学文网一、商合伙
(一)两大法系对商合伙的立法选择大陆法系的商合伙表现为公司形式。根据1966年的《法国商事公司法》第1条第2款，判断经营形式是否为商事公司，不用考虑宗旨，包括合股公司、简单两合公司、有限责任公司和股份公司在内的公司都属于商事公司。同法第10条还要求合股公司的股东应当是商人，同时对公司债务承担无限连带责任。因此，合股公司即相当于其他国家法律上的普通商事合伙或者无限公司。《德国商法典》在第2编第1章以及第2章分别就无限公司和两合公司作了规定。但是“两合公司不具有权利能力，而仅根据《德国商法典》第161条第2款、第124条享有一种有限制的法律上的***性。”同德国类似，1899年颁行的《日本商法典》将公司形式分成无限公司、两合公司以及股份有限公司3种，这3种公司在法律上都享有法人权利，承担法人义务。这样的立法规定(第53条和第54条)在于方便处理股东与公司的对外法律关系，由于无限公司具备合伙性质，《日本商法典》也允许其在内部关系上适用民事法律法规中涉及合伙的内容。英美法系的商合伙表现为普通合伙与有限合伙形式。美国早在立国之初便存在大量的合伙制企业，其关于合伙的立法主要包括适用于普通合伙和有限责任合伙的《统一合伙法》(1914年颁布)与《修订统一合伙法》(1994年颁布);适用于有限合伙和有限责任有限合伙的《统一有限合伙法》(1916年颁布)与《修订统一有限合伙法》(1985年颁布)以及适用于有限责任企业的《统一有限责任企业法》(1994年颁布)等。美国合伙制企业灵活多样，包括普通合伙、有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业。英国在更早的时间(1890年)确立普通合伙制度(《合伙法》)，允许有限合伙形式(1907年颁布《有限合伙法》)，《英国公司法》还允许无限公司，这与美国法律有所不同。本质上来说，无限公司(大陆法系)和合伙企业(英美法系)都是由N个投资者承担无限连带责任的经营集合体，只是两者在名称或者理念上不同(大陆法系的公司制度含有无限公司规则，而英美法系在公司制度之外另设合伙企业制度)。合伙企业与无限公司，有限合伙与两合公司并无实质区别。
(二)我国对商合伙的定位我国并没有规定诸如无限公司、两合公司的企业形式，而是将合伙企业作为企业的一类，明确其组织体地位。我国规制商合伙的立法主要是《合伙企业法》，特别法意义上的商合伙制度还可见于《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。根据前述商事主体的立法变迁可知，我国因地制宜，对于作为舶来品的公司制度，选择接近英美法系的商事主体法律制度体系化的模式。因为我国内地没有经历过大规模资本主义的发展阶段，公司制度自然产生的土壤不存在，所以在法律制度设计上没有将无限公司内容放入。有学者认为，“无限公司和两合公司所具有的团体性和稳定性的长处正是我国合伙主体立法所追求的。因此，应借鉴相关国家的立法，将合伙区分为民事合伙和商事合伙，民事合伙的内容规定在民法典中，在民法典的债篇中规定一般民事合伙和隐名合伙合同，以保持合伙的合同性和灵活性，还原合伙本来的契约性。对于商事合伙则以无限公司和两合公司的形式予以规定，将其规定在公司法中。”［6］65笔者不赞同这种看法。理由有三:首先，我国已经制定了规范合伙企业的相关法律，在人们已经普遍接受了现行合伙企业制度的情况下，贸然地用无限公司和两合公司的形式取代合伙企业制度，会对人们的既有观念造成冲击。路径依赖会导致对现有制度的重新设计花费较大的社会成本。其次，虽然我国没有规定无限公司和两合公司，但是普通合伙企业和优先合伙企业是比较接近它们的形式，它们在设立的目的、宗旨和功能等方面没有太大的区别，无限公司和两合公司所具有的团体性和稳定性，普通合伙和有限合伙同样具有。第三，选择商事主体法律制度体系化而非公司法律制度体系化，可以使合伙企业立法摆脱现有公司制度的约束，对合伙企业中的一些特殊性问题进行规范，有利于合伙企业多样化发展。因此，在我国现有市场经济体制下还应当坚持将合伙企业定位为一种与公司相并列的企业组织形式。当然，将合伙企业与公司定位为两种不同的企业形式并不意味着阻断了两者的转换路径。一般来说，一些中小型企业或者高新科技企业在创业初期，资金是非常重要的因素，合伙企业形式是比较合适的选择。虽然依据我国《合伙企业法》的规定，合伙企业不能直接转换为公司形式，但是采取解散合伙企业后重新设立公司的做法，同样可以实现转换。由于这种转换使得合伙人的无限连带责任变成了股东的有限责任，直接关系到合伙债权人的利益，因此《合伙企业法》要求必须有清算、公告等解散程序和一个完整的设立程序并无不当。
二、商法人
现代商法人是市场主体体系中最为重要的商人，公司制是其中的重要形式。现代企业的发展是围绕公司制度展开的。
(一)两大法系对商法人的类型划分在德国，调整公司的法律规范由商法典和有关公司的单行法律共同组成。不同的公司形式适用不同的法律规范:无限公司、两合公司、隐名合伙归属商法典调整;而资合公司———股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司则分别由《联邦德国股份制法》和《德国有限责任公司法》予以规定。无限公司和两合公司都是人合公司，不被视为法人，故德国的商法人仅指股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司。《法国商事公司法》中的公司形式繁多，像合股公司、两合公司、有限责任公司、股份有限责任公司、股份两合公司这些历史上出现过的公司形式都被包括。同德国和法国一样，同属大陆法系的日本在新的《公司法》出台之前，也存在有限公司这一类型，此外还有无限公司、两合公司和股份公司。但是2005年出台的《日本公司法》(第2条)规定股份公司、无限责任公司、两合公司、合同公司是公司的基本形式，原来涉及有限公司的规定与股份有限公司的规定一同并入了股份公司那部分的规定中，但是在法律适用中，仍区别为股份转让受限公司和股份转让不受限公司。比如英国这样的判例法国家，公司形式可以被划分为多种形式，包括有限公司和无限公司、股份有限公司和保证有限公司、公众公司和私人公司等。当涉及公众利益、社会稳定的时候，法律对商事组织就比较严格，比如由于公众公司可以公开发行股份，法律对其约束就较多。“在美国，公司制度的内容比较简单，所有公司均具有法人资格，股东都承担有限责任，大陆法系国家和英国法都承认的无限公司制度在美国法律体系中不存在。美国公司法中最基本的分类是封闭公司和公众公司。封闭公司是指那些股东相对较少，股票没有对公众公开发行的公司;公众公司是指其股票广泛地为公众所拥有的公司。公众公司是法律规制的重点，而封闭公司仅规定特殊适用的规范。可见，大陆法系国家主要是以公司的责任形式为标准而进行的划分，而英美法系国家的划分依据则是公司股份公开发行和流通与否。“前者强调公司的***性，其主要功能在于为股东承担有限责任疏通路径，而后者强调确立公司完全***的人格，其主要意义在于使公司的权益与股东的权益相分离，股东的权益(股份)可以自由转让，公司的经营事务由公司机关‘集中(专门)管理’。”以日本公司法改革为例，大陆法系国家已经意识并且开始改变原有公司类型划分存在的不足。类似的，我国公司制度也应进行反思。
(二)对我国商法人制度的反思我国商法人的类型划分既不同于大陆法系，也有别于英美法系。我国将公司划分为有限责任公司和股份有限公司。一般来说，前者规模较小，对公司之外其他社会群体的影响有限，具有封闭性，后者规模较大，对社会利益的影响更大，更具有开放性。因此，二者的规模大小、组织机构以及股份的转让程序都存在着不小的差异。由于有限责任公司规模较小，股东人数较少，且股东之间一般具有类似合伙的互相信任的关系，因此没有必要将有限责任公司的所有权与经营权完全割裂开来，根据有限责任公司封闭性兼人合性的特点，让股东自己保留决策权。根据《证券法》和《公司法》，我国上市的股份有限公司人数没有上限，股东可能极其分散，想要通过股东大会来对公司的日常经营管理作出决策不一定可行，因此，对于股份有限公司的治理结构，应着眼于所有权与经营权的两权分离，强化管理层职权。反观我国《公司法》，虽然有限责任公司和股份有限公司的规定在不同章节，但是法律规制相似度很高，特别是治理结构的规定类似，根源在于没有准确把握有限责任公司与股份有限公司的内在区别。我们是否可以借鉴日本的做法，取消有限公司的法律法规和相应程序，把股份有限公司划分为股份转让受限的公司和股份转让不受限的公司区别对待?笔者认为，我国现在还不宜效仿这一做法。一方面，现阶段我国有限公司的数量在公司总的数量中占了较大比重，贸然取消有限公司这一类型，容易给公司的经营带来各种不确定，原来有限公司的投资者、管理人等会无所适从;另一方面，我国已有专门针对有限公司的法律法规，取消有限公司必然导致相关法律法规失效，浪费立法资源，也不具有进步意义。事实上，日本《公司法》中股份转让受限的公司不仅包括有限责任公司，还包括非公开公司———发起设立中的股份有限公司。我国不宜采取日本的改革方式，将有限责任公司并入股份公司，我们不妨换一种思路，将同样具有封闭性的发起设立中的股份公司并入有限责任公司，按照封闭性和公开性这一标准对公司类型进行划分。这种做法不仅兼顾了我国法律传统中对公司分类的立法习惯，还能有效地避免法律适用中的诸多障碍。
作者：程梦倚李晓郛单位：华东***法大学福建省人民检察院
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