②刘翠宵：《中国社会保障问题》载于《法学研究》2001年第6期,P83
③梁鸿：《社会保障制度》2000年第1期《试论中国农村社会保障及其特殊性》,P36
④王景山：《我国社会保障立法原则的理论探讨》载《劳动法学、经济法学》2001年第10期
⑤何平主编《社会保障概论》，中国劳动社会保障出版社，P174
参考文献：
①马敏娜：《社会保障制度的国际比较与借鉴》载于《经济纵横》1999年第9期
②<<十届人大二次会议宪法和宪法修正案辅导读本>>，2004。3，法制出版社，P286
③郑功成主编：<<论中国特色的社会保障道路>>，武汉大学出版社，1997年，P120
法律保障论文第3篇
早在20世纪60年代，新加坡***府内也有相当数量的***府官员和公职人员乘发展商品经济之机、贪污受贿。为了有效地惩治腐败，平息人民对***府的不满，缓解社会矛盾，新加坡***府采取的主要措施是加强法制建设，依法治权。这主要表现在:一方面加强惩治贪污犯罪的刑事立法。在新加坡，除制定了一些单行刑事法律，使刑法典与单行刑事法律并存。在刑法典中专设一章“公务人员或与公务人员有关的法律”，该章把公务员利用职务收受酬金的行为规定为犯罪，并对犯罪主体和酬金概念等做了具体规定;除刑法典外，还制定了操作性很强的专门惩治贪污犯罪的法律，如，1960年的《防止贪污法》。另一方面制定有关行***法规，规范公务员的行为。《公务员守则和纪律条例》对公务员的行为准则和应遵守的纪律做了明确的规定。］可见，新加坡很重视法律在规范权力中的重要作用，把权力运作中的各项活动纳入法律调整的范围，使其制度化、法律化。可以说，新加坡的人权保障法律制度建设具有世界先进水平。这一方面表现在法律条文的具体和严密上，另一方面表现在许多的立法走在世界的前列。新加坡法律对其所要规范的内容、执行的办法以及惩罚都进行了详细的规定，在是与非、罪与非罪的问题上界限分明。这样既可避免***人员在***中的随意性，造成***权力的滥用，又可防止不法分子钻法律的空子，为严格***提供了极大方便。然而有法可依仅是依法治国的前提，严格***则是依法治国的关键。即便法律规定的再好，实践中若不严格***，法律也就仅仅是一纸空文，没有任何的实际意义。新加坡在***中坚决贯彻“法律面前人人平等”的原则，对任何人来说，无论职位多高，权力多大，只要违法犯罪，在适用法律上一律平等，不存在特权，不存在例外，不存在侥幸。即使是外国公民或法人在新加坡违法犯罪，新加坡也不怕强国、大国施压威胁，同样是按照法律严惩不贷。
二、新加坡劳动者权利保障法律制度建设成就
在二战后新加坡人权保障法律制度建设中，劳动者人权保障法律制度建设是比较引人注目的。这是因为，对于一国的经济发展和社会进步来说，劳动者的作用是至关重要的。如果一国劳动者的作用能够很好发挥，该国发展的前景是无限的;如果劳动者的问题解决不好，对经济发展和社会进步的影响则可能是致命性的。在对待劳动者人权保障的问题上，新加坡***府倾注了大量的心血，制定了一整套行之有效的法律制度，不仅解决了诸多发展中国家都存在的影响社会稳定的贫富悬殊和劳资关系不稳定等问题，还使这个资源贫乏的国家的经济社会获得持续高速的发展。在新加坡，新加坡职工总会与新加坡雇主协会以及***府的关系特别引人关注。在三方关系中贯彻始终的是“协商的精神”，即三方通过协商或调解等手段来解决日常纠纷，从而保持了新加坡劳资关系的稳定。新加坡劳资关系的和谐稳定无不得益于其完备的劳资关系法律制度体系。其中，《就业法》主要规定了雇用合同的订立与终止、违反雇用合同的责任、雇主的更换、企业转让后雇用合同的效力、薪水的支付、休息日和节假日加班补偿、兼职雇员、家庭佣人、儿童与少年的雇用、孕妇的保护与福利、职业介绍所的管理等内容;《劳资纠纷法》则专门用来规范和处理企业劳资纠纷，主要界定了非法劳工行为与闭厂行为，规定了对上述非法行为的处罚措施，并设置罢工纠察队，规定了对劳资纠纷中共谋行为的治罪处罚;《劳资关系法》主要规定了集体谈判、经理雇员申诉受限、劳动争议的劳动仲裁法院裁决等程序性制度;《工人赔偿法》则对工伤赔偿的适用对象、赔偿范围及诉讼程序作出了明确规定。《外籍劳工法》主要是管理外籍务工人员及相关事项的法律。这一系列劳动法律法规，使雇员的基本劳工标准、劳资关系的处理原则以及工会的权利和活动都纳入了法制轨道，为劳资关系的有序运行奠定了坚实的基础。［3］自1965年***以来，新加坡实行了计划生育***策，这导致新加坡自20世纪80年代以来出现了日益突出的人口老龄化问题。为此，新加坡***府有针对性地进行了相应的劳动法律制度建设，从而使新加坡在当今日趋激烈的国际竞争中仍保有其优势。一方面，新加坡通过立法提高退休年龄。按传统的资历工资制度，55－60岁的工人工资最高，公司为减少劳动力成本都不愿雇用这个年龄段的工人。因此，在1993年以前，由于没有法定的强制退休年龄的限制，新加坡的公司通常在工人55岁时将其辞退。工人55岁便退休使得新加坡的劳动力短缺问题更为严重，因此，1984年新加坡健康部便在其报告中首次建议将退休年龄规定为60岁。最后新加坡在1993年出台《退休年龄法》(TheRetirementAgeAct)，强制性地规定退休年龄为60岁。1999年，经修订后的《退休年龄法》进一步将法定退休年龄提升为62岁。另一方面，为减少雇主雇佣老年人的损失，法律规定:第一，雇主有权将60岁以上工人的工资削减10%;第二，鼓励用人单位实行基础工资制(在此工资制下工人工资的增长与其生产效率密切相关，而不论其资历长短);第三，鼓励用人单位与工人共同承担医疗保险;第四，用人单位可以将给55岁以上工人的中央公积金账号存款额降低。其总体思想是，既保证老年工人能按照其对公司所做贡献得到合理的薪酬，又不会提高企业雇用老年工人的成本。［4］这些劳动者人权保障法律制度及***策，充分发挥了***府、企业和劳动者三方的作用，尤其提高了年老的工人、妇女等往往易成为***府负担的劳动者的就业率，从而使***府、企业、劳动者三方获益，既保障了劳动者的合法权益，使得他们也从国家的经济发展中受益，又避免了福利型社会易产生的劳动力成本提高、国家竞争力的下降，也防止了国内贫富差距的加大，保障了经济社会持续快速平稳发展。
三、二战后新加坡人权保障法律制度建设带给我们的启示
法律保障论文第4篇
关键词：农民权益保障必然性对策
一、农民权益受侵害的表现
由于我国原来实行的是家庭联产承包责任制，它在一定时期对农村生产力的提高起到了积极作用，但其自身的缺陷如经营规模小、土地条块分割等，农业难以形成规模经济，与国际竞争渐渐处于不利地位。因此，农村土地流转成为现代农业发展的必然。同时，随着我国经济的发展与农村经济及个体企业的增多，农民不再专业务农，一些农村劳动力开始转向其他产业，农村的产业、就业结构发生了改变，而非农业的收入与农业相比是比较客观的，因此土地流转使无力或无心经营土地的农民可以转出土地。此外，目前的三农问题亟待解决，土地流转可以促进农民增收，为三农问题的解决创造了良好的条件。因此，农村土地流转是大势所趋。但在土地流转中也出现了一些对农民权益侵害的情况，具体有以下几方面：
（一）操作不健全侵害了农民利益
目前的土地流转的操作还很不规范，个别干部自以为是，认为自己是土地所有者的代表，滥用行***权力，强行流转，或私下与承租者达成交易，对农民的土地承包权造成了很大的损害。且在手续上没有正式规范的合同，仅以口头协议或承诺，对往后的纠纷埋下了隐患。
（二）擅改土地的农业用途农民合法权益无保障
一些干部为了招商引资，在没有得到农户同意的情况下擅自与投资者签订土地包租合同。有的滥用权力，随意变更承包合同，把农民的土地强行收回转让与出租，且租金非常低廉。而一些投资者在受到损失时会拖欠农民费用或消失，农民无法得到应有的利益，此外由于租赁土地的期限较长，投资者有的建造了固定建筑物，彻底改变了土地的用途农民的长远利益得不到保障，这些都使农民的合法权益受到了极大的侵害。
（三）***府行***干预侵害农民利益
目前我国各地的土地流转正在兴起，呈现快速增长的势头，这是农村经济发展的结果。但土地流转可能会使某些人得到一些利益，个别基层干部有时会议行***手段干预。据相关调查显示，***府干预的土地流转占到了四成之多，而有村级组织干预的近六成。这原本该由农户自主、自由的，但基层的行***干预剥夺了农户应有的权益，使农民的合法权益经济利益受到极大侵害。
二、农民权益受侵害的原因
（一）土地产权不明
我国的土地产权制度还很不完善，存在着缺陷。一个健全的产权应由所有权、使用权、收益权和处置权组成，但我国农村的土地集体所有，农民只有使用权。但对土地的主题、农户使用权的保护等相关问题没有做出明确规定。这就使基层***府滥用行***手段提供了可乘之机，理论及法律的难点与缺陷为乡镇***府、村级干部的侵权提供了便利，乡、镇、村基层组织常常以土地所有权者的身份自居，做出土地流转的决策，而不考虑、尊重农民的意志，无视农民的合法利益，而实践中农户亦无力抗拒各级所谓的土地所有者对土地流转中收益权的恣意分享。这些都损害了农户的合理权益。
（二）相关法律法规未建立完善
目前，我国对土地流转的相关法律法规尚未建立完善，对流转的范围、条件、主体、收益分配等都没有明确的规定，这很大程度上对土地流转的健康发展产生了障碍，且成为农民权益受侵害的原因之一。由于法律法规的缺失，使得个别基层干部，大钻法律漏洞，以土地流转为名，中饱私囊，大大侵害了农户合法权益。也使土地流转处在价格不确定、效率不高的怪圈中，对土地流转的正常运行带来了障碍。
（三）***府职能未转变
由于受原来计划经济时代的影响，***府职能还未完全转变，但在目前的市场经济下，这种情况已不能适应经济的发展。此时，***府主要是为经济发展创造良好的条件，在一定情况下进行调控。但在农村土地流转中，***府没有发挥其应有的作用，对该管什么，不该管什么没有明确的定位，造成行***混乱。也为一些基层干部、投资者谋取私利、非法转让、擅变土地用途创造了条件。
三、对农民权益保障的对策
农村土地流转是农村经济发展的产物，是为了农户更好地生活。面对土地流转中的问题，今后的土地流转要坚持自愿、效率及公平的原则，对农民的合法权益要保障，为了保障农民的合法权益，使得土地流转健康发展，今后要做好以下几个方面的工作：
（一）健全相关法律法规及土地***策
今后要对相关土地***策及法律法规进行建立完善，并对承包权进行明确规定，农民在承包期内的土地权益不会因其是否主要从事农业而改变动放弃的除外，任何单位或个人都不得以任何手段让农户失去承包土地。土地***策中也要对农户的土地权利进行规定，使农民拥有占有、使用、收益与处分的权利，这将是土地***策继法律法规在不断完善中需要解决的重要方面。
（二）完善土地流转市场
由于目前土地流转中没有统一规范的组织及协调机构，土地流转效率低下、秩序混乱，因此要建立土地资源优化、低成本高效益、规范化的流转市场来解决。这就需要建立土地流转中介服务组织，让农户了解并与之交易，这样可以使谈判等费用得到合理的下降，而中介机构要培育其农户的信任，把农户的土地集中并推进农民土地租赁市场。这可以由土地管理部门牵头，建立如土地流转委托中心等中介机构，由他们直接负责接受农民委托，并把要求流转的土地资料存档，建立土地流转交易信息网络，及时登记汇集可流转土地的数量、价格等，动员相邻地块的农户自愿流转或调换土地，进而使可供调整的地块成片化，以提高土地流转的成功率促进土地市场的完善发育。
（三）***府要做好职能定位
在今后的土地流转中，***府要找到合适的定位，做好服务工作，改变过去以行***手段进行干预的做法。农户应是土地流转的主体，在市场经济下要遵循自愿的原则，一些地方***府不能，以替农户流转或管理为借口去分享地租，损害农户利益。但这不代表***府就放开，不用做好相关的服务。基层组织在土地流转中要做好资格审查、资料管理、监督、合同签证等服务工作，并做好与中介、投资者等的协调以及做好土地长期规划，为流转创造条件。
（四）弱化农村土地保障功能
目前土地是农民的最基本的生产要素，还有社会保障的功能。在此功能没有弱化的条件下，农户很难愿意放弃承包权，有时候农户宁可荒废土地也不放弃，这就对土地的规模经营及农村经济的发展带来的阻碍。因此，要改变土地作为农村社会保障的过渡形式，它难以充分尽到保障的功能。所以，今后***府要下气力在农村建立起养老、医疗等保险保障、最低生活等救济措施等保障体系来全面保障农户，使农民可以享有与城市市民一样地权利及社会经济发展的带来的益处。
参考文献
[1]周庆．农业现代化进程中农村土地流转经营思考[J]．湖南农业大学学报，2005，(02)
[2]王西玉．新形势下农民同土地关系的再认识[J]．中国农村经济，2003，(10)
法律保障论文第5篇
关键词：见义勇为；行***奖励；国家补偿
法律往往关心的是如何抑制人性中的恶，却忽视激活人性中的善，导致公民的行为向不恶亦不善的状态运行，彼此之间缺少关怀，人情淡漠，这也是人们感受到的经济社会井然有序，却缺少温暖之情。从古至今，见义勇为一直是人们追求的道德标准，当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时也引发了许多问题：见义勇为者因自己的行为遭受的损害如何得到保护，如何避免英雄流血又流泪。见义勇为这一传统道德所面临的尴尬原因固然很多，有经济方面的、文化方面的、观念方面的等，但笔者认为对见义勇为行为的法律保障机制不健全是导致见义勇为这一道德高尚行为面临众多尴尬的根本原因。我国目前对见义勇为行为尚未有统一的立法，尽管各地方制定了一些地方性法规，但规定各异。许多地方***府虽对见义勇为投入了较大关注，只是关注的焦点大多落于对见义勇为者的慰问奖励运作机制，对见义勇为者除了一次性奖励外，还要研究依情况解决见义勇为者的医疗、就业和生活困难等后顾之忧，而往往忽视了自身应负的责任。见义勇为行为体现了行为人对他人、对社会利益高度自觉的认识和道德上的义务，是在行为自由的基础上，无偿地对社会公共利益和他人利益的维护，在法治的国家里要维护社会利益、公民利益更需要的是***府责任到位，在***府未能及时履行职能，见义勇为者履行了本应由***府担负的保护人民的职能———因此遭受损失无法得到弥补时，从行***法角度对见义勇为行为进行规范，由国家对其进行补救才是根本论文。
一、见义勇为的界定
见义勇为一词最早源于《论语·为***》里的“见义不为，非勇也”，意思是看到正义的事，便勇敢地去做[1].目前我国对见义勇为行为尚缺乏统一的立法规范，各省对见义勇为的界定也不尽相同。学者也仁者见仁，智者见智，有不同的表述。有学者从正义的角度进行分析，认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害，奋不顾身，勇敢地做出的正义行动”[2].也有学者从行***法的角度认为：见义勇为行为是行***协助行为。一方面是因为见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其进行维护的义务。另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害[3].
笔者以为，从见义勇为的本意出发，见义勇为的概念应该是：不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪行为作斗争或抢险救灾的行为。见义勇为是对国家利益、社会公共利益和公民个人的合法权益的维护，而前提是合法权益正处于危险状态，危险状态可以来源于违法犯罪行为的侵害，也可以来源于自然灾害和意外事故。对于见义勇为者来说具有高度危险性，在没有法定义务的情况下，能够挺身而出，舍生取义，是一种高尚的道德行为，因此得到社会的褒奖也应有之义。
见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。众所周知，国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况，需要设立一定的专门机构来应对，常见的有公安局和消防队等。如《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《中华人民共和国消防法》第三条规定：“消防工作由***领导，由各级人民***府负责。各级人民***府应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划，保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。”第三十二条第四款又规定：“消防队接到火警后，必须立即赶赴现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”另外，企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员，如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定，他们对违法行为有制止义务，对违法行为的受害人有救助义务，对特定主体在特定情况下负救助的义务。由此可见，基于职务和义务上的原因，是不得不为，不能构成见义勇为。第二，行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意***。构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在，而“义”是指社会正义，当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险，但并不要求见义勇为者必然发生危险后果。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身或财产危险）区别开来。
二、见义勇为行为的法律保障困境
由于对见义勇为缺乏法律规制，见义勇为者流血又流泪常有，这是多么令人心寒的一幕，然而现实的确如此。见义勇为者在面对险境时，旁观者的冷漠使英雄显得如此孤立无援，甚至受益人在受到庇护后也默默离去。见义勇为者一方面以自己的义举遭受身体和精神的双重痛苦，物质上的损失常使其及家人陷入生活困境，人们的冷漠更是对社会道德的莫大嘲讽。另一方面，见义勇为的行为要获得社
会和公众的承认也严重困扰着英雄及其家人的生活，缺乏统一的确认程序，复杂的确认过程和严格的标准使得见义勇为者无法让自己的行为得到认可。
（一）见义勇为行为的确认程序不规范、繁杂、混乱
我国还没有统一的见义勇为立法，有关见义勇为行为的法律保障由地方法规来规范。然而地方法规规定各异，在对见义勇为行为进行法律救济时，由于适用法律的不同，导致司法实践出现不统一、不协调的现象，影响了司法公正和社会正义的实现。对见义勇为行为进行确认是见义勇为者进行法律救济的前提，各地方法规都规定了确认程序，综合各地的规定，见义勇为的确认通常包括申报和确认。由见义勇为者或其家属依据规定的条件提供申报材料，应有法规规定的机关提供的证明、受益人提供的证明，有的地方统一由公安机关提供证明材料，而且申报和确认有时效规定。确认见义勇为行为的过程复杂、繁琐，对见义勇为者及其家属来说也是一种负担。见义勇为者死亡的，能否依据见义勇为行为追认为***各地也有不同规定。缺乏统一简洁的申报确认程序在一定程度影响到了法律对见义勇为行为的评价。
法律保障论文第6篇
摘要:通过中国与东盟间的相互投资规模日益增大,加强对国际直接投资的法律保护既是最终建成这一自由贸易区的重要条件,也是防范投资风险的必要手段。通过对我国与东盟投资保护法律制度的研究,找出现有保护机制的缺失,为构建更加完善的投资保护制度纳言献策。
关键词:中国与东盟;国际投资;保护制度
自中国与东盟正式启动建立自由贸易区(China-AseanFreeTradeArea也简称为CAFTA)以来,双边投资规模不断增大,面对如此迅猛发展的经贸形势,双边投资的***治风险问题也日益受到了关注。由于历史的原因,东盟一些国家***治上的不稳定因素仍然存在,例如中菲南海争端、越南印尼排华事件、柬埔寨内乱、中国工人在菲律宾遭受绑架、杀害等,这就需要一个完善的国际投资保护制度来调整和平衡双方的投资利益关系。因此,就我国与东盟投资保护制度进行研究,找出现有保护机制的缺失,对于维护双方投资者的安全和利益,促进CAFTA相互投资的顺利发展具有重要意义。
一、建立与完善投资保护法律制度的意义
(一)***治战略意义
从***治上看,中国与东盟建立了战略伙伴关系,中国作为一个负责任的大国,承诺要和本地区的欠发达国家一起发展。在和平与发展成为整个时代的大背景之下,中国和平发展的战略可以在CAFTA中得到认可,使东盟国家认识到中国强大以后不是地霸、强权。因此,完善CAFTA的国际投资保护制度对于构建睦邻友好的国际***治关系将在世界范围内起到极大的示范作用。
国际投资表面上看只是一个经济问题,但如果没有国家间法律制度的相互协调,是不可能顺利实现的。在CAFTA中,既有社会主义国家,也有资本主义国家,还有君主立宪制国家,在这些不同***治体制的国家中寻求一种法律的协调与合作,这本身就说明了意识形态正在淡化,***治互信正在增强。从而摒弃了以前相互防备、毫无信任的做法,开启了国际区域合作的新模式。
(二)经济战略意义
中国与东盟均在不同程度地改善自己的投资环境,也的确有了很大进步,然而与经济全球化和区域经济一体化的要求相比,仍存在不少差距。这主要是因为中国与东盟国家间,经济发展水平、经济发展阶段各不相同,有些甚至差距明显,对于相互投资领域合作的目标、开放的承受能力是不尽一致的,在这一地区至今仍存在一定的、甚至是严重的投资壁垒。特别是管制过严的法制环境使外资望而却步,影响到双边的投资贸易发展。
无论是经济全球化,抑或是区域经济一体化,都不只是某一国或地区的单方行动,而是需要共同行动。这种共同行动的集中体现就是通过法律博弈达到法律协调,最终实现经济协调。发展中的中国与东盟间投资必然涉及相应的法律制度安排,即以法律、合同联结交往,以制度、规则解决中国、东盟国家基于投资产生的利益矛盾。可以说建立合作型投资法律机制成为不可或缺的,甚至可以说是基本的制度措施。
(三)外交战略意义
从外交上看,中国与东盟间投资保护法律制度的完善,促进了中国与周边国家睦邻关系的深化,增进了相互了解,提升了合作水平。中国与东盟国家有着传统的睦邻友好关系,完善相互间的国际投资保护法律制度既是中国“与邻为善、以邻为伴”外交方针的具体体现,也是东盟国家外交***策的重要组成部分。各国应充分发挥国际投资保护法律制度在消除贫困和实现区域合作方面的积极影响,坚持遵循平等协商、互惠互利、共同发展的原则,积极参与CAFTA项目的规划与实施,并结合区域特点不断提出合作倡议,在***治、经济、社会、文化等领域不断深化合作。
(四)国家安全意义
目前,中国与东盟国家大多数仍是发展中国家,社会经济发展比较落后,区域内各种矛盾错综复杂。各国之间不同程度地存在边界、领土、意识形态等方面的矛盾和争端,也影响着该地区的合作。协调与完善中国与东盟国家之间的法律制度,包括国际投资保护法律制度,将使该区域内的利益集中到一起,各方本着风险共担、利益共享的原则和精神积极进行开发合作。在经济合作中,各方不断加深了解,消除隔阂和猜忌,增进***治互信,形成一个“命运共同体”,这对于区域间***治环境的改善以及国家安全的保障将会大有裨益。这样反过来也将更一步促进区域经济合作,加快各国社会经济的发展。
二、中国与东盟投资保护法律制度的比较分析
(一)国际投资保护法律制度的现状
国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一,指的是资本输出国、资本输入国单独或共同地(含双边或多边条约)通过立法、司法、***和争端解决机制等途径对境外投资者或外来投资者利益进行维护所形成的一系列规则的总称。在国际投资关系中,投资风险主要是指***治风险,因而***治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象。以防范和化解***治风险的角度进行研究,国际投资保护制度就可以划分为战争或内乱风险保护制度、财产征收风险保护制度、汇兑限制风险保护制度和东道国违约风险保护制度四种。
1.战乱风险保护制度
战乱风险是指由于东道国境内具有***治动因的战争行为或国内***,包括***、内乱、、破坏和恐怖主义而造成的有形资产的毁损与灭失。美国海外投资保险机构也将其称为***治暴力险,即由于战争、***、内乱或具有***治动因的暴力冲突、恐怖主义或破坏活动而造成的资产或收入损失。中国与大多数东盟国家的国内法并没有对战乱风险保护制度做出明确规定。但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举,且都体现了加强对外国投资者予以保护的理念。例如,中国与新加坡、印尼的协定中规定为:缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理;中国与马来西亚、缅甸的协定中规定为:缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法;中国与泰国的协定中规定为:缔约另一方可能采取的有关援助;中国与文莱的协定中规定为:缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等。在这些协定中虽然都承认对战争或内乱风险所造成的损失给与赔偿,但并没有进一步对可操作的具体赔偿标准予以界定。迄今为止,中国与东盟国家之间的相互投资尚未发生过一起战争或内乱风险。但是,这一地区时而也会发生国内武装冲突、骚乱、恐怖活动等类似的情况。因而,对处理战乱险问题预作规定仍是必要的。
2.财产征收风险保护制度
财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要,对外资企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性[7]。财产征收风险通常包括了国有化、征收、征用等三种具体情形。另外,东道国中央、地方***府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等。在实践中也被认为构成了事实上的征用行为。
中国对涉及外资国有化、征收问题的立场是在坚持原则的基础上根据不同时期的***治经济情况而采取务实的办法。由于改革开放以来,中国的主要任务是发展经济,所以在法律制度上就更倾向于积极利用和保护外资。东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供保护主动保护的演变。这是因为东盟国家与发达国家在国际竞争中的格局发生了变化,从而使得东盟国家相应地调整或改变了外资***策。
中国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿。例如,以中国与印尼的协定为例,该协定第六条规定:一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的,并给予补偿,缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延,并应有效地实现和自由转移。二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组织并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时,应保证适用本条第一款的规定,从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。
3.汇兑限制风险保护制度
汇兑限制风险是由于东道国防止国际收支困难而实行外汇管制,禁止或限制外国投资者将本金、利润和其他合法收入转移到东道国境外,而给外国投资者造成的经济损失。具体来说,它包括了两个方面的风险:一是资本不允许自由转移;二是资本不能够自由兑换。前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险;后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产从当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险。
中国作为东道国,在汇兑限制风险问题上,对外资及其权益的转移原则上是不设限制的。至于具体操作办法,可按照外汇管理程序办理。中国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则。例如中国和柬埔寨的协定规定:“一、缔约任何一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:(一)利润、股息、利息及其他合法收入;(二)投资的全部或部分清算款项;(三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;(四)本协定第一条第一款第(四)项的提成费;(五)技术援助或技术服务费、管理费;(六)有关承包工程的支付;(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。二、上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行。
4.东道国违约风险保护制度。东道国违约风险是指东道国***府不履行或违反与投保人签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机构未能合理的期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行[9]。虽东道国应当为外商投资提供适宜的投资环境,但由于种种原因,东道国也可能在接受外国投资的过程中发生毁约或违约行为。所以,这就需要一套完善的法律制度来维护外商投资者的合法权益,以保证经济秩序的稳定。
中国的外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题,也没有规定中国作为东道国与外来投资者之间发生的纠纷如何处理。目前,就中国加入的国际条约来看,仅有一项条约与此问题有关:即1989年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》。中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷。东盟国家的外商投资法中,大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理。但有的国家主张用东道国法律规定和法律允许的合同约定来解决此类纠纷。例如在越南,外国投资者与越南***府机关对BOT、BTO、BT等合同发生的纠纷,可依据各方在合同中约定的方式解决,不过该合同必须符合东道国的投资规则。
中国与东盟签订的双边投资协定中规定,如发生东道国***府的违约行为,外国投资者可选择:第一,由当事人双方友好协商解决;第二,提交东道国有管辖权的法院;第三,提交双方共同组成的仲裁庭;第四,提交解决投资争端中心进行调解或仲裁。如《中华人民共和国***府和新加坡共和国***府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国***府和马来西亚***府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神。
(二)现行国际投资保护法律制度的缺失分析
1.国内法层面
(1)中国的国际投资保护滞后。
第一,目前国内法律对海外直接投资的保护几乎是一片空白,主要是靠一些部门规章对海外直接投资进行管制。这些规章主要有:外贸部1981年的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》、1985年制定的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》;国家外汇局1989年的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》;国家计委1991年的《关于加强海外投资项目管理的意见》以及其他有关法律法规中的部分条款。因此,可以看出,当前我国缺乏一部系统调整海外直接投资的基本法律,不仅在客观上阻碍了海外投资的发展,而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定,无法通过立法对企业境外投资进行宏观管理和有效指导,企业在境外投资过程中要承担巨大的风险,利益难以保障。
第二,我国的海外直接投资项目的审批机关混乱,各自为***,审批程序繁杂。因为没有一个权威的专门审批机构结果就造成了管理多头绪、体制松散的恶果。同时,国际市场风云变幻,繁杂拖沓的审批程序很容易让海外投资者坐失良机,造成损失。
第三,我国尚未建立完善的海外直接投资保险制度。***1985年颁布了《保险企业管理暂行规定》,授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的保险业务,但对中国的对外直接投资者们在海外所承担的风险却缺乏明确的规定。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但该公约的局限性很大,我国现今的对外直接投资只有很小的一部分能得到该公约的保护。因此,缺乏海外投资保险制度,将会严重制约我国对外直接投资的健康发展。
(2)东盟有关外商投资的立法仍需修订和完善。东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护。但东盟国家现行的外商投资立法仍存在很多不完善和不协调的地方,某些涉及外商投资保护的规定,如***治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体,甚至不合理。某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突,不能适应利用外资的新形势。法律的透明度、连续性和协调性也亟待加强。有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订,但并没有对外颁布现行完整的外商投资法。
2.国际法层面
(1)双边投资协议有待修订和完善。中国与东盟国家的双边投资协议大多是20世纪80至90年代签订的,签约时的时代背景与目前形势已经有了很大差别,协议中的某些内容已明显过时。这些协定中虽然都规定了有关相互投资***治风险保证的内容,但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同,在法律适用上难以完全协调。例如,在对外资企业的征用或国有化方面,中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定;在投资原本和收益的汇出方面,各个双边协定均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项,但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致;在投资争议的解决方面,各个双边协定在争议解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则的制定、裁决的依据等问题上的规定也不完全相同。因此,这些双边投资协议中不合时宜、不够协调的地方有待进一步修订和完善。
(2)多边投资保护机制难以有效发挥作用。目前,虽然中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议——《中国——东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效,试***通过这种形式为中国与东盟国家的双边投资提供法律上的保护,但在实践中它却很难发挥效用。这主要是因为:第一,该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入到争端解决的范围。而当今时代,私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角。第二,非违约之诉未纳入调整范围。所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害。本争端解决机制仅仅适用于在申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而得到直接或间接利益的损失或无法代顿该协议规定下的经济目标时,启动该争端解决机制。显然《争端解决机制协议》并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制。而现实的情况是从20世纪70年代以来,公然违反国际协议,裸的、直接的损害外商财产权的行为已越来越少,更多的是采取间接地、迂回曲折的方式达到目的。所以,该多边投资保护措施在实践中难以真正发挥出保护外国投资者的作用。
三、完善投资保护法律制度的思考
(一)国内法层面
当今世界经济一体化和区域经济一体化的发展趋势要求各国的立法和司法与国际规范接轨。中国与东盟国家在区域经济一体化的过程中,要在各种贸易交往中减少摩擦和争端,完善各自的国际投资保护法律制度就显得十分必要了。
1.完善和健全国际投资保护法律体系
(1)完善现行法律保护体系。当前,中国与东盟国家应加强对各自有关外商投资保护的国内立法的修订和完善工作,对一些不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定进行调整和修改。提高法律法规的透明度,增强法律的稳定性和连续性,尤其是对外商投资***治风险保证的规定要更加合理明确。例如,对于战争内乱险,虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定,但东盟地区时常会发生国内武装冲突、等不稳定因素。因此,对这类问题预先做出规定仍有必要。中国与东盟国家可在各自的国内法中确定一种“合理补偿”的标准和方法,这对于解决国际投资中的***治暴力风险将会大有益处。
(2)健全国际投资法律制度。目前,中国与东盟一些欠发达国家的海外投资法律制度还很不健全,海外投资管理经营在一定层次上还面临着无法可依,难以对国际投资行为提供有效的法律保护。针对这种情况,中国与东盟一些国家的国际投资立法的当务之急应是在总结投资与立法的实践经验,并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题的基础上,制定出统一的全面的《国际投资法》,作为调整国际直接投资关系的基本法。作为调整国际直接投资关系的基本法就是以立法的形式来确定境外投资的地位和作用,明确国家保护境外投资的原则和立场。具体来说可包括两个方面的内容:第一,对海外投资实践做出宏观的、指导性的规定,规定立法的目的和宗旨,明确海外投资和海外投资企业的概念、性质和地位。第二,海外投资的审批和管理办法。规定企业海外投资的标准、投资领域、组织形式、设立资金要求、投资期限、外汇管理要求、盈利能力与海外融资能力等。
2.完善海外投资保险制度
海外投资保险制度是资本输出国***府对本国海外投资者在国外可能遇到的***治方向,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的***治方向发生,致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失的制度。一个有效运行的海外投资保险制度能很好地分散、消化海外投资者的***治风险损失,使投资者得到更充分、廉价而有效的保护。中国与东盟多数国家为发展中国家,海外投资不发达,相应的保险制度也不健全。而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的海外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证。所以,中国与东盟国家应向发达国家吸取有益的经验,建立起自己的海外投资保险制度。
具体来说,这一制度要以双边投资协定或双边投资保险协议为前提。因为它不只是单边的行为,而应是双边的行为。这一制度还要依托一个载体,可以在国有商业保险公司中设立一个专门机构开设此项业务,也可以另行设立一个专门的保险公司来承办此项业务。而这些都要由法律明确承保范围、承保责任。另外,还需明确海外投资保险的承保范围为非商业风险中的其他险。同时,要明确承保的条件——合格的投资、合格的投资者、合格的东道国。如果中国与东盟国家都能建立起这样一种海外投资保险机制,必将有力地推进中国与东盟相互投资关系的发展。
(二)国际法层面
1.修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定
由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难。因此,这就需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定。双边投资协定主要是对同一风险设定的条件、处理的标准和方法上应尽可能保持一致或确立较为一般的标准。特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行补充和完善。此外,为了实现双边投资协定对相互投资的法律保护,必须建立完善的投资争端解决机制,在争端解决的途径、时间安排、仲裁员的委派、仲裁规则和依据等方面的规定要统一明确,以便妥善解决双边投资争议。
2.有效运用多边投资保护机制
(1)WTO体系的投资保护协议。目前,WTO体系现已付诸实施的主要投资文件是《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称《协议》)。根据该协议,各成员方实施与贸易有关的投资措施,不得违背《1994年关税与贸易总协定》中的国民待遇和取消数量限制原则。该协议还附有一份清单,具体列举了5种违反上述原则的与贸易有关的投资措施。中国与东盟国家(WTO成员方)投资措施,无论是针对外国投资企业还是针对成员方本国企业,都要受《协议》的约束。如果违反该《协议》就有可能导致东道国的风险。
中国与东盟大多数国家都属于发展中国家,各方除了应积极灵活地运用《协议》来维护自己的合法权益外,还须为这一保护机制的不断完善做出自己的努力。例如,《协议》并未将限制跨国公司的转移定价和市场垄断行为纳入其中。所以,中国与东盟国家在以后制定WTO新规则时就当为此做出自己的努力。
法律保障论文第7篇
本文通过对挂失止付、公示催告、提讼三种制度在实践中应用的分析，认为我国票据丧失后的法律补救措施已远远落后于银行业务的发展，在实际中无法操作，以致于失票人的权利得不到保障，进而对票据丧失后权利救济的法律提出改进的建议。
票据丧失，是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。票据丧失有绝对丧失与相对丧失之分，前者又称票据的灭失，指票据从物质形态上的丧失，如被火烧毁、被洗化或被撕成碎片等。后者又称票据的遗失，是指票据在物质形态上没有发生变化，只是脱离了原持票人的占有，如持票人不慎丢失或被人盗窃或抢夺。
票据的丧失在票据实务中经常发生，由于票据具有流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。但是同时，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救济效果，我国法律规定的票据丧失的救济措施相对来说还是比较多的，如《票据法》中规定有挂失止付制度、公示催告制度、提讼制度。《民事诉讼法》中也有专门公示催告程序的规定等。这应该是我国票据立法前瞻性的一个表现，但措施的操作性差，这是其中的不足。笔者就曾遇到有人到银行止付汇票，但由于单位签发的均为非现金汇票，全国各地都可兑付，如何挂失？到哪个法院去申请公示催告和提讼，在现在电子记账的时代，也许在采取这些措施之前，汇票就被人套现了，同时，法律对此类汇票也做了禁止挂失的规定，因此，银行对此类业务一般是不予受理。随着我国改革开放的加深，特别是WTO加入，贸易大量增加将使非现金结算成为主要方式，流通票据丧失后如何补救成为一个亟待解决的问题，本文下面以银行汇票为例来分析票据丧失后的我国法律保障存在的问题。
一、现行法律对票据丧失后权利救济的规定
1、挂失止付制度
挂失止付是我国传统的做法，自民国以来就有，一直保留至今，1929年票据法第15条规定：“票据丧失时，执票人应即为止付之通知。”我国现行《票据法》第15条第1款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”
挂失止付，是指失票人向付款人告知票据丧失的情形，指示付款人对已经丧失的票据停止止付。现行的挂失止付制度具有以下特点：（1）发出挂失止付的主体只能是真正票据权利人，即只限于那些能够依靠背书的连续性证明其权利的存在，并且是以合法手段取得票据的人。（2）必须是权利人已经丧失票据，而且丧失的票据是可以挂失止付的票据。中国人民银行1997年9月19日颁布的《支付结算办法》第48条规定：“已承兑的商业汇票、支票，填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或付款人挂失止付。未填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及未填明‘现金’字样的银行本票丧失，不得挂失止付。”（3）失票人应当在通知挂失止付后3日内向人民法院申请公示催告或者向人民法院提讼。《票据法》第15条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提讼。”这说明挂失止付只是一种临时性的措施，付款人在得到挂失通知之后并没有对通知事实进行审查的义务，只不过为了防止失票人到法院采取措施之前发生票款被他人冒领的危险，付款人协助采取的救济方法，权利人要想确定其对票据权利的拥有，必须有人民法院依公示催告程序予以除权判决或通过诉讼解决。
挂失止付中，付款人或者付款人的责任有一个时间限制，《支付结算办法》第51条规定：“付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前，已经向持票人付款的，不再承担责任。但是，付款人或者付款人以恶意或者重大过失付款的除外。”这说明付款人或者付款人收到挂失止付通知书时，只有查明确未付款，应立即暂停支付。假如票款在挂失止付之前已被恶意持票人冒领，付款人或其人在已尽到了形式审查义务的前提下就不再承担责任，失票人只能自己承担向不当得利人或侵权人请求返还利益或赔偿损失的责任。而且付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任。
2、公示催告制度
公示催告是指具有管辖权的法院根据当事人的申请，以公示催告的方式催告不明的利害关系人,在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）判决，从而使票据权利与票据相分离的一种制度。
我国《民事诉讼法》第18章专门规定了公示催告程序，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中作了更细致的规定。在此不一一赘述。
3、提讼制度
我国《票据法》第15条第3款规定，失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院提讼。提讼是我国《票据法》规定的失票人对丧失票据予以补救的另一方法。但仅有《票据法》第15条的规定，而对于提讼的条件、程序、判决等具体内容我国尚没有法律规定，这在实践中是无法操作的。这有待于我国的有关部门在借鉴国外的相关立法经验的基础上，尽快制定出这方面的实施细则或司法解释。
二、实践中票据丧失后法律保障应用的分析
1、我国汇票结算方式的沿革
八十年代到九十年代初的时候，我国大部分银行还是手工签发汇票，银行接到汇款人提交的汇票委托书，审查无误后，办理转帐或收点现金。签发行和兑付行通过“联行往来”“汇出汇款”科目结算。当时的联行往来一般通过邮寄的方式，银行有专门的联行信封，但这种方式比较慢，而且也怕邮寄途中丢失。因此汇票上一般填写兑付行的行名和行号。主要规定有：
﹙1）签发跨系统转帐汇票，兑付行名称和跨系兑付行名称可以不填，但必须填明兑付地名称。
（2）签发限额（当时规定为20万元，含20万元）以上的银行汇票（不分系统内外），均应在汇票上填明兑付地指定兑付的银行名称和行号，同时签发行应于当天（最迟不超过次日上午）向指定的兑付银行按规定格式拍发核对电报。
九四、九五年以后，随着电脑的普及，银行逐渐用多用户电脑记帐代替了手工记帐，银行各支行之间也逐渐联网，由刚开始的市联网发展到现在的全省联网，这样，虽然签发行签发汇票和兑付行兑付的基本核算手续没有根本的变化，只是把以前的联行往帐、联行来帐科目换成了“清算资金往来”类似的科目。但联行资金的结算发生了重大的变化，取消了以往的邮寄方式，直接通过网络清算，当天兑付汇票，当天清算汇差，缩短了联行资金的在途时间，提高了资金的安全性和利用率。九六年，《票据法》出台，签发汇票的主要规定也发生了变化：
（1）签发行不得为单位签发现金银行汇票。
（2）签发行为个体经济户或个人签发的填明“现金”字样并填明付款行的银行汇票丧失，可以由失票人通知签发行或付款行挂失止付。
（3）签发50万元以上的大额银行汇票，需要向人民银行移存资，移存资金的方法、时间以及大额银行汇票的兑付和结算，必须按当地人民银行的有关规定执行。（这一条随着经济和网络的发展已成为多余，于1997年12月1日随着人民银行《支付结算办法》的颁布实施而被取消。只有各商业银行跨系统汇划款项和系统内50万元以上大额汇划款项仍通过人民银行清算资金和转汇。）
从我国签发汇票方式的变化可以看出，在手工签发汇票时期，由于填写兑付行行名和行号或兑付地名称，失票人可以有一确定的“付款地”，三种制度是适用的，而现在由于“非现金银行汇票”取消了填写兑付行和兑付地的规定，没有了确定的票据支付地，三种制度的法律规定已成为海市蜃楼，只能看不能用。
2、协助防范的应用
事实上，我国实践中对大额转帐汇票也有协助防范的例子，以前是通过传真，现在由于银行之间的网络化，则直接通过清算中心发邮件，各行打印出来，迅时便可传遍全国。下面举一个协助防范的例子。
关于协助防范一份遗失银行汇票的通知
1998年×月×日××字（1998）第×号
××行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，苏州、三峡、济南、杭州、浦东分行：
接××省分行报告，其所属××市支行（行号××）签发的一张银行汇票在持票人手中被盗，出票日期为1998年×月×日，汇票号码为××，金额为××元，汇票申请人为××公司第三项目经理部，收款人为××公司。
请各行接此通知后，速转发所属，协助防范。如发现该汇票，应立即与××省××市支行联系。
联系电话：×××××
联系人：×××
但这种范例并没有被立法上所采纳，只有银行的“关系户”或在银行有“关系人”，银行才有可能协助防范，但银行没有义务采取这项措施，并且任何时候对汇票的支取与否都不承担任何责任，因为法律对其没有形成约束，银行协助不协助完全看自己高兴与否。
三、我国票据丧失后权利保障法律的分析
1、挂失止付制度的分析
从以上可以看出，挂失止付在银行汇票中仅限于填明“现金”字样和付款人的银行汇票。而在中国人民银行《支付结算办法》第58、59条中有“申请人或者收款人为单位的，不得在‘银行汇票申请书’上填明‘现金’字样。”“签发现金银行汇票，申请人和收款人必须均为个人”的规定，这就把单位排除在失票后权利得到保护之外，而在大量的商品交易中，单位是占绝大多数的主体。法律应当具有普遍性，我说法律的对象永远是普遍性，而决不考虑个别的人以及个别的行为①。现在的挂失止付制度只保护了少数者的利益，这是不符合法律精神的。
假如私营企业单位为了防止汇票丢失，均以个人名义办理现金汇票，他首先应考虑到现金汇票有一个缺陷，填明“现金”字样的银行汇票不得背书转让，（《支付结算办法》第27条）再者就是签发现金汇票一定要填写付款人的名称，也就是说，现金汇票必须是一开始就确定去何处交易的情况下才能申请，这样就限制了汇票的流通性和使用范围。这与票据法的宗旨“保障票据活动中当事人的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。”相违背。
付款人和“现金”字样是并列的，即填写付款人的汇票一定是现金汇票。由于银行联网业务的发展，现在在某一地方签发汇票，全国各地只要是参加“全国联行往来”的银行机构都可以兑付，而且只要是在提示付款期内（《支付结算办法》规定是一个月）不受背书次数的限制。和以前手工签发时期相比，这无异是一个巨大的进步，但我们的法律和制度呢？1988年《银行结算办法》中曾规定，如果遗失的是填明收款单位或个体经济户名称的汇票，银行不予挂失，但可通知收款单位或个体经济户、兑付银行、签发银行，请其协助防范。但现在法规和规章却连协助防范的措施也没有了，经济发展了，法律却没有跟上时代的步伐。
我国商业银行多是国有商业银行，国家在制定法律和制度时有一定的偏向。因为实务中使用的票据，大多是由银行充任付款人或者付款人，而这些银行大部分是国有银行，在失票人和付款人之间的利益砝码上，在挂失止付这种措施中，向付款人倾斜②。但这同时也向未支付对价或者非法获得票据的人倾斜了。随着我国经济改革的深入和WTO的加入，越来越多的外资银行将涌入我国，商业银行的“国有”概念将逐步淡化，银行是以平等的民事主体身份参加商业活动，失票人和付款人所处的法律地位是平等的，我们在不给银行增加更多的羁束时，同时也要考虑保护失票人的利益。
《支付结算办法》第55条规定“银行汇票的付款人是本系统出票银行或跨系统签约银行审核支付汇票款项的银行。”这里我们再研究一下的概念，，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或有第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为③。这里强调的是人需以本人名义，倘若只有本人行为，就是自己行为，不是。《商业银行法》第22条规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务。”这说明每个商业银行尽管有很多的分支机构，但是一个法人主体。某地银行签发汇票，到另一地的本系统银行兑付，这实际上是银行出票后仍由自己兑付，至于资金怎么清算是银行内部的问题，因此，只有跨系统签约银行才是付款人。根据《票据法》第15条规定“未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”签发行签发汇票时虽未写明兑付行，但各商业银行签发的银行汇票可以在各地的系统内银行分支机构兑付，因此，银行汇票本身就隐含了付款人在内，那就是签发汇票的商业银行本身。实际工作中这类银行汇票是被排除在挂失止付之外的。但其法律依据的可行性却是令人怀疑的。
2、对公示催告程序的几点质疑
中华人民共和国《民事诉讼法》第193条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”这里的票据支付地应是按票面金额兑付给正当持票人的银行所在地。在手工记帐时，由于汇票上均记载付款行的行名和行号，票据支付地易确定，但现在除现金汇票仍写明付款行名称外，转帐汇票均不再填写付款行名称，丧失后的汇票，假如被恶意持票人占有，全国各地参加“全国联行往来”的银行都可兑付，哪里是票据支付地？失票人又到何处去申请公示催告？而基层人民法院所管辖的范围相对于票据的流通区域来说，又实在是太狭窄了。基层人民法院受理公示催告后，公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其它宣传媒介上刊登，人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。（见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第229条）法律没有规定某一全国性的报纸专门登载公示催告事项，诸如票据丧失的时间、地点、原因，票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称等。这样，基层法院很难做到费时费力的去找一全国性报纸去公示催告，因此，这里的“有关报纸和其他宣传媒介”一般是地方性的。假设某一丢失的汇票已被正当持票人在某地基层法院申请公示催告，然而这张汇票却被恶意持票人携带至另一地，他又利用这张汇票与善意相对人进行交易。善意相对人又如何得知这张汇票已在遥远的某地被申请公示催告，是一张带有瑕疵的票据呢？我们总不能要求每个交易主体在接受票据时都要询问“票据是否带有瑕疵？”或是亲自认真详细的核实一番。即使他真的这样去做，他也未必能得知，而且冒贻误商机之险。法律为了保护交易安全，专门有规定保护善意相对人的权利，国际上的票据法对善意取得都有明确的规定，（《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2款规定：汇票持有者因任何原因失去其汇票时，其已依前项规定（即背书的连续性）对该汇票证明其权利之持票人，无放弃此项汇票之责任，但其取得汇票有恶意或重大过失者，不在此限。）我国票据法第12条也有类似的规定。在交换日益频繁的现代社会，国外立法越来越倾向于交易安全的优先保护而不得不因此牺牲所有人的返还原物利益，所有人只能向非法转让人请求损害赔偿④。这种情况下，一张票据被盗或丢失后，非法持票人伪造签章取得票面金额，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行都可能因为票据伪造遭受直接的经济损失。（我们这里不讨论票据伪造的法律责任）但从理论上说，票据伪造人（非法持票人）是票据伪造的最终责任人，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行的损失可以从票据伪造人（非法持票人）处得到补偿，但实践中往往出现票据伪造人（非法持票人）携款逃跑无处追寻或者票据伪造人（非法持票人）将骗来的钱挥霍一空，丧失偿还能力的情况。
我国《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这条规定没有考虑到公示催告期间善意取得人的权利。我们认为这条规定不妥，主要理由在于：公示催告与其他补救措施一样，在保护失票人的同时，必须充分考虑善意持票人的正当权益⑤。法律的的保护对象，应考虑票据的性质、交易安全和社会的公平正义，关于这一点，前面已有详述。另外，公示催告期间转让行为无效，说明公示催告前和公示催告期满后，转让票据权利的行为是有效的。根据《民事诉讼法》的规定，公告期满后仍没有人申报权利，只有失票人申请，法院才做除权判决，如失票人不申请，法院不主动做除权判决，这时票据恢复流通。当然，对于银行汇票来说，没有公示催告后的转让，因为《民事诉讼法》规定公示催告的期间不少于60日，而银行汇票的付款期限是一个月。但对于商业汇票来说，（商业汇票是与银行汇票相对应的一类汇票，根据承兑人的不同，商业汇票分为银行承兑汇票和商业承兑汇票两种。）是可能有公告期满后的转让，因商业汇票的付款期限，最长可以是6个月。假如一人在公告期内善意取得票据，另一人在公告期前或公告期满后恶意取得票据，前者无效而后者有效，这在法理上是讲不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救济失票人，同时也不得因此而影响票据的正常流通。
公示催告期间有利害关系人申报权利，法院就应终结公示催告程序，这在《中华人民共和国民事诉讼法》第196条以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第230条、231条都有规定。但公示催告程序终结后若利害关系人请求付款，付款行是否付款？法律在这方面却没有规定。付款行若拒绝付款，没有依据，若不拒绝，失票人则丧失了利用公示催告程序获得救济的机会。因此，法院应当在控制住票据款项后，才可以终止公示催告程序。
2000年2月24日《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对公示催告在失票救济一节专门进行了规定，比如规定有“出票银行所在地人民法院”“全国性报纸上刊载”等，这无疑对失票人寻找救济途径提供了法律依据。但基层法院相对全国来说毕竟是沧海之一粟，这些手续的操作与异地银行支付票款有很大的时间差，可能会对失票人造成延误，最后也许会引起失票人、银行、善意持票人之间的纠纷，不能达到预期的效果。
3、我国的提讼制度应当完善
我国《票据法》第15条第3款规定“或向人民法院提讼。”挂失止付是一种救急措施，必须与申请公示催告和提讼结合起来使用。公示催告一般所需时日较长，我国《民事诉讼法》上规定不少于60日，倘若失票人的票据是绝对丧失，不是落如第三人之手，而他对票据上的款项又急需，这时再用公示催告程序就不太妥当，而提讼制度就弥补了这方面的不足。但我国法律只简单规定提讼，至于如何提讼，向谁提起，诉讼的程序和结果怎样，法律并没有这方面的规定，这不能不说是一大缺陷。
四、其它国家和地区有关票据丧失的法律规定
1、英美法系的提讼制度
《英国票据法》第69条规定：“汇票在到期日前丧失的，汇票持有人应请求发票人另行给予相同意旨的汇票，必要时刻应向发票人提供保证，如果所声称丧失的汇票再度出现时，担保发票人得以对抗第三人。若被请求的发票人拒绝给予汇票副本，则应强制执行。”第70条规定：“关于汇票丧失的任何诉讼程序，法院或法官应裁定不得挂失，若能提供使法庭或法官认为满意的担保以对抗该汇票主张权利的任何人的不在此限。”⑥
《美国统一商法典》第3节第804条规定：“因毁灭、被盗或其他原因而丧失票据的，其所有人应就其所有权，阻止其提示票据的事实和票据条款作出适当证明后，以自己的名义提讼，并向票据上负责的任何当事人追偿，法院应要求其提供保证，以担保被告不因就票据提出的其他权利主张而受损失。”⑦
我国香港特区奉行的是英国法，《香港汇票条例》第69条规定：“凡任何汇票在逾期前已遗失，在遗失时该汇票持有人的人可向出票人提供保障，以在指称已遗失的汇票寻回而出票人遭索偿时，对出票人作出补偿。如出票人在有上述请求作出时拒绝给予该汇票复本，可依法强迫出票人给予该复本。”第70条规定：“在就任何汇票而采取的法律行动或进行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人对任何其他人就有关票据提出的申请提供令法庭或法官满意的补偿，则不得确立该汇票的遗失事宜。”⑧
从以上可以看出，英美法票据丧失后主要是在票据到期日之前，要求出票人补签一张汇票，如出票人主张提供担保，失票人应当提供，失票人提供担保后出票人仍拒绝补签，失票人可以向法院提讼，由法院强制其补签。另外，失票人提供保证，担保被告不因就票据提出的其他权利主张而遭受损失后，失票人也可以票据上的其他债务人为被告向法院提讼。
但国外票据一般是成套票据，比如商业汇票经常是两张一套，但债务只有一笔，因此第一张上说明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二张上则记明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此对提讼制度也不能照抄照搬，而应当在借鉴的基础上加以改进，比如说：失票人可以在向付款人提供了担保的情况下，请求付款。至于担保的方式，可以有多种，如保证、抵押、质押等，这时，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提讼，强制付款人付款。在法律规定的付款期过后，失票人可以诉讼程序请求法院解除担保。当然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人须得以付款，这时，若担保不足以补偿付款人损失的，应规定付款人可以程序请求失票人赔偿损失。
2、我国台湾《票据法》的相关规定
台湾《票据法》第18条规定：“票据丧失时，票据权利得为止付之通知，但应于提出止付通知后5日内，向付款人提出为申请公示催告之证明，未依前项但书规定办理者，止付通知丧失效力。”第19条规定：“票据丧失时，票据权利人，得为公示催告之声请，公示催告程序开始后，其经到期之票据，声请人得提供担保请求票据金额之支付，不能提供担保时，得请求将票据金额依法提存，其未到期之票据，声请人得提供担保，请求给予新票据。”⑨从台湾的票据法可以看出，票据丧失后，首先向付款人发出止付通知，但发出通知后5日内，必须向付款人提出声请公示催告的证明。台湾《票据法》规定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受让票据，票据如系被盗或遗失时，虽因有止付通知，即足以防止其冒领，但究不能防止该票据落于善意人之手，斯时仍不能不对之付款，因此为防止他人之善意受让，即不能不籍助于公示催告程序，该公示催告之布告，不仅应贴于法院之牌示处，并登载于公报或新闻纸，且应贴于交易所。如是虽不敢谓家喻户晓，人尽皆知，单毕竟使善意受让人之机会，大为减少⑩。⑵取得除权判决。⑶可以要求支付票据金额或提存。⑷可以请求给予新票据。由此可见，台湾的公示催告程序涵盖了英美法系提讼的作用，无须另行规定提讼制度。
五、对票据丧失后法律救济立法完善的建议
笔者建议票据丧失后补救的立法应包含以下内容：⑴未到期之票据丧失，失票人可以及时通知付款人（此可规定为签发汇票之付款人之分支机构）挂失止付，收到挂失止付的付款人，应当即刻通过网络通知各商业银行各地参加联行往来分支机构（以防以后各商业银行间统一票据，互相能代为支付）暂停支付，但分支机构收到通知前已支付者不在挂失止付保障之列。且失票人应当在通知挂失止付后3日内，向付款人提供向人民法院申请公示催告之证明。⑵公示催告期间，若有利害关系人申报权利，人民法院应依法冻结票据之款项，宣告公示催告程序终结，依普通诉讼程序处理票据纠纷事宜。⑶失票人提供担保后，也可向付款人请求给付票据之款项，若失票人拒绝给付，失票人可向人民法院提讼，请求强制给付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若担保不足以补偿向第三人支付之款项，付款人可以诉讼程序向失票人追偿。同时，鉴于我国地域辽阔，为兼顾失票人和善意受让人的利益，笔者认为票据丧失后的补救措施也应用上科技手段，不妨由各商业银行总行专门设立网站或统一由人民银行总行设立一个网站，并告知全国，在上面专门登载挂失止付和公示催告的票据，以便使交易人及时得知所接受票据是否为正当票据，进而决定是否进行票据行为。
【参考文献】
①卢梭，《社会契约论》，北京，商务印书馆出版，1980年版，50页
②王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，146页
③王泽鉴，《民法总则》，北京，中国***法大学出版社，2001年版，440页
④张俊浩，《民法学原理》，北京，中国***法大学出版社，2000年版，435页
⑤王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，150页
⑥郭锋，常风编，《中外票据法选》，北京，北京理工大学出版社，1991年版，126-127页
⑦同上174页
⑧见《香港汇票条例》1994年11月1日香港行***局颁布中文本