学文网[摘要]2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）颁布，具有中国特色的社会主义法律体系初步形成。《适用法》第2条第1款“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”为涉外民商事特别法的适用提供了准入性依据，而第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”解决了《适用法》与强行法适用上的冲突。该条规定首次出现在我国关于涉外民事关系法律适用的法中，具有重大的实践意义。
[关键词]国际私法；强行法；适用法
中***分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-106-01
一、强行法的起源
文章所讨论的强行法，我认为等同于传统国际私法领域中的“直接适用的法”，来源于“法律直接适用说”，是当今欧洲国际私法领域一个最有争议、影响的法学理论。强制性法律的概念最早在萨维尼的国际私法学说中就被提出，法国国际私法学家福勒弗郎西斯卡基斯于1958年在《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中首次提出的直接适用的法，其基本思路是：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对社会经济的干预程度加深。
二、强行法的界定
（一）国际法的“强行法”存在
1.国际公法的解释。
国际公法对于强行法的规定最早见于1969年维也纳《条约法公约》第53条，此后被推广性地用于对除条约之外的国际社会成员行为效力的判定上。
2.国际商法的认识。
《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》是当今世界最具代表性、权威性和实用性的统一商事实体法典。1985年《联合国国际货物销售合同适用法律公约》第17条规定：“本公约并不阻止适用那些不论法律对合同另有如何规定，必须适用的法院地法”。《通则》1.4条规定：“通则的任何规定都不应限制根据有关国际私法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些规则是国家的、国际的还是超国家的”。可见，国际商法并未像公法那样直接否定对强制性规范违背引发的行为效力的减损，而只是阐释规则与强制性规则的相容性以及强制性规则的优先适用性。
（二）内国法的“强行法”主张
在内国法领域，强行法理论还是比较完善的。从法理学的视域来说，强制性规范是与任意性规范相对应而存在的，区分于权利义务的刚性程度。以宪法、刑法、行***法为代表的公法强制性规定在适用中具有绝对的属地主义的优先效力，这似乎是没有争议的。对于民法中强制性规范的研究相当久远，《查士丁尼国法大全》中已显其端倪。
三、冲突法中“强行法”的存在基础
冲突法是由内国的立法机关制订颁布的，则这种意义存在的法律必然在尽可能的程度上对自身利益给予保护。同时，冲突法是调整“涉外民商事关系”的，民商事关系向来是“自由、平等”的。市民社会的这种特性才造成了商品及服务等跨域流动的可能性，即在逻辑理想状态的市民社会应是主体意志的自在航行区。所谓冲突法中的强行法实际上是处理涉外民商事关系时必须适用不容变更的、形式上存在于冲突法之外的、作用于冲突法适用中的实体法。我国《适用法》第4条对于强行法的直接适用是建立在以上冲突法基础之上的。
四、冲突法中“强行法”的适用
在讨论冲突法中“强行法”的适用规则时，我认为首先有必要弄清楚两组概念以及它们之间的关系。
（一）“强行法”与法律规避中的强制性和禁止性法律规范
首先，在规范的性质方面：法律规避中的强制性和禁止性法律规范一般仅限于与私法有关的领域；而对于纯粹的公法由于一般适用绝对属地主义并不存在公法领域中的冲突规范。
其次，强行法通常直接表现为单边冲突规范与强制性法律规范的统一，单纯的冲突规范和实体规范均不能构成直接适用的法律；而法律规避中的强制性和禁止性法律规范是经过另一***的冲突规范所指引的实体规范。
（二）“强行法”与公共秩序
首先，公共秩序的适用是建立在适用外国法律会对本国造成实质损害的基础上，它的作用仍在于从事后预防的角度排除外国法的适用；而直接适用的法律所关注的是内国法律规范的强制性，它并不关注外国法适用后会给本国所造成的损害。
其次，在适用公共秩序排除外国法的适用后，一般适用法院地法作为替代法；而法院在拒绝适用某外国的“直接适用的法律”后一般会依法院地的冲突规范寻找准据法，不管它是否同法院地的实体法有所区别。
五、结语
强行法、法律规避、公共秩序保留都是保护内国国家利益的法律手段，其各有侧重、作用方式也存在差别。强行法采用明确的方式高调宣誓特定国家利益的不可侵犯且主张自身的适用，法律规避则更侧重对当事人意思自治的规制，公共秩序保留是国家利益最后守卫者。将三者有机集合才更能体现法律制度、体系的严密、科学。
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