学文网合同义务第1篇
先合同义务的内容即缔约双方共同尽力促成合同缔结成功的义务。“在契约缔约过程中会出现很多导致合同最终不能成立的情况。如发现新的伙伴、提出新的要求等,不断的修改协议会导致合同的缔结无限期的拖延,要求对方出让某些利益或使对方承担更多的债务等。若当事人一方无力或无意缔约的情况下,恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益并且该行为有证据证明的,这就违反了协力义务。
2、告知义务
即情报提供义务,其包括:不向对方做出错误的意思表示的义务,这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务,不作错误陈述的义务等。合同订立之前重要事项的告知义务。使用方法的告知义务,主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书或向购买人告知使用方法。瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和不安全因素有告知义务。对于某些特殊的合同,如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等,其中的一方当事人,必须负责详细陈述各种与合同的有关的情况的正面义务。
3、保护义务
即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意义务,相互促进,保护对方人身及财产权利不受侵犯,同时,不得滥用经济上的优势地位,胁迫对方,对对方施加不当影响或利用对方和无经验或急迫需要,而取得不当利益。即近几年在我国法院审理的经济纠纷案件中类似消费者在商场内行走或乘坐电梯发生人身伤害事故日渐增多。如果不在缔约过失责任中规定保护义务,而要用侵权责任的规定,就会在举证责任方面存在困难,不利于保护消费者的权益,因此有必要完善先合同义务的立法。
合同义务第2篇
关键词:附随义务 合同履行 合同订立
中***分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-
一、合同订立阶段的附随义务
我国《合同法》对于合同订立阶段的附随义务的一般规定主要体现在第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:……有其他违背诚实信用原则的行为”,这一规定吸收世界先进经验对合同订立阶段的附随义务作了比较完各的规定,代表了合同法立法上的新的高度和水平,但也尚存诸多需要进一步完善的地方,具体内容如下:
其一,就语义而言,第43条中用语不准确。“无论合同是否成立”笔者以为应改为“无论合同是否生效”较妥当,因为对附条件、附期限或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言,合同的成立时间与生效时间是不一致的。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失,皆构成对合同订立阶段附随义务的违反。
其二,《合同法》第42条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般性条款诚实信用原则,但其是在列举了“恶意磋商”行为,“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后,对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反而进行规定的。
其三,《合同法》第42条对违反合同订立阶段的附随义务的主观要件表述上都是“恶意”“故意”等语,强调承担缔约过失责任的主观方而为故意,而未提及过失。建议增补过失违反合同订立阶段附随义务情形。
其四,应注意法律所能直接规定的合同订立阶段的附随义务之间的内部协调。《合同法》第42条在直接列举了几种违反合同订立阶段的附随义务后,用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括此条所未直接列举的其他行为,而第43条又直接规定了“泄露或不正当地使用商业秘密”的违反合同订立阶段附随义务行为。
二、合同履行中的附随义务
关于合同履行中的附随义务主要在规定在第60条第二款中,但无论从表现形态、归责原则还是法律后果来看,都过于简单,不利于司法实践。具体分析如下:
其一,从表现形态来说,如前所述,附随义务类型较多,较常见的包括注意义务、告知义务、忠实义务、保密义务、协力义务、不作为义务等。但我国《合同法》在第60条第2款的一般条款中,仅仅列举了“通知”、“协助”、“保密”等义务,这一罗列不够详尽,因此,在具体适用时,容易造成类型模糊,把握不清。虽然附随义务的形式较多,且根据其特点具有不确定性,《合同法》不可能完全罗列,但对于主要的几种类型应该子以重点罗列,如不作为义务、保护义务等。
其二,从归责原则来看,对违反附随义务的民事责任确定宜采过错推定原则,但我国《合同法》第107条规定:一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,可见,我国《合同法》对违约责任采用的是严格责任或无过错责任,只有在分则中有特别规定的情况下,才能适用过错推定责任原则。按照这一逻辑,违反附随义务的法律责任也当采用严格责任,显然不妥当。因此,建议将违反合同履行中的附随义务的规则原则确定为适用过错推定原则。
其三,从法律后果上来看,从我国《合同法》第107条规定可知,我国《合同法》对违约责任的承担方式主要为“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”等方式,但其前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”,具体来说就是基于对合同约定或法定义务的违反,没有专门针对违反合同履行中附随义务的法律后果的规定。因此,在实践中,如果援引这一规定,容易引起争议。
三、合同履行后的附随义务
关于合同履行后的附随义务,我国《合同法》主要在第92条中加以规定,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这一规定过于模糊,应进一步从以下几个方而加以完善:
其一,第92条中“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”这一规定,在用语上首先显现出极度的不准确性。因为既然合同已届“合同的权利义务终止后”,就说明合同所有的义务已经结束,不存在任何义务,更不用说还要履行“通知、协助、保密等义务”。
其二,就合同履行后的附随义务的形态而言,第92条规定了通知、协助、保密等义务,显然还不够完善。根据合同履行后的附随义务的功能,主要是“为了维护履行效果或妥善处理合同终止事宜”“,据此,债务人除在合同存续中负有附随义务外,在合同履行后,在可期待的情况下,还继续存在不得使债权人基于合同所被保障的利益被剥夺的义务,以及不得危害合同目的的义务。因此,就形态而言,合同履行后的附随义务应当还包括保护义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
其三、就法律效果而言,《合同法》第92条规定了合同履行后的附随义务,但没有规定违反合同履行后的附随义务的责任形态,这是我国《合同法》关于附随义务规定的缺陷之一。
参考文献:
合同义务第3篇
乙方(受赠方)：_________(姓名)
双方根据《中华人民共和国合同法》就赠与事项达成如下协议
1.赠与物的状况：_________ 。(包括赠与物的名称、质量、数量、所在地等)
2.甲方对赠与物应承担如下责任、义务：_________。(明确甲方的权利担保，瑕疵担保义务及相关的责任)
3.甲方享有_________的权利。(明确甲方的撤销权及其他权利)
4.乙方为接受赠与应履行下述义务：_________。(甲、乙双方应对所附义务有明确约定，乙方应按约定履行义务)
5.其它：_________。
甲方(签字)：_________乙方(签字)：_________
住址：_________住址：_________
电话：_________电话：_________
合同义务第4篇
乙方（受赠方）：_________（姓名）
双方根据《中华人民共和国合同法》就赠与事项达成如下协议
1．赠与物的状况：_________ 。（包括赠与物的名称、质量、数量、所在地等）
2．甲方对赠与物应承担如下责任、义务：_________。（明确甲方的权利担保，瑕疵担保义务及相关的责任）
3．甲方享有_________的权利。（明确甲方的撤销权及其他权利）
4．乙方为接受赠与应履行下述义务：_________。（甲、乙双方应对所附义务有明确约定，乙方应按约定履行义务）
5．其它：_________。
甲方（签字）：_________乙方（签字）：_________
住址：_________住址：_________
电话：_________电话：_________
合同义务第5篇
>> 合同义务中的附随义务刍议 论后合同义务及后合同责任 论用人单位的后劳动合同义务 论合同附随义务与给付义务、不真正合同义务的关系 国际商务谈判过程中的先合同义务 重视规避“先合同义务”风险 劳动先合同义务之责任形态的博弈分析 诚实信用原则下的先合同义务与工程招投标 代为履行合同义务的行为后果应由谁承担？ 合同履行中的附随义务 小议合同中附随义务的类型 从一则案例看合同履行中的附随义务 浅析合同的附随义务 英文商业合同中同义词探析 国际EPC交钥匙合同中业主方的义务 论海上保险合同中的告知义务 合同中的保护义务性质初探 从涉外合同纠纷看涉外合同中“争议解决”及“法律适用”条款 论快递服务合同中作为利益第三人的收件人之权利与义务 从合同及建设工程的自身特点看建设项目施工合同风险控制 常见问题解答 当前所在位置：l，2014.06.20.
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合同义务第6篇
「关 键 词先合同义务/缔约过失责任/效力过失责任
「 正 文
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国实践，在立法上将合同义务区分为合同义务和合同附随义务，并在此基础上全面重构了违反合同义务应承担的责任形态体系。由于作为附随义务之一的先合同义务在我国原合同法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中均没有明确规定，我国合同法理论对此研究不够，实务部门也十分缺乏处理这类案件的经验。本文试对先合同义务及违反该义务的责任形态作一探析，以作引玉之砖。
一
何谓先合同义务？目前学界主要有两种不同的表述。
第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第181页。）
第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。（注：陈丽萍、黄川：《论先契约义务》，《中国法学》1997年第4期。）
笔者认为，第一种观点存在以下一些不足：（1 ）先合同义务究竟是什么性质的义务？这里未作明确说明。我们知道先合同义务与合同义务是不同性质的义务。如果合同义务是指合同生效对当事人产生的遵守合同条款的义务，那么，先合同义务与后合同义务都应当归属于合同附随义务范畴。因此，先合同义务是指缔约双方应遵守的附随义务。（2）将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生的时间范围。一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务就不属于先合同义务。显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合同附随义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整性。
第二种观点值得肯定的是：首先，它表明了先合同义务是一种附随义务；其次，在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。但该观点在逻辑上仍存在表达欠精当的缺陷。
笔者认为，先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明：
1.先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。
2.先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。
3.先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。
4.先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上，两个完全陌生的人之间由于意***缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。
5.先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。先合同义务始于何时？有无时间界点？学界尚未深入研讨。本不相干的双方由不相识到相识，由相识到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趋强，但不管他们彼此对对方有多强的信赖感，只要他们停留在一般关系之内，没有打算也没有实际行动建立特定合同关系，任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的，均应由自己承担，理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第182 页。）所以，笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时？前面已提及，应以合同生效作为界点。当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是，《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。
二
违反先合同义务的行为有可能发生在两个时间段：一是要约生效始至合同成立止，通称为合同缔结过程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同缔结过程中违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任。
（一）缔约过失责任的成立条件
缔约过失责任是违反先合同义务的主要责任形态。它是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。除须存在违反前述先合同义务这一前提外，其构成条件还须包括：
1.缔约过程中存在过错。这里的过错包括故意或过失。因此，缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任。根据《合同法》第42条的规定，过错的具体表现形式有：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。 即缔约一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方进行磋商，以获取不当利益和损害对方利益的行为。（2 ）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这包括两方面：一方面对业已存在的与订立合同有关的重要事实进行隐瞒。例如，对权已被终止、法人已被注销、营业范围已被变更、拟交付的合同标的物已灭失等直接影响合同效力或履行的重要事实进行隐瞒。另一方面表现为故意向对方提供虚假情况，可以是无中生有进行捏造，也可以是以少报多等虚夸，这些情况足以使对方当事人作出违背其真实意志的意思表示，以实现一方欺诈性订立合同之目的。隐瞒重要事实和提供虚假情况，在实践中往往交织在一起，两者互相联系，都是欺诈的表现形式。（3 ）其他违背诚实信用原则的行为。这里的“其他”，《合同法》没有列举，究竟包括哪些具体行为，应根据先合同义务的内容及《民法通则》“诚实信用原则”的要求进行把握。常见的有：1）缔约一方未尽必要的通知、协助义务， 而导致对方缔约成本增加而致财产损失；
2 ）缔约一方未履行告知义务而导致对方利益损失的；3）缔约一方未尽照顾、 保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等等。
值得注意的是，《合同法》第43条也规定了先合同义务，即订立合同过程中知悉的商业秘密，对方当事人不得泄露或者不正当使用的义务。缔约一方由于过错而泄露或者不正当使用该项秘密的行为是一种特殊的违背诚实信用原则的行为，也应承担民事责任。只不过这种泄露或不正当使用对方商业秘密的行为，可能是发生在订立合同的过程中，也可能是发生在合同成立后甚至合同履行完毕之后。如果泄露或不正当使用商业秘密发生于缔约过程中，当然应承担缔约过失责任。
2.由于过错而导致了对方信赖利益的损失。缔约一方由于信赖合同有效成立，但由于对方违反先合同义务的过错行为而遭受了利益损失，是违反义务一方承担缔约过失责任的必要条件。如果缔约一方没有信赖利益损失，则谈不上责任成立。
信赖利益的损失包括哪些范围？学者们均有不同理解。有的认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，利益损失就是指这种可能获得的利益的损失，因而，其赔偿范围以不超过履行利益为限。这种观点以日本、德国学者居多。也有的认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务行为而所处的状态，其利益损失则以这种状态因对方违反义务而改变所造成的损失。这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第183页以下。 ）祖国大陆的学者对损失的界定以及损失计算的方法也是意见纷呈，莫衷一是。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第183页以下。）我认为，王泽鉴先生所持观点应予肯定，理由是：缔约无过错方完全是基于诚实信用原则而与对方缔结合同的，在对方也是按诚实信用原则进行缔约活动时，当事人期待利益是可预测的。而由于对方违反义务使得无过错方改变了缔约中应有状态，如支付额外成本、增加了风险、身体健康受损、秘密被泄露等，这些损失是由于对方过错使当事人缔约过程中所处状态变更而生。因此，没有对方违反先合同义务的行为存在时，缔约一方所处状态即为信赖利益之基础。因而，我认为，具体计算信赖利益损失时就应当根据违反先合同义务的具体表现形式而具体分析。例如，当一方当事人违反保护义务而致对方身体健康受损害时，身体健康受损所造成的直接损失、间接损失均应计算在内；当一方当事人违反保密义务而故意泄露秘密时，则秘密泄露造成的所有财产利益损失（包括间接损失）都是损失范围。当然，我国法律关于间接损失没有一套严格的计算、赔偿标准，违反先合同义务哪些间接损失应予赔偿、哪些不应赔偿尚需根据实践逐步摸索，总结出一套适应我国社会情况的标准。
3.缔约过错行为与利益损失之间存在因果关系。即无过错一方信赖利益的损失是由于另一方过错行为所引起，过错行为与损失之间具有因果联系。对于因果联系的性质，有不同理解。有的主张必须是必然因果关系；有的主张除必然因果关系之外，还可以是偶然因果关系。我认为，缔约过失责任作为一种特殊的民事责任，缔约过错行为与利益损失之间的因果关系可以是必然因果关系，也可以是偶然因果关系，还可以是相当因果关系（即以一般人认为在同等条件下有发生同种损害的可能性来认定因果关系）。如果不能确认因果关系的存在，缔约过失责任也就不成立。
（二）缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任之“过失”发生于缔约之际，因缔约过失而导致相对人的损害，如果法律任凭其发生而置之不理，则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但是，缔约过失责任的理论基础到底何在？认识并未统一，学说和判例上的主张归纳起来有如下四种：（注：参见李***：《寻求公平：缔约过失制度的开创与完善》，《现代法学》1998 年第3期。）
1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”，此种关系具有“类似契约的性质”，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任契约”的结果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国***法大学出版社1998年版，第81页。）
2.侵权行为说。该说认为缔约上的过失是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成条件，因缔约过失而生损害，应依侵权行为法进行保护。在《德国民法典》制定后10年内，缔约过失责任理论基础的流行观点就是侵权行为说。同时，法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这一说法。
3.法律规定说。该说为布洛克所提倡，他认为缔约上的过失行为本质上是一种***的违法行为，而缔约上的过失责任则属违法责任中一种***的类型。因为缔约上的过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。其内容中不仅包括关心、照顾、协助、保护他人财产免遭损害的义务，而且还包括违反此义务者即构成过失。德国最高法院曾以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为其理论根据不足，遂采取类推的办法，认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本原则，即因缔约上的过失致人损害，应负赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的理论基础源于法律上的规定。
4.诚信原则说。该说认为基于诚实信用原则，当事人在缔约之际应从尊重对方出发，尽交易上必要的注意，履行缔约过程中的互相协助、照顾、保护等义务，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，从而实现当事人的预期目的；如有违反，应负赔偿责任。
以上诸学说中，法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任的关系。所谓的“准备的法律关系”，纯属拟制当事人的意思，其理论基础尚不能令人信服。“侵权行为说”虽然把缔约过失纳入侵权行为法简单明了，而且确实也有一定的法理基础，但正如王利明先生指出的那样：“一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益。”如果不存在缔约关系，则一方的过失行为致他方损害，不应按缔约过失责任而应按侵权责任处理。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国***法大学出版社1996年版，第595页。）因此， 缔约过失行为与侵权行为还是有质的区别的。“法律规定说”的缺陷在于倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形应否适用缔约过失责任进行解释，学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以至于得出不同的结果。（注：参见李***：《寻求公平：缔约过失制度的开创与完善》，《现代法学》1998年第3期。）笔者认为， “诚信原则说”符合《合同法》的立法精神。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国***法大学出版社1992年版，第79页。）至此即可以认定，受害人因缔约过
失而遭受损失就可直接依诚实信用原则得到赔偿，法官也可直接凭借内心蕴涵的衡平、正义等民法精神给予受害人以支持。前文已论及，当事人为缔约而进行磋商之际，已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）。由于这种信赖关系比在一般关系中更为密切，因而任何一方不注意都容易给对方造成损失，法律就对其规定较高的注意义务。当事人停留于不作为状态并不足够，只有作为义务才算达到要求，即应负互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方等项义务。（注：参见崔建远：《缔约上过失责任论》，《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。 ）而这些义务正是诚实信用原则的基本要求。笔者认为，《合同法》第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”的概括性规定，十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质，不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为，这就解决了原有法律未能解决的法律适用问题，明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。
（三）缔约过失的责任承担方式
根据《合同法》第42、43条以及《合同法》第3 章关于合同效力的规定，同时结合《民法通则》第61条的规定，承担缔约过失责任的方式，以损害赔偿为主要方式，此外还可以适用返还财产等方法。显然这些责任方式是法定的，不是当事人合同约定的。损害赔偿数额的多少，应当与过错的大小相适应。信赖利益损失完全是由缔约过失一方造成的，过错方应全额赔偿；双方有过错的，则各自承担部分赔偿数额。
三
如前所述，违反先合同义务的行为也可能发生在合同成立后至合同生效前这一时间阶段。大多数人都认为，当事人在合同成立后至合同生效前这一阶段如果违反合同附随义务，致合同对方当事人利益损失，依法应承担一定的民事责任。但这里的责任形态是什么，学界却有不同理解。
有人认为，这种情况应适用缔约过失责任。但我认为，所谓缔约过失之“缔约”应是指合同的订立过程，缔约过失之“过失”应是合同订立过程中的过失。合同已成文，显然已经终结了订约过程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任。那么，在缔约过程中有违背诚实信用原则的过错发生但其效果延续至合同成立之后，是否适用缔约过失责任？例如，缔约时一方隐瞒重大事实与对方订立合同，但合同是经批准方可生效的合同，结果在审批时因发现合同违反规定未被批准。对此，有的同志认为既可以依缔约过失责任处理，也可以依违反先合同义务的特殊责任处理。我认为，不管缔约过失的效果是产生在订立合同的过程中，还是产生在合同成立后，甚至产生在合同的履行期间，只要该过失产生于缔约过程中，均应按缔约过失责任处理。因此，在合同成立后至合同生效前这一期间，合同一方当事人违反合同附随义务，肯定不应适用缔约过失责任。
还有人认为，这一阶段违反先合同义务的过错行为，应按违约责任处理。但我认为，违约责任以合同生效为前提，违反的是合同约定的义务，而此处所指合同虽已成立但尚未生效，适用违约责任没有基础；再则，这里违反的是先合同义务，即法定的合同附随义务，而不是当事人约定的合同义务。所以，对于合同成立后至合同生效前所发生的违反先合同义务的行为适用违约责任也是错误的。
既然不能适用缔约过失责任，也不能适用违约责任，那么，这种责任形态只能是一种特殊的责任形态。考虑其过错发生于合同成立后至合同生效前，笔者称其为效力过失责任。
所谓效力过失责任乃指合同成立后至合同生效前一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任形态与缔约过失责任同属于违反先合同义务的民事责任，成立条件均以违反先合同义务为前提，均要造成一方信赖利益损失且有因果关系。此外，它还有自身的特殊性：
1.违反先合同义务的过错行为必须是发生于合同成立至生效期间。前文已论及，先合同义务始于要约生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍现象，合同成立不生效是特殊现象。效力过失责任即为在这一特殊现象中平衡双方利益而创设，因而，其违反先合同义务的过错行为就只能发生在合同成立至生效这一期间（或过程）。这一点也是效力过失责任与缔约过失责任最重要的区别。
2.效力过失责任违反先合同义务的样态有其特殊性。依《合同法》规定，合同成立不立即生效的情况有：（1）法律、 行***法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同；（2 ）当事人约定附生效条件而条件尚未成就的合同；（3 ）当事人约定附生效期限而期限未届至的合同。这些合同成立后，待其生效须经过一个或长或短的期间。这一期间双方当事人虽然尚不受合同约定内容之拘束，但合同既然已成立，当事人之间也就不同于缔约过程中的关系。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。这一期间，违背先合同义务的行为表现通常有：（1）恶意阻止合同生效，如不报批准、不办理登记手续；（2）过失导致合同无法生效，即基于重大过失使合同生效条件丧失；（3 ）违背协助、告知、保护、保密等义务，致对方利益受到损失；（4 ）其他违背诚实信用原则的行为，如恶意促使或阻止条件成就等。
效力过失责任的责任承担也是以损害赔偿、返还财产为主要方式。
四
在理解、适用缔约过失责任、效力过失责任时，有几个概念应当注意严格区分。
缔约过失责任与效力过失责任。这两者同属于违反先合同义务的民事责任。在合同责任体系中，缔约过失责任与效力过失责任是衔接关系，（注：合同责任体系包括缔约过失责任、效力过失责任、违约责任、违反后合同义务责任等。）责任构成要件基本相同。两者的主要区别在于过错发生的阶段不同。缔约过失责任发生于缔约过程中，效力过失责任发生于合同成立至生效这一特殊过程中。大多数合同成立之时也就是合同生效之时，因而缔约过失责任可以适用绝大多数合同缔约过程，而效力过失责任则只是少数合同中的特殊责任形态。
缔约过失责任、效力过失责任与违约责任。根据《合同法》规定，违约责任包括预期违约责任和实际违约责任。不管是预期违约还是实际违约，都是合同生效后的违反合同义务的行为。尽管实践中常有人将效力过失与预期违约、缔约过失与违约行为相混淆，但我认为，缔约过失责任、效力过失责任与违约责任是完全不同的，其区别主要有：（1 ）存在的时间范围不同。缔约过失责任、效力过失责任是合同生效前发生的责任，而违约责任是合同生效后的责任。（2 ）违反的义务性质不同。缔约过失责任、效力过失责任违反的是合同生效前的合同附随义务，即先合同义务，是法律强制缔约双方承担的义务，而违约责任违反的是合同义务即合同履行义务，是当事人双方约定的义务。（3 ）归责原则不同。缔约过失责任、效力过失责任实行过错责任原则，而违约责任采取的是严格责任原则。（4）赔偿范围有别。缔约过失责任、 效力过失责任以信赖利益为其赔偿范围，而违约责任以履行利益为赔偿范围。
合同义务第7篇
「关 键 词先合同义务/缔约过失责任/效力过失责任
「 正 文
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国实践，在立法上将合同义务区分为合同义务和合同附随义务，并在此基础上全面重构了违反合同义务应承担的责任形态体系。由于作为附随义务之一的先合同义务在我国原合同法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中均没有明确规定，我国合同法理论对此研究不够，实务部门也十分缺乏处理这类案件的经验。本文试对先合同义务及违反该义务的责任形态作一探析，以作引玉之砖。
一
何谓先合同义务？目前学界主要有两种不同的表述。
第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第181页。）
第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。（注：陈丽萍、黄川：《论先契约义务》，《中国法学》1997年第4期。）
笔者认为，第一种观点存在以下一些不足：（1 ）先合同义务究竟是什么性质的义务？这里未作明确说明。我们知道先合同义务与合同义务是不同性质的义务。如果合同义务是指合同生效对当事人产生的遵守合同条款的义务，那么，先合同义务与后合同义务都应当归属于合同附随义务范畴。因此，先合同义务是指缔约双方应遵守的附随义务。（2）将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生的时间范围。一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务就不属于先合同义务。显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合同附随义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整性。
第二种观点值得肯定的是：首先，它表明了先合同义务是一种附随义务；其次，在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。但该观点在逻辑上仍存在表达欠精当的缺陷。
笔者认为，先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明：
1.先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。
2.先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。
3.先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。
4.先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上，两个完全陌生的人之间由于意***缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。
5.先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。先合同义务始于何时？有无时间界点？学界尚未深入研讨。本不相干的双方由不相识到相识，由相识到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趋强，但不管他们彼此对对方有多强的信赖感，只要他们停留在一般关系之内，没有打算也没有实际行动建立特定合同关系，任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的，均应由自己承担，理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第182 页。）所以，笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时？前面已提及，应以合同生效作为界点。当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是，《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。
二
违反先合同义务的行为有可能发生在两个时间段：一是要约生效始至合同成立止，通称为合同缔结过程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同缔结过程中违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任。
（一）缔约过失责任的成立条件
缔约过失责任是违反先合同义务的主要责任形态。它是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。除须存在违反前述先合同义务这一前提外，其构成条件还须包括：
1.缔约过程中存在过错。这里的过错包括故意或过失。因此，缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任。根据《合同法》第42条的规定，过错的具体表现形式有：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。 即缔约一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方进行磋商，以获取不当利益和损害对方利益的行为。（2 ）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这包括两方面：一方面对业已存在的与订立合同有关的重要事实进行隐瞒。例如，对权已被终止、法人已被注销、营业范围已被变更、拟交付的合同标的物已灭失等直接影响合同效力或履行的重要事实进行隐瞒。另一方面表现为故意向对方提供虚假情况，可以是无中生有进行捏造，也可以是以少报多等虚夸，这些情况足以使对方当事人作出违背其真实意志的意思表示，以实现一方欺诈性订立合同之目的。隐瞒重要事实和提供虚假情况，在实践中往往交织在一起，两者互相联系，都是欺诈的表现形式。（3 ）其他违背诚实信用原则的行为。这里的“其他”，《合同法》没有列举，究竟包括哪些具体行为，应根据先合同义务的内容及《民法通则》“诚实信用原则”的要求进行把握。常见的有：1）缔约一方未尽必要的通知、协助义务， 而导致对方缔约成本增加而致财产损失；2 ）缔约一方未履行告知义务而导致对方利益损失的；3）缔约一方未尽照顾、 保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等等。
值得注意的是，《合同法》第43条也规定了先合同义务，即订立合同过程中知悉的商业秘密，对方当事人不得泄露或者不正当使用的义务。缔约一方由于过错而泄露或者不正当使用该项秘密的行为是一种特殊的违背诚实信用原则的行为，也应承担民事责任。只不过这种泄露或不正当使用对方商业秘密的行为，可能是发生在订立合同的过程中，也可能是发生在合同成立后甚至合同履行完毕之后。如果泄露或不正当使用商业秘密发生于缔约过程中，当然应承担缔约过失责任。
2.由于过错而导致了对方信赖利益的损失。缔约一方由于信赖合同有效成立，但由于对方违反先合同义务的过错行为而遭受了利益损失，是违反义务一方承担缔约过失责任的必要条件。如果缔约一方没有信赖利益损失，则谈不上责任成立。
信赖利益的损失包括哪些范围？学者们均有不同理解。有的认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，利益损失就是指这种可能获得的利益的损失，因而，其赔偿范围以不超过履行利益为限。这种观点以日本、德国学者居多。也有的认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务行为而所处的状态，其利益损失则以这种状态因对方违反义务而改变所造成的损失。这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第183页以下。 ）祖国大陆的学者对损失的界定以及损失计算的方法也是意见纷呈，莫衷一是。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第183页以下。）我认为，王泽鉴先生所持观点应予肯定，理由是：缔约无过错方完全是基于诚实信用原则而与对方缔结合同的，在对方也是按诚实信用原则进行缔约活动时，当事人期待利益是可预测的。而由于对方违反义务使得无过错方改变了缔约中应有状态，如支付额外成本、增加了风险、身体健康受损、秘密被泄露等，这些损失是由于对方过错使当事人缔约过程中所处状态变更而生。因此，没有对方违反先合同义务的行为存在时，缔约一方所处状态即为信赖利益之基础。因而，我认为，具体计算信赖利益损失时就应当根据违反先合同义务的具体表现形式而具体分析。例如，当一方当事人违反保护义务而致对方身体健康受损害时，身体健康受损所造成的直接损失、间接损失均应计算在内；当一方当事人违反保密义务而故意泄露秘密时，则秘密泄露造成的所有财产利益损失（包括间接损失）都是损失范围。当然，我国法律关于间接损失没有一套严格的计算、赔偿标准，违反先合同义务哪些间接损失应予赔偿、哪些不应赔偿尚需根据实践逐步摸索，总结出一套适应我国社会情况的标准。
3.缔约过错行为与利益损失之间存在因果关系。即无过错一方信赖利益的损失是由于另一方过错行为所引起，过错行为与损失之间具有因果联系。对于因果联系的性质，有不同理解。有的主张必须是必然因果关系；有的主张除必然因果关系之外，还可以是偶然因果关系。我认为，缔约过失责任作为一种特殊的民事责任，缔约过错行为与利益损失之间的因果关系可以是必然因果关系，也可以是偶然因果关系，还可以是相当因果关系（即以一般人认为在同等条件下有发生同种损害的可能性来认定因果关系）。如果不能确认因果关系的存在，缔约过失责任也就不成立。
（二）缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任之“过失”发生于缔约之际，因缔约过失而导致相对人的损害，如果法律任凭其发生而置之不理，则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但是，缔约过失责任的理论基础到底何在？认识并未统一，学说和判例上的主张归纳起来有如下四种：（注：参见李***：《寻求公平：缔约过失制度的开创与完善》，《现代法学》1998 年第3期。）
1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立，但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”，此种关系具有“类似契约的性质”，而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任契约”的结果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国***法大学出版社1998年版，第81页。）
2.侵权行为说。该说认为缔约上的过失是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成条件，因缔约过失而生损害，应依侵权行为法进行保护。在《德国民法典》制定后10年内，缔约过失责任理论基础的流行观点就是侵权行为说。同时，法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，支持这一说法。
3.法律规定说。该说为布洛克所提倡，他认为缔约上的过失行为本质上是一种***的违法行为，而缔约上的过失责任则属违法责任中一种***的类型。因为缔约上的过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。其内容中不仅包括关心、照顾、协助、保护他人财产免遭损害的义务，而且还包括违反此义务者即构成过失。德国最高法院曾以“法律行为说”确定缔约过失责任，但后来认为其理论根据不足，遂采取类推的办法，认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本原则，即因缔约上的过失致人损害，应负赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的理论基础源于法律上的规定。
4.诚信原则说。该说认为基于诚实信用原则，当事人在缔约之际应从尊重对方出发，尽交易上必要的注意，履行缔约过程中的互相协助、照顾、保护等义务，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，从而实现当事人的预期目的；如有违反，应负赔偿责任。
以上诸学说中，法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任的关系。所谓的“准备的法律关系”，纯属拟制当事人的意思，其理论基础尚不能令人信服。“侵权行为说”虽然把缔约过失纳入侵权行为法简单明了，而且确实也有一定的法理基础，但正如王利明先生指出的那样：“一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益。”如果不存在缔约关系，则一方的过失行为致他方损害，不应按缔约过失责任而应按侵权责任处理。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国***法大学出版社1996年版，第595页。）因此， 缔约过失行为与侵权行为还是有质的区别的。“法律规定说”的缺陷在于倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形应否适用缔约过失责任进行解释，学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以至于得出不同的结果。（注：参见李***：《寻求公平：缔约过失制度的开创与完善》，《现代法学》1998年第3期。）笔者认为， “诚信原则说”符合《合同法》的立法精神。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国***法大学出版社1992年版，第79页。）至此即可以认定，受害人因缔约过失而遭受损失就可直接依诚实信用原则得到赔偿，法官也可直接凭借内心蕴涵的衡平、正义等民法精神给予受害人以支持。前文已论及，当事人为缔约而进行磋商之际，已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）。由于这种信赖关系比在一般关系中更为密切，因而任何一方不注意都容易给对方造成损失，法律就对其规定较高的注意义务。当事人停留于不作为状态并不足够，只有作为义务才算达到要求，即应负互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方等项义务。（注：参见崔建远：《缔约上过失责任论》，《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。 ）而这些义务正是诚实信用原则的基本要求。笔者认为，《合同法》第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”的概括性规定，十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质，不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为，这就解决了原有法律未能解决的法律适用问题，明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。
（三）缔约过失的责任承担方式
根据《合同法》第42、43条以及《合同法》第3 章关于合同效力的规定，同时结合《民法通则》第61条的规定，承担缔约过失责任的方式，以损害赔偿为主要方式，此外还可以适用返还财产等方法。显然这些责任方式是法定的，不是当事人合同约定的。损害赔偿数额的多少，应当与过错的大小相适应。信赖利益损失完全是由缔约过失一方造成的，过错方应全额赔偿；双方有过错的，则各自承担部分赔偿数额。
三
如前所述，违反先合同义务的行为也可能发生在合同成立后至合同生效前这一时间阶段。大多数人都认为，当事人在合同成立后至合同生效前这一阶段如果违反合同附随义务，致合同对方当事人利益损失，依法应承担一定的民事责任。但这里的责任形态是什么，学界却有不同理解。
有人认为，这种情况应适用缔约过失责任。但我认为，所谓缔约过失之“缔约”应是指合同的订立过程，缔约过失之“过失”应是合同订立过程中的过失。合同已成文，显然已经终结了订约过程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任。那么，在缔约过程中有违背诚实信用原则的过错发生但其效果延续至合同成立之后，是否适用缔约过失责任？例如，缔约时一方隐瞒重大事实与对方订立合同，但合同是经批准方可生效的合同，结果在审批时因发现合同违反规定未被批准。对此，有的同志认为既可以依缔约过失责任处理，也可以依违反先合同义务的特殊责任处理。我认为，不管缔约过失的效果是产生在订立合同的过程中，还是产生在合同成立后，甚至产生在合同的履行期间，只要该过失产生于缔约过程中，均应按缔约过失责任处理。因此，在合同成立后至合同生效前这一期间，合同一方当事人违反合同附随义务，肯定不应适用缔约过失责任。
还有人认为，这一阶段违反先合同义务的过错行为，应按违约责任处理。但我认为，违约责任以合同生效为前提，违反的是合同约定的义务，而此处所指合同虽已成立但尚未生效，适用违约责任没有基础；再则，这里违反的是先合同义务，即法定的合同附随义务，而不是当事人约定的合同义务。所以，对于合同成立后至合同生效前所发生的违反先合同义务的行为适用违约责任也是错误的。
既然不能适用缔约过失责任，也不能适用违约责任，那么，这种责任形态只能是一种特殊的责任形态。考虑其过错发生于合同成立后至合同生效前，笔者称其为效力过失责任。
所谓效力过失责任乃指合同成立后至合同生效前一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任形态与缔约过失责任同属于违反先合同义务的民事责任，成立条件均以违反先合同义务为前提，均要造成一方信赖利益损失且有因果关系。此外，它还有自身的特殊性：
1.违反先合同义务的过错行为必须是发生于合同成立至生效期间。前文已论及，先合同义务始于要约生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍现象，合同成立不生效是特殊现象。效力过失责任即为在这一特殊现象中平衡双方利益而创设，因而，其违反先合同义务的过错行为就只能发生在合同成立至生效这一期间（或过程）。这一点也是效力过失责任与缔约过失责任最重要的区别。
2.效力过失责任违反先合同义务的样态有其特殊性。依《合同法》规定，合同成立不立即生效的情况有：（1）法律、 行***法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同；（2 ）当事人约定附生效条件而条件尚未成就的合同；（3 ）当事人约定附生效期限而期限未届至的合同。这些合同成立后，待其生效须经过一个或长或短的期间。这一期间双方当事人虽然尚不受合同约定内容之拘束，但合同既然已成立，当事人之间也就不同于缔约过程中的关系。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。这一期间，违背先合同义务的行为表现通常有：（1）恶意阻止合同生效，如不报批准、不办理登记手续；（2）过失导致合同无法生效，即基于重大过失使合同生效条件丧失；（3 ）违背协助、告知、保护、保密等义务，致对方利益受到损失；（4 ）其他违背诚实信用原则的行为，如恶意促使或阻止条件成就等。
效力过失责任的责任承担也是以损害赔偿、返还财产为主要方式。
四
在理解、适用缔约过失责任、效力过失责任时，有几个概念应当注意严格区分。
缔约过失责任与效力过失责任。这两者同属于违反先合同义务的民事责任。在合同责任体系中，缔约过失责任与效力过失责任是衔接关系，（注：合同责任体系包括缔约过失责任、效力过失责任、违约责任、违反后合同义务责任等。）责任构成要件基本相同。两者的主要区别在于过错发生的阶段不同。缔约过失责任发生于缔约过程中，效力过失责任发生于合同成立至生效这一特殊过程中。大多数合同成立之时也就是合同生效之时，因而缔约过失责任可以适用绝大多数合同缔约过程，而效力过失责任则只是少数合同中的特殊责任形态。