学文网法律基础论文例1
（二）教学模式单一由于***学院创办时间不长，办学模式不够完善，办学经验不够成熟，***治理论课程教学方面照搬母体高校教学模式。“思想道德修养与法律基础”课程教学中，主要采用传统的填鸭式、满堂灌、照本宣科的教学模式，以教师为中心，注重教师的权威，强调学生的接收。缺乏讨论教学、体验性教学，更是缺乏师生互动，教学气氛呆板，教学手段单一。
（三）课程内容选择缺少特色目前***学院都是按照国家统编教材和一些示范性课程教学方案（PPT）开展教学，在教学内容的选择、课时分布、教学重点难点的确定等方面没有充分结合自身特殊性。由于沿袭其他院校的教学内容选择方式，导致课程内容上以理论知识为主，实践性知识和操作性知识较少，如视频影视内容少、道德两难情景设计少、法律案例设计过少，等等。
（四）实践教学环节薄弱***学院“思想道德修养与法律基础”课程与其他院校一样，存在实践教学缺乏的问题。具体表现为：实践教学没有制度化，没有列入课程计划；有的院校采用课外实践的方式，导致实践教学流于形式，教学内容与生活实际脱节，缺乏知识应用的环节等等。实际上，道德认识、道德情感、道德意志与道德行为相辅相成，缺一不可。法律知识与法律素质、法律能力也是相辅相成、缺一不可。实践教学在知识与素质、行为的转化过程中具有重要意义，可见***学院“思想道德修养与法律基础”课程的实践教学环节迫切需要加强。
（五）考试评价方式不科学***学院“思想道德修养与法律基础”课程考核与评价方面，一般采用书面考试的形式进行。实际上，学生的道德素质与法律素质很难通过书面考试的形式形成科学结论的。书面考试只能考核到学生的道德认识和法律认识，并不能很好地考核到学生的道德素质与行为能力、法律素质与行为能力。而知识与素质、能力并不一定能建立一致的关系。
二、改进“思想道德修养与法律基础”课程教学的路径
***学院要根据***学院人才培养规格和***学院学生特征，在把握教学规律的基础上，建立一套科学完整的“思想道德修养与法律基础”课程教学方案。
（一）建立稳定的师资队伍***学院是适应市场经济发展需要而诞生的新型高等教育机构，以应用型人才作为培养定位，这种人才的具体规格是：综合素质高、专业基础好、应用能力强、具有创新精神。另外，***学院具有与其他类型高校不同的学生特质，其优势表现在：（1）大部分学生为实现自己的人生价值和理想，学习目的非常明确，学习十分刻苦，具有强烈的进取精神和学习欲望，这是***学院学生的主流和根本性特质所在；（2）大部分学生的人际交往能力和社会实践能力较强；（3）部分学生基于家庭背景等原因使得信息接收渠道比较多，见识比较广；（4）很多学生知识面比较宽；（5）小部分学生特长比较突出。其不足之处表现在：（1）整体的知识文化基础相对薄弱；（2）部分学生的自律意识和自控能力较差；（3）部分学生的学习方法不科学；（4）极少数学生缺乏人生的理想和目标，内心世界比较空虚，对自己的认识、定位和未来的职业生涯发展比较迷茫；（5）少数学生缺乏刻苦精神，没有很强的进取意识。针对***学院的培养定位和学生特质，建设一支高素质的专业化***治理论课程教师队伍，对于***学院人才培养目标的实现具有重要意义。***学院要利用灵活高效的民营办学机制，选拔和培养一支高效精干的***治理论课程教师队伍，以适应***学院思想***治理论课程教学。而且要经常性地通过教学比武、教学研讨等形式，引导***治理论课程教师根据***学院培养定位和特质，开展有针对性的教学，以提高教学质量和教学效果。
（二）创新教学模式“思想道德修养与法律基础”课程必须破除传统的以教师和书本为中心的教学模式，构建多样化、新颖化的教学模式。一是要构建师生互动性教学模式，以增强教学效果。如增加讨论课程环节，就一些“道”与“法”严重冲突的问题开展讨论，激活学生思维。二是要构建案例教学模式，重点引入典型案例教学，运用典型案例分析的方法，带领学生总结出一般性、规律性的结论，便于学生学习、效仿和运用。三是构建主题教学模式。主题教学可以是针对某一社会热点问题进行讨论，或是针对某一敏感问题开展专门论述，或是针对某一似是而非的问题进行旗帜鲜明的思想教育，或是针对某一案例进行深层次剖析，等等。在主题教学中，教师不能回避现实矛盾，要紧紧围绕学生关心的热点、难点问题，层层深入，让学生既能明理，又能动情，还能应用。
（三）精选教学内容“思想道德修养与法律基础”课程涵盖哲学、思想***治教育、心理学、法学等多学科知识，内容非常庞大，如何精选教学内容成为改进教学的关键所在。***学院“思想道德修养与法律基础”课程教学内容，既要全面兼顾（核心价值体系、理想信念、爱国主义、“三观”、“三德”、法律基础），又要重点突出。如在职业道德知识模块的讲授中，要重点突出大学生求职心理、求职技能。在法律基础知识模块中，要突出劳动法律法规。作者在担任“思想道德修养与法律基础”课程教学中，就专门用两节课时间讲授《劳动合同法》，让学生掌握如何保护自己合法权益的本领。如何统筹全面性和重点性两者的关系，我们认为，教师要从大处着眼、小处入手，通过细小的知识点推及到大道理、大主题、大方向。此外，在课程内容的选择方面，要格外注意突出道德与法律的关系，促进学生的道德观念和法律素质的完美结合。在这方面，必须要充分突出法律与道德的联系及区别。如在讲授法律与道德的互补关系时，作者经常运用“大义灭亲”（违反法律关系）和“见死不救”（违法道德关系）的案例来论述道德与法律的关系与区别，使学生能深刻体会到“以德治国”和“以法治国”相结合的必要性和重要性。
法律基础论文例2
二、“思想道德修养与法律基础”课实践教学存在的问题
1、实践教学从“人”的角度来说，首先，部分高校对于思想***治理论课的社会实践环节不重视，认为“基础”课的课堂教学已经足够了，虽然绝大部分高校按照***的人才培养要求制定了实践教学计划，但由于没有相应的资金支持，使得实践教学环节流于形式。其次，教师对实践教学不重视。“基础”课是全校各专业都要开设的一门公共***治课，只由“基础”课老师组织协调远远不够，还需要其他专业老师共同参与配合，可是很多老师都采取应付的态度，没有认识到实践教学的重要性。最后，学生对实践教学不重视。由于高校与教师对实践教学认识不够，学生也很难认识到实践教学的重要性，他们往往只关注书本知识的学习，造成理论与实际脱节。
2、实践教学从“财”的角度来说，学校经费保障不足。大部分学校没有“基础”课实践教学专项经费，筹资渠道不畅通、经费保障机制不健全是当前各高校遇到的主要问题。要开展好实践教学，教师的学习、培训、实践基地的建设、社会考察和调研、志愿者服务等都需要学校的资金作为支持，没有足够的资金支持实践教学寸步难行，甚至部分高校连最基本的路费、食宿费等相关经费都无法保障。
3、实践教学从“物”的角度来说，教学基地有限。实践基地是实现实践教学与理论教学的重要桥梁，是培养学生思想道德素养和法律素养的教育形式，在大学生的成长成才过程中发挥着积极的作用。目前，高校实践教学基地数量少，另外实践基地实用性和应用性差，不能发挥其应有的作用，远远达不到实践教学的目的。
4、实践教学从评价角度来说，评价体系不健全。科学的实践教学评价体系是强化实践教学效果、提高实践教学质量的重要手段。当前许多高校的评价体系不健全，教师在评价时主观随意性较大，没有统一的评价标准，不能给予公平公正的结果，无法让学生主动参与到实践教学中去。
三、“思想道德修养与法律基础”课实践教学基本途径
1、加大学校的重视程度。要求与大学生实践相关的各部门都要积极配合，最好由校领导牵头组建一个专门的实践教学单位，明确职能及管理细则，制定教学计划、教学目标、教学内容以及教学方法。另外学校还要提供经费支持，这是开展实践教学的必要条件。学校应将实践教学经费纳入到每年教学经费预算中，同时要注意专款专用，不得挪用于其他用途，加强监督，使得实践资金能够最大限度地发挥作用。
2、提高教师实践教学水平。一方面，实践教学要求教师既要对教学内容有深刻的理解和把握又要了解学生所关心的热点难点问题，这样才能使实践教学的开展具有针对性。另一方面，教师不仅要具备较强的理论教学能力，还要具备较强的组织协调和应对突发事件的能力，这样才能保障实践教学的有效展开。最后，充实实践教学教师队伍，“基础”课教师不能满足实践教学需求，要协调校内各部门的力量，整合好实践教学人力资源，分工协作、共同努力。
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论文关键词:行***法 行***管理 行***控权 行***平衡论 论文摘要:本文通过对两种富有代表性的传统行***法理论——“行***管理论”与“行***控权论”的成因和实质进行分析，并对二者的理论基础进行比较之后，得出本文作者所倾向的观点——行***平衡论，并对其在我国的存在价值和可行性进行讨论。 对于有“动态宪法”之称的行***法来说，其在国家生活中所起到的重要而不可替代的作用，怎样才能对行***法理论基础有一个全面明晰的认识，笔者认为必须从行***和人类社会发展的历史脉络中去找寻答案。 一、对“行***管理论”的认识 行***法萌芽于何时?这一问题众说纷纭。如果将公民权的崛起作为行***法产生的标志，行***法确应发端于资产阶级***胜利后，但如果将权力机关与相对方管理与被管理关系作为界定行***法的标准，行***法似应肇始于古代，古代行***法(即指古代奴隶制和封建制国家的行***法)是行***法的重要组成部分，其理论内核与近现代的“行***管理论”异常近似，对“管理论”的研究有很重要的作用。 古代行***法与当时历史条件下经济上的人身占有和***治上的专制独裁相适应，带有浓厚的人治色彩，其特征有三:1、是专制的附属品，体现帝王的意志，没有任何民主的内容。2、功能单一，只是作为官吏控制百姓，帝王控制官吏的合法工具。一方面表现为多规定行***机构的权力，另一方面则表现为多规定农民和奴隶的义务，甚至不规定权利。3、不是***的法律部门，与民、刑诸法合体。不难看出，古代行***法所倡导的理念与近代资产阶级***胜利后以民主和法治为第一要义的控权行***法格格不入，它没有在西方找到生存的土壤，却在东方生根发芽，在战时的德国、日本，前苏联和我国建国后七、八十年代盛极一时，成为这些国家行***法的指导理论，形成了现代“行***管理论”。 该理论的倡导者往往认为行***权的有效行使比保障公民权更为重要，德国的特别权利关系论就代表了这样一种观点，麦耶作为德国行***法的权威人士和集特别关系论之大成者认为:“国家对人民的一般普遍性的综合关系是一种大的权利关系，在狭义方面，国家和个人之间还可成立另一种权利关系，即特别权利关系，……特别权利关系中，行***权享有自由活动的余地，人民有对行***权服从的义务，基于此概括的服从义务，国家和公共团体为达成特定的行***目的所为必要行***命令和强制，不必另有个别之法律依据……”这种具有极强的权力本位色彩的理论“颇能适合亚洲传统之历史背景，尤其符合战前日本***国主义之思想……”日本行***法学者几乎毫无例外的接受了该理论而未提出异议。至此，以行使国家行***权力为目的，对相对人进行管理作为理论内核的现代行***法基础理论的重要一支——“管理论”已初步形成，而其发展直至强盛是在前苏联。 前苏联著名行***法学家瓦西林科夫论述“行***法规范”范畴的若干问题时，更是明确行***法作为国家管理工具的性质，“因为行***法调整的是组织国民经济、社会文化、***治管理活动的广泛社会关系，所以它的规范就是国家用以进行管理的必要的和非常重要的法律工具。”而另一苏联著名学者马诺辛则认为:“行***法的特点产生于行***法的调整对象，从本质上说就是行***法调整对象的一些性质和特点。……在苏维埃法律体系中，行***法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏维埃国家的***策。这是通过规定国家机关、社会组织和公民在管理活动方面的权利和义务来实现。”总的说来，前苏联的行***法学者对行***法都有着极为相近和共同的认识，即“行***法是国家进行管理活动的法律工具。”而我国最初对行***法的理论基础进行探讨时，由于***治经济以及国际环境等多方面的原因，我国对行***法的认识与苏联极为相似，这一点可以从我国最初的一些行***法定义中看出如张尚族教授对行***法的定义:“行***法是现代国家据以进行各个方面国家行***管理的法规的总称。”还如张焕光等人合编的《行***法基本知识》是这样表述行***法概念的:“行***法是一切行***组织和管理法规的总称。”依上文所述，管理论的特征已经依稀可见:1、行***法的性质定位于国家管理的工具，其宗旨主要在于保障行***管理的有效实施。2、行***法的核心部分是关于行***组织、行***管理活动的法律原则和规则，疏于对公民权益的救济和保障。3、国家行***权力巨大而广泛，干预范围覆盖社会生活的各个领域，而缺乏相应的、有益于维护公民权益的制度约束。 总体说来，“管理论”在保证国家权力的实施，维护国家、集体利益和提高行*** 效率方面是有益的，在人类历史发展的特定时期和特定国家有着进步的意义，但是从整体上来看，它过于强调国家和公共利益，以行***权的“畅通无阻”为价值取向，对行***法律关系中处于弱势的个人利益“漠不关心”。已经无法适应现代国家管理和经济发展的需要，是一种片面的、残缺的理论。 二、对“行***控权论”的了解 以控制行***权力为指导思想的传统行***法在资产阶级***胜利后产生，其理念与资产阶级所倡导的民主和法治相适应，被许多学者认为是真正现代意义上的行***法，它产生并盛行于十九世纪的英国。其产生的深层次原因是经济领域和思想领域内自由主义的盛行，而西方最早的自由主义思想源自于十七世纪的洛克。“洛克的思想的总的趋向是崇尚个人主义，甚至有时把它置于公共利益之上;与此相适应，他提出了限制国家权力的思想，以至于他被人们称为‘个人主义之王’和‘自由主义的鼻祖’。” 洛克学说的以下内容对我们了解“控权论”认知模式的知识环境，会有所启迪:1、公民的生命、健康、自由、和财产权利神圣不可侵犯。2、国家和***府的目的仅仅在于消极的保护公民已经享有的自然权利，法律也只能在较小的范围内限制权利。3、即使是国家最高权力，未经公民个人的允许，也不得侵犯其财产权。 其思想正与当时英国在经济领域内倡导的“富国裕民”的重商主义不谋而合，同时极大地影响了后世人们对与***府职能密切相关的行***法的认识。这种影响深远和巨大，在其后英美法系的法学家关于行***法的著述中屡见不鲜，如英国宪法学家戴雪在名著《英宪导论》中关于英法行***法的比较中就可看出。戴雪对英国法治和法国的行***法做了详细的比较以后得出结论，认为英国没有行***法。在这种对行***法的重大误解的背后，我们可以发现戴雪对规范行***机关和公民个人关系的法律的一种要求，即对个人自由的明显偏好和对行***权力潜在的敌意。他认为法国行***法的两个基本观念与英国人的法治理念相悖:一是***府及其领导的公务员享有相对于公民的特殊权力，二是普通司法法院不得干预行***法院行使行***权。基于此戴雪得出英国没有行***法的结论并评论道:“的确，为支撑理性专制主义而创建的机制，渐被法学家和改革者利用，以促进法律自由，但是，永远不应遗忘的事实是，法国行***法肇端于赞成***府特权的观念，认为***府特权系全民利益的适宜保障……而且，对于一个英国人而言，很难相信行***法院会给予个人自由于每一个英国人。”[11]在各方面都深受英国影响的美国，在对行***法的认识上也与英国一脉相承:“哈耶克和德沃金都以不同的方式从戴雪的讨论中发掘出合理内核，并且使他的洞察适应于现代宪***的要求。”[12] 基于以上论述可以看出传统“控权论”的形成过程和原因，该理论从形成的那一天起就在英美法系国家树立了其不可动摇的地位，并对后世产生了深远的影响，应该说，其影响力和被认可程度是超过“管理论”的。二十世纪，英美国家的行***法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生了较大的变化。这种变化主要有:1、频繁的经济危机促使英美资本主义经济从自由放任向国家垄断过渡，尢以施行:“凯恩斯主义”的罗斯福新***为重大转折点，***府对市场开始进行主动干预。2、与经济制度相适应，要求***府转变职能，由消极的“守夜人”变为积极的“警察”。3、现代集约化的大工业生产使团体之间的合作趋向日益明显，这就摧毁了旧的个人主义和自由主义产生的原因和基础。 这些变化使拥护传统行***法控权理论的学者出现了分化，一些著名的英美学者并未放弃传统，对待行***法的态度仍未有大的改变:“行***法定义的第一个含义就是控制***府权力的法，无论如何，这是此科学的核心。”[13]“为了完成如此多的社会服务和管制计划，强有力的***府机器必须设置和运转起来，对它们又必须予以经常的***治和法律控制，以防止其‘凶暴’横冲直撞。”[14] 但是以拉斯基、詹宁斯为代表的现实主义学派开始对传统控权理论提出挑战并予以变革，他们的理论包括:1、把描述法律和行***的关系作为行***法研究的新目标从而形成新的行***法概念，即“行***法是所有关于行***的法律，而不仅仅是控制行***权力的法律。”2、承认行***权为社会利益提供服务是正当的，詹宁斯指出，“法律家的任务不是宣布现代干预主义是有害的，而是在看到所有现代国家都采用***策的情况下，就保证***策效率和赋予个人以正义所必须的技术性设置提出建议。”3、认为以戴雪为代表的传统理念所强调的司法审查是一种外部的、事后的控制，而“现代行***法应趋向于一种内部的、事前的控制。”[15] 现实主义学派所 倡导的行***法理念与经济领域内的国家资本主义遥相呼应，成为现代西方资本主义国家行***法基础理论的主流思想。 上述这两种理论是优点和缺点都很明显的理论，“控权论“主张私益的保护，但过分强调行***权力的控制，忽视了行***权力有益的作用;”管理论“强调公共利益，以行***权的有效行使为目标，忽视对公民权利的保护。那么有没有一种综合的、博采二者之长的理论呢?罗豪才教授的“平衡论”正是这样一种适合我国当代国情，适合中国行***法发展的基本理论主张。 三、对“平衡论”的探讨 “平衡论”最早由北大的罗豪才教授提出，他认为:“行***法的全部发展过程就是行***机关与相对一方的权利义务从不平衡的过程。现代行***法不应是管理法、控权法、而应是‘平衡法’，其存在的理论基础应当是‘平衡论’:即在行***机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。它即表现为行***机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行***机关与相对一方各自权利的自我平衡。”[16] 1、“平衡论”分析方法的科学性。“平衡论”在分析行***权与公民权的关系上，采取“两点论”和“重点论”相结合的方法，进行了全面的、透彻的分析，其分析结论科学合理。 2、“平衡论”与我国的经济状况的适应。我国的经济制度的发展有其自身的特殊性，它经历了一个重管理的计划经济——有计划的市场经济——多种经济成分并存的市场经济的复杂转变，社会主义市场经济主体利益的多元化，要求我国的行***法不能倾向于保护私益和保护公益的任何一面，而应做到二者兼顾，这正是“平衡论”的价值取向。 3、“平衡论”与我国的***治制度相适应。我国的***治体制是“人民当家作主”的人民代表大会制度，而我国又是一个封建传统浓厚、法治观念淡薄的国家，我国的这种特殊情况就要求以“控权”为手段，促使行***机关和行***相对人都依法行***:一方面，对行***机关滥用职权予以监督;另一方面，保证相对人行使权利的合法性。从而达到行***主体与相对方权利义务的总体平衡，实现“人民当家作主。” 改革开放以来，人们的主体意识逐步觉醒，个人权利和自由日益受到重视，对权力机关的认识也开始发生改变，即权力机关不应只是***的主体，也应是守法的主体，不管是权力机关还是个人，任何违反法律的行为都应当追究责任。这种认识正是“平衡论”赖以发展的思想基础。总之，“平衡论”是中国行***法学者在总结经验教训，借鉴外国先进理论的基础上，结合当代实际所做出的一种理论选择，它即非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一条全新的道路。“平衡论”具有强大生命力，其必将在实践中得到完善和发展。
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（2）课程设置。“思想道德修养与法律基础”这门课程在2006年课程改革之前是分开的两门课程——“思想道德修养”和“法律基础”。但是在两门课程合二为一之后，由于将“思想道德修养”的内容排在“法律基础”之前，教师在授课的过程往往习惯于把教学重点放在教材的前半部分“思想道德修养”上，而忽视了有关法律知识的教学，教师的不重视就导致学生对于这部分知识的忽视，甚至是无视。除此之外，教材中有关“法律基础”部分的知识编写不够精确、概念含糊不清，难以达到理想的教学效果。再者，整本教材通篇采用文字形式进行编写，理论概念性较强，知识分布过于紧密，会使学生在学习过程中容易产生疲劳感。
二、改善法律***分存在的问题的措施
1.教材改革
（1）保障教材编写的严肃性。
（2）增强法律部分教材的趣味性。
（3）加强“思想道德修养”与“法律基础”的平衡性。
2.教学改革
（1）完善我国大学生法律素养教学的机制。根据我国目前法律教育发展现状，建立起一个从小学开始至初中、高中、大学的完善而衔接有效地法律教学体系，从小就开始培养学生一种法律意识，真正地体会到法律学习的重要性，自觉地利用法律武器保护自己。
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（一）教学内容的单一性。高校思想道德与法律基础是作为马克思主义理论研究的重点教材，是在吸收最新的科研成果上的一门重点难点课程。以往的思想道德教育在教学内容上都是局限于道德领域上的灌输，课程的教学模式也是采取填鸭式的教育方式，使得思想道德教育课程脱离了实际，在思想道德修养与法律基础课程的中没有没有显示的依托是脱离实践的教育，使得学生们在实践中遇到问题不懂得学与致用，造成学生道德观念的模糊性，不能及时对道德现象进行及时的判断，从而到学生们会表现出一系列的道德问题。因此在以往教学内容上更加需要进一步的改进，建立、健全与当代大学生实际身心相结合的教学内容，提高思想道德修养与法律基础课程的成果性。
（二）专题教学不突出。高校的思想***治教育课是围绕大学生的价值观、人生观、进行的教学活动，对大学生人生观的培养起着关键的作用，但是目前许多高校的思想道德以法律修养这门课程专题教育不突出，学生学习目标不明确，教学理念模糊，对培养大学生的正确的人生观存在一定的难点。
二、完善高校思想道德与法律基础课程的途径
（一）教学内容因与时俱进。高校思想***治与法律基础的教学内容应该根据时代的发展不断更新教学内容，达到教学内容与时代进步相统一，现有的的教学内容大多是理论教学的知识，实践教学环节的课程比较缺乏，学生的积极性比较散漫，课堂上学习的效果到没有达到预期的效果。高校的思想道德修养与法律基础的教学中，要把社会的热点问题融入到课程中，针对社会的的热点难点进行详细的讨论和分析，引导大学生学会分析社会存在的问题。教学内容可以将中国优秀的传统文化加入其中，让大学生更好的了解中国传统的文化。同时也要关注大学生的心理健康教育，大学生的心理健康教育在高校一直是热门的课题，随着社会经济的速发展，大学生的心理健康问题也逐步的凸显，在高校思想道德与法律基础过程
（二）优化教学手段。在科技快速的发展过程中高校的思想道德与法律基础课程应该运用高科技手段，互联网技术结合课本的相关知识收集相关的视频、***片等提高学生学习的积极性，形成一定的***治观，建立起鲜明的***治观念和***治情感，使学生在潜移默化中学会、掌握基本知识，让学生学活，用活的理论知识应用大众媒体中，提高学生的内容学习的信息量，促进学生的思想健康教育。传统的教学手段，课堂上单向给学生灌输知识，学生被动的接受，这种教学方式学生没能形成很好教学实践效果。改变教学手段，使学生达成相应的教学目标，要让学生在思想上和行为上都能完成一定的教学目标。
（三）提高教师技能。大学生的思想教育工作是人与人的交流的工作，而不是机械交流，没有感情的教育是无法让人信服的。针对学生存在的实际问题要进行解释根据学生的特点去解决学生实际存在的问题。高校的思想道德与法律基础的课程，对教师的教学技能要求很高，提高教师的教学技能就是提高教师在授课过程中的方式方法。教师要借鉴国外高校“思想***治”教学的成果的经验，根据学生的实践情况，确定教学目标，积极的引导学生投入思想道德修养与法律基础的课程教学。
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（二）优化教学手段
在科技快速的发展过程中高校的思想道德与法律基础课程应该运用高科技手段，互联网技术结合课本的相关知识收集相关的视频、***片等提高学生学习的积极性，形成一定的***治观，建立起鲜明的***治观念和***治情感，使学生在潜移默化中学会、掌握基本知识，让学生学活，用活的理论知识应用大众媒体中，提高学生的内容学习的信息量，促进学生的思想健康教育。传统的教学手段，课堂上单向给学生灌输知识，学生被动的接受，这种教学方式学生没能形成很好教学实践效果。改变教学手段，使学生达成相应的教学目标，要让学生在思想上和行为上都能完成一定的教学目标。
（三）提高教师技能
大学生的思想教育工作是人与人的交流的工作，而不是机械交流，没有感情的教育是无法让人信服的。针对学生存在的实际问题要进行解释根据学生的特点去解决学生实际存在的问题。高校的思想道德与法律基础的课程，对教师的教学技能要求很高，提高教师的教学技能就是提高教师在授课过程中的方式方法。教师要借鉴国外高校“思想***治”教学的成果的经验，根据学生的实践情况，确定教学目标，积极的引导学生投入思想道德修养与法律基础的课程教学。
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法律属性的探索，已经存在悠久的历史。从人类理性、者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识方法，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。
但是，“让每一个人说出对法律的看法吧！”这个邀请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。
合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西：法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。
国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、***治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，***治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企***避免***治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。
从法律主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳（LuigiLabruna）《单纯合意即形成债》一文中，作者指出：“合意（consenso）不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中，寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义，作为建构契约法律的思想原料，存在了悠久的时光。同时，现代合意法思想，也是经济主义的一个产物，它不是单纯***治性建构学说的自撰，乃是站在市场交易的社会场域，来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论，这类从经济学家那里飘来的甘露，或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与，合意法学是毫不犹豫地进行接纳。
债的产生，基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面，行***义务的产生，这种“行***债”的形成，是什么？如果没有某种基础性社会同意，或者法理基础，国家公权要求公民履行行***义务，是合适的吗？国家公权的行使，在现代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的属性确定，它究竟是一种社会合意规则，还是基于先验主义的***治权力逻辑，罔顾社会意志的单纯国家意志建构？从本人有限的社会常识，以及面对自然确认的人际伦理，我不得不将国家公权的法律基础，界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是，民事合意主义，本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工，我讲公法合意主义，视为一些社会元素的组合，如果失去这些元素，法律可能不再是合意法：
1、立法程序的合意性建构；
2、立法对社会合意的规范性维护；
3、立法对暴力命令的必要性排除；
4、适法行为的和平。
首先，基于法律主义的观点我们认为，立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌，直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会，成功的社会组织，影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系，因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平，本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此，在法律意义上，公平不是生活性的公平，或曰事实性公平，乃是在生活与事实的基础上，对公平的规范性建构。“公平”，在社会博弈环境，不是对自然秉赋的干预，而是规则的合意，以及合意规则下，自我选择行为方式。法律权利平等，成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项，就是“同意”。立法程序的合意性建构，就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然，单边主义法律、秘密立法活动，在立法机制方面，出现了对公平的背反。着力于立法机制，是合意法学避免“法律理想主义”的指责，在现实中发现的合意酿造平台。
法律基础论文例8
三、提高基础课课内实践教学效果的途径
法律基础论文例9
[关键字]：国家助学贷款/证券化/法律分析
[论文正文]：
资产证券化（AssetSecuritization）发端于1970年代的美国，是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特设载体（SpecialPurposeVehicle），由SPA通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的、可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人的资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。资产证券化是融资过程，也是融资方式、金融工具和金融发展趋势[1]。
东南亚金融危机之后，具有直接融资和表外融资等优势的资产证券化在亚洲资本市场发展迅猛，形式也渐趋多样。日本、韩国、泰国、菲律宾、新加坡、中国香港及台湾地区都积极利用这一金融工具为本地经济服务。我国自1990年代起，成功进行了珠海机动车辆收费、中远集团航运收入、中集集团应收款证券化等资产证券化离岸操作，开始我国的资产证券化[2]。2005年，中国人民银行公布国家开发银行、中国建设银行分别成为信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点，这标志着信贷资产证券化试点在中国正式启动。
国家助学贷款是一种国家贴息的、国有银行承办的、适用于普通高等学校经济困难学生的无担保贷款，它集***策、福利、教育、金融为一体，是一种以信用方式提供的个人教育消费信贷。2001年-2004年以来助学贷款余额在我国个人消费信贷中所占比例为0。4%-0。5%，与个人住房贷款以及汽车信贷、信用卡消费贷款共同构成我国个人消费信贷“一个大头，三个辅助”的格局[3]。因此，在我国信贷资产证券化探索前进的过程中，国家助学贷款是其中的一个组成部分，并且呈现出自身鲜明的特点。
一国家助学贷款的法律基础及其现实困境
（一）国家助学贷款的法律基础
1。公民接受高等教育的权利
受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习促进身心发展，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。《世界人权宣言》第二十六规定了“人人享有受教育的权利”。《中华人民共和国宪法》第二章第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这表明受教育权是我国公民的基本权利之一，保障公民的受教育权是国家的义务和责任。具体到高等教育方面，《反对教育歧视公约》（1960）第四条要求缔约国“使高等教育根据个人成绩对一切人平等开放”。《中华人民共和国高等教育法》第一章第九条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”
2。***府有责任帮助公民完成高等教育
约翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分担理论认为，根据“谁受益，谁付款”的原则，高等教育的各种成本应由学生本人、学生家长、纳税人、***府以及社会慈善机构共同承担[4]。该理论符合高等教育产品的准公共产品属性，并能在很大程度上解决***府面临的高等教育财***危机。我国从1989年开始实行大学收费制，每学年学费由最初的200元涨到如今的4000?10000元。涨幅近10倍于居民收入的增长。此时，只有确立合适的资助制度，才能避免高校收费剥夺来自贫困家庭的学生接受高等教育的权利。
联合国教科文组织《21世纪的高等教育：展望和行动世界宣言》指出应积极为一些特殊目标群体的人接受高等教育“提供便利条件”，“特殊的物质帮助和特殊的教育解决办法，可以帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”[5]，我国***府也提出了“不让任何一个学生因贫困而失学”的***策目标。为了帮助经济困难的大学生顺利完成学业，我国的国家助学贷款***策于1999年应运而生。
3。国家助学贷款中各方的法律关系
在我国现行的国家助学贷款***策中，贷款学生与银行之间是借贷合同关系，属于法律上的合同之债。该合同受《合同法》、《民法通则》等民事法律规范的调整。学校是介绍人，与学生关系密切的自然人（学生家长、辅导员或班主任等）是见证人。介绍人、见证人并非担保人，因此在法律上与贷款之债并无直接联系。
由于***府在该贷款体系中只是提供贴息等优惠***策，而贷款按银行的商业贷款模式运作，学校和银行均未得到授权而成为行***法上的行***主体或被委托的组织，因此***府并未与学生形成任何行***法律关系。
2004年，***府对原有国家助学贷款***策进行了调整，设立国家助学贷款风险补偿专项资金，由财***和高校各承担50%，分担银行风险，促进助学贷款。该专项资金在国家助学贷款关系中具有一定的担保功能。
（二）国家助学贷款***策面临的困境
1。贷款规模发展缓慢，结构失衡
我国自1999年实行助学贷款***策以来，截至2005年2月，相关部门累计审批国家助学贷款96亿元，涉及学生115万人。虽然在总体上取得了一定成效，但是相对于贫困学生的人数和贷款需求来说，其规模还是太小。2004?2005学年，全国公办普通高等学校在校生中来自贫困家庭的学生约263万人，其中经济特别困难的学生有122万人。2004年，全国有80万名学生申请国家助学贷款，实际发放人数为35万人；申请贷款金额为140亿元，实际发放贷款金额为57亿元。同时，国家助学贷款投入的地区结构不平衡。经济发达地区国家助学贷款的投入情况较好，例如浙江省获贷学生数达到高校经济困难学生数的90。16%，而西部地区在这一指标上远远低于平均水平，青海省仅有30%的经济困难学获得助学贷款[6]。
2。国家助学贷款的***策性要求和商业银行的经营目标之间的矛盾
国家助学贷款作为商业银行的一项授信业务，受到市场运作规律的制约。助学贷款的资金来源是银行吸收的存款，银行的营利性和安全性目标要求贷款的发放必须遵循信贷资金运动的基本规律。因此，银行审慎风险管理和给予困难学生足够的信贷支持之间存在冲突。虽然国家助学贷款的***策能够带来好的社会效益、培养优质的潜在客户，但是由于成本高、利润薄，手续烦琐，贷前、贷中、贷后都需要耗费大量人力，相对于其他贷款管理成本高，严重影响了银行开展这项业务的积极性。
3。贷款风险大，违约率高
助学贷款市场是信息不对称市场。高校通过核实相关文件资料来确认申请贷款学生信息的真实性，但是不能到生源地实地调查。银行无法了解贷款学生的真实还款意愿和还款能力，在选择发放助学贷款的对象时存在逆项选择。另外，由于学生就业的流动性大，银行很难掌握学生毕业后的去向，我国的个人征信体系又很不完备，这又使助学贷款有着一定的道德风险。同时，由于助学贷款的还款期限（4?6年）较短，大学生就业率走低，收入水平不高，导致目前国家助学贷款违约现象极为普遍，广州、北京、上海等地国家助学贷款的不良贷款率高达20%?40%。面对困境，国家助学贷款如何“突围”成为当前的热点议题。
二国家助学贷款证券化的结构模式及法律环境
助学贷款是各国高等教育财***中最复杂、最具争议、经常被误解然而又可能是最重要的问题，在高等教育公共***策议程上越来越受关注[7]。美国的高等教育助学贷款体系最为发达，不仅资助主体多元，而且资助形式多样。其中，斯坦福贷款约占美国助学贷款总额75%。该贷款依托于***府的再担保来提高助学贷款的信用等级，进而通过助学贷款资产证券化实现在二级市场的流通来规避不良贷款的风险，因而其运作极其成功，贷款违约率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我国开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点的同时，探索国家助学贷款证券化模式相信对解决当前助学贷款市场面临的困难有所裨益。
（一）国家助学贷款证券化的结构模式
国家助学贷款证券化是将贷款债权销售给私有资本持有者，使之成为在私有资本市场上具有投资价值的资产，为助学贷款体系提供更多的资金并使之具有流动性，从而分散违约风险。国家助学贷款证券化过程涉及的范围很广，除了高等教育发展状况、个人消费信贷市场发育情况、外部***策及法律制度的完备之外，各专业机构分工合作至关重要。国家助学贷款证券化的基本参与主体和交易结构模式的设计如***所示。
1。由发起人组成国家助学贷款资产池（AssetPool）
发起人分析自身的融资需求，确定符合条件的助学贷款成为证券化的客体，组成国家助学贷款资产池。在结构上，由于国家助学贷款均以学校为单位在新生入学后统一办理，因此在资产种类、利率、期限、到期日等方面具有同质性，有利于对其资产风险进行重组和配置[8]。在形式上，参与国家助学贷款的商业银行和国家开发银行对助学贷款均使用语言规范、条款清楚、书面材料完备的合同，便于对资产实行有效的管理。
为了避免地域经济波动或衰退影响债务人履行债务，组成资产池时应尽量选择资产债务人的地区分布相对广泛的资产。一般来说，助学贷款的债务人毕业后工作地点分布较广，更符合对证券化资产来源上的要求。
2。组建具有***府信用的特设载体（简称SPV）
要保护投资者的利益，最重要的是要使证券化资产与发起人风险相隔离。当发起人破产清算时，证券化资产不作为清算财产，所产生的现金流按交易契约由SPV拥有，并支付给投资人，从而降低风险，保护投资人利益。SPV是资产证券化中必不可少的重要载体，SPV既可以由发起人建立也可以由第三方组建。
国家助学贷款带有***策性和公益性的特征，对SPV的***性和稳定性要求颇高。设立有***府信用的、国有独资公司形式的、以经营国家助学贷款证券化为其惟一目的的SPV，能够保证其良好的信用，解决由银行、信托公司设立SPV时容易产生的利益冲突问题。而且，通过***府组建SPV既能推动银行在组成国家助学贷款资产池时加强内部管理、实现标准化，又能规范与国家助学贷款证券化相关的各中介机构的运作。
3。通过实现真实出售（TrueSale）破产隔离（BankruptcyRemote。
如上所述，破产隔离实现）是SPV的本质要求。否则，发起人破产时，SPV可能会没有足够的现金流支付给破产者，从而导致国家助学贷款证券化的目标落空[9]。发起人将证券化资产转移给SPV通常可以采用出售和担保融资两种方式。各国法律和会计制度中所要求的真实出售，是指发起人出售给SPV的资产以及由这些资产产生的现金流权益必须是有效的，资产池中的资产能够从发起人的资产负债表中移出，SPV对证券化资产拥有完整的控制权不会被归入发起人的破产财产。由于真实出售能够改变发起人的资产负债表，因此它在破产隔离的实现上比担保融资更为彻底。所以在国家助学贷款证券化中只有实现真实出售，才能实现已经证券化的资产与发起人的破产隔离。
4。信用增级（CreditEnhancement）
SPV对国家助学贷款资产池中的资产采取信用增级手段，使其所发行的证券获得更高的资信评级，这有利于降低融资成本、吸引投资者，是一种为了确保证券顺利发行与募集而设计的附加担保制度[10]。信用增级包括外部信用增级和内部信用增级。外部信用增级是指外部第三方提供的信用增级工具。在国外的国家助学贷款证券化实践中，***府往往充当担保的角色。我国可以在现有的国家助学贷款风险补偿专项资金的基础上成立专门的***策性机构??国家助学贷款担保基金，为助学贷款提供担保。内部信用增级常见的方式是建立优先/次级结构，即对优先级证券本息支付先于对次级证券的支付，在付清优先级证券本息之前对次级证券仅付利息，在优先级证券本息支付完毕后才支付次级证券的本金。国家助学贷款证券化也可以通过这种结构安排，使优先证券的风险在很大程度上被次级证券吸收，达到信用增级的目的。
5。对国家助学贷款证券进行发行评级，安排证券销售。
SPV请信用评级机构进行正式的发行评级，向投资者公布评级结果，准备法律文件和办理法律手续，由证券承销商负责向投资者销售证券。SPV从承销商处获取证券发行收入，再按国家助学贷款买卖合同中的价格把发行收入的相应部分支付给发起人。至此，发起人达到了通过国家助学贷款进行融资的目的。
6。进行资产管理，偿付证券权益。
SPV收取、记录证券化资产产生的现金流收入，并存入托管银行的收款专用帐户，首先用于偿付投资者持有的到期证券权益，不得用于任何红利分配或进入破产，未到期的现金流按资产风险辅助安排处理。偿付了证券权益后，SPV向贷款证券化过程中聘用的各类专业机构支付费用。之后，由国家助学贷款资产池产生的收入若有剩余，则按SPV与发起人之间的约定进行处理。至此，整个国家助学贷款证券化过程完成。
（二）国家助学贷款证券化的法律环境
资产证券化是一定市场经济条件下，综合各项法律制度的新型融资工具。国家助学贷款证券化的结构模式，既是经济过程也是法律过程。在支持资产证券化的环境中，法律制度的作用具有根本性意义。
1。与国家助学贷款合同相关的法律问题
国家助学贷款证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的，因此其法律关系的内容体现在一系列合同上[11]。银行与贷款学生签订的助学贷款合同确立了发起人??银行享有法律保障的收取应收款的权利，是国家助学贷款证券化法律体系中的基础性文件。按照《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列三种情形下不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）按照法律规定不得转让。因此，发起人如果将来欲将国家助学贷款证券化，应当在订立助学贷款合同时做出有利于未来转让的设计。只有明确该债权的转让条件，发起人才有可能将应收款汇集成国家助学贷款资产池，出售给SPV，进行证券化。目前的国家助学贷款合同对此还未作特别设计。
2。与SPV设立、资产转让相关的法律问题
在国家助学贷款证券化的结构模式设计中，SPV采取国有独资公司的形式。这是因为我国《商业银行法》规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，《证券法》规定“证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”，所以我国承担国家助学贷款业务的商业银行不能作为SPV的控股公司。而根据我国《公司法》关于国有独资公司的规定，***府设立SPV基本具备现实操作性，不存在法律障碍[12]。
要实现资产转让，必须首先确认债权的可让与性。国家助学贷款属于个人信贷，我国《商业银行法》并未允许商业银行转让其信贷资产，只有根据关于商业银行业务范围的授权性条款，由***银行业监督管理机构以规章的形式赋予商业银行以资产证券化为目的向SPV转让信贷资产的权利，才能实现资产转让。
我国《合同法》关于债权的转让采用的是通知转让原则，这大大节约了贷款证券化的支出成本。但是，国家助学贷款的债务人分布地区广泛，流动性大，为了便利操作，可以参照最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件的规定》：在指定的媒体上债权转让公告即视为履行了《合同法》规定的通知义务。
3。与破产隔离、真实销售相关的法律问题
在国家助学贷款证券化结构模式设计中采用“真实出售”来达到“破产隔离”的目的，这是因为我国尚无法律对SPV的性质作特别规定，普通企业之间自行借贷是被禁止的，所以担保融资的风险较大[13]。我国在立法上还没有关于“真实销售”的规定，但在会计准则上有相关处理方法可以参考，例如***《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务处理的暂行规定》。为了明确发起人的表外融资的操作标准，有必要在设计国家助学贷款证券化模式时，对发起人资产转让意***、资产价格、追索权、回赎权、剩余利润抽取等做出规定，规范资产真实销售的操作，避免交易被界定为担保融资。
4。与国家助学贷款证券发行相关的法律问题
在我国，股票、公司债券和***依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》的调整，《证券法》未规定的，适用《公司法》和其他法律、行***法规的规定。***府债券的发行和交易由法律和行***法规另行规定。
在国家助学贷款证券化模式中，SPV是发行资产支持证券的载体，不同于股票、公司债券以及***府债券的发行。在我国目前的法律条件下，还无法明确该证券的属性和法律适用问题[14]。从利用现有证券监管体系的角度出发，修改《证券法》，把资产支持证券纳入其调整范围，是降低立法成本、切实可行的做法。
另外，国家助学贷款证券发行中的信息披露制度也存在《证券法》的适用问题。由于国家助学贷款证券化是以资产信用为基础的，如果将《证券法》中关于信息披露的标准用于该证券，可能会使发行人公开与证券化无关的一些公司资产结构、治理结构、公司决策信息等内容，投资者并不能根据这些信息了解该证券化资产本身的情况。而适用《商业银行信息披露暂行办法》中关于银行资产状况和风险的信息披露要求，能够加强对银行的市场约束，有利于投资者了解与证券化有关的信息，增加投资者的购买动力。
5。与信用增级相关的法律问题
在外部信用增级方式中，***府担保是国外助学贷款证券化中通常采用的方式[15]。但是我国《担保法》规定国家机关不能作为保证人，因此不可能直接采用***府担保。在当前的国家助学贷款***策中设立了国家助学贷款风险补偿专项资金，可以在此基础上成立国家助学贷款基金会这样的***策性机构，专门负责助学贷款的担保，降低违约风险，提高资产信用等级。
在内部信用增级方式中，超额担保方式（指SPV向发起人支付的价款小于贷款证券化价值）并不适用于国家助学贷款证券化模式，这是因为根据《破产法》，超额部分应列入发起人的破产财产，这样就不能实现破产隔离。因此，建立优先/次级结构是目前法制环境下较好的选择。
突破国家助学贷款的困境，建立国家助学贷款证券化模式，需要有完善的法律环境。国家助学贷款证券化过程中除了上述的主要法律问题外，还旁及与之相关的税收处理办法、信用评级的标准、程序等等，在此未能尽述。但从以上分析已可发现，我国当前的法律体系中已存在有利于国家助学贷款证券化发展的因素，同时也有一些法律障碍和立法空白，有待于调整和完善。总之，改善法律环境，审慎发展助学贷款证券化“二级市场”，有利于推动银行开展助学贷款业务，增加我国高等教育的非公共基金收入来源，缓解教育资源短缺的状况，从而为公民提供更多的受教育机会。
注释
程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大学法学院助理研究员。
[1]洪艳蓉。资产证券化法律问题研究[M]。北京：北京大学出版社
[2]李建伟。知识产权证券化：理论分析与应用研究[J]。知识产权，2006，（1）
[3]杨大楷，俞艳。中国个人消费信贷状况及风险防范研究[J]。金融论坛，2005，（7）
[4]杨晴，沈红。从法学视角分析国家助学贷款面临的两大难题[J]。科技导报，2004，（3）
[5]赵中建。全球教育发展的研究热点??90年代来自联合国教科文组织的报告（修订版）[M]。北京：教育科学出版社
[6]高国华。浅析现行国家助学贷款的运行问题与对策分析[J]。特区经济，2005，（11）
[7]马经。助学贷款国际比较与中国实践[M]。北京：中国金融出版社
[8]李尚公，沈春辉。资产证券化的法律问题分析[J]。法学研究，2000，（4）
[9]朱怀念，唐棣。试论我国推行不良资产证券化的法律环境[J]。法学评论，2002，（5）
[10]覃天云，申海恩。论资产证券化的有价证券制度基础[J]。中国法学，2005，（2）
[11]何焰。关于贷款证券化的法律思考[J]。福建金融管理干部学院学报，2003，（6）
[12]张志忠。资产证券化从理论到现实的法律思考[J]。西安金融，2001，（5）
法律基础论文例10
一、 清末版权法律文本的出现及其现实意义
西方法律、法学输入中国，大致可以甲午战争为界点分为前后两个时期，即十九世纪后半期到甲午战争，和由甲午战争到清朝灭亡两个阶段。前一个阶段输入西方法律、法学者主要是西方传教士和洋务派，且以国际公法为多；后一阶段的“修律”工作则是我国法制现代化的开端，[1]这一阶段也是我国现代版权制度形成和诞生的时期，理应成为我国近代版权史研究的重点。
现代版权观念和立法经验传入中国，是在鸦片战争以后，中国社会沦为半殖民地、半封建的社会，西方商品大量涌入中国之时，西方文化也开始渗透中国社会，西方资产阶级***的新思想、思潮也随之进入中华古国。一批先进的知识分子为了救亡***存，力主变法***强，建立资产阶级的法治国家。早在1903年4月，严复就上书当时的学部大臣张百熙，要求实行“版权立法”，保护“著、述、译、纂”者的权利。[2]蔡元培等也有过类似主张。版权法律文本的出现，体现了这一阶段我国版权制度发展的成就。《大清著作权律》颁布于1910年，第二年辛亥***爆发，因而未及实施。但它是中国历史上第一部著作权法，尽管存在着立法技术粗糙等缺点，但它的制定和颁布吸收了先进的西方文化，顺应了世界著作权立法潮流，冲破了封建的印刷特权，对后世著作权立法和观念的确立产生了重大影响。其基本原则和法律体系为北洋***府、***府的著作权法所继承。中华民国初建之时，《大清著作权律》与民国法律无抵触的内容一直被沿用。直至1915年北洋***府颁布了《北洋***府著作权法》，该法共45条，除少数条款有增删、合并外，内容基本抄袭《大清著作权律》。[3]
其实，《大清著作权律》作为近代我国第一个正式版权法律文本所带来的更为可喜的变化是版权文化上的。如果说西方法律、法学的输入只是传播了西方法律文化，只是中国传统法律文化走向近代化的第一步，那么，清末进行的法律改革，则是西方法律文化与中国传统法律文化由冲突走向融合的分水岭。[4]尽管《大清著作权律》实际上并没有产生过什么法律效应，但这个法律既是当时社会上已有相当影响的版权意识和版权要求的反映，又进一步强化了这种意识。如清末民初的绝大部分小说都标有“版权所有，翻印必究”或类似字样。[5]史实说明，《大清著作权律》产生前后，在风气渐开的古老中国，版权观念已趋向普及和深化。体现在《大清著作权律》中的是现代语境中的版权保护理念，相对于我国传统文化视野中的版权理念已经具有了***性变化，这种变化主要体现在以下三个方面：
（一） 版权保护中国家职能的转变——由文化控制到保护“民权”
从公元前1千余年的周朝到清朝末年，基于禁止思想传播、保护皇朝统治秩序的目的，历代皇帝及朝廷多颁布了禁止非法复制令。如，公元835年唐朝文祯皇帝颁发禁止复制与年历、历书有关的文件，因为这些文件可能被民间用来预测王朝的灭亡之日。唐朝还在灭亡之前颁发过禁止复制国家法令、史书、妖言妖书以及关于佛教与道教的书籍。宋代还出现了私人著作受审和登记制度，目的在于控制思想、惩治异端，受审范围包括与***治、***事、朝廷事务有关的材料、科举考试试题、地***、***书籍等，违者要被鞭答100竹板，并被销毁其复制品。若非法复制星象***，则被流放3000里以外。明清在此基础上，更加紧了思想控制，乾隆皇帝于1774年颁发命令中要求所有文学作品都要接受检查。[6]
也许我们更应该把出版前审查和对翻刻的其他限制，以及针对异端材料的厉禁视为更大的控制观念传播的网络的一部分，而不是要建立——不管是为印刷者、书商、作者还是其他人——知识产权制度，这才是更为真切。实际上，从20世纪之前中国所有现存的、表明国家努力提供对知识产权保护的事例看来，完完全全是为了维护皇权。这些***的保护只是稍带而肤浅地（如果真有的话）触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。[7]安守廉教授是从中国的***治文化的角度出发得出中国的版权制度只是***府文化控制***策的一部分。国家的注意力明显地集中于***治秩序和***治稳定，而远不是在所有权和私人利益上。[8]这无疑具有其合理性。
《大清著作权律》则非常重视国家在著作权保护中的重要作用。首先，在著作权的权利主体的确认上，“凡著作物归民***部注册给照；凡以著作物呈请注册者，应由著作者备样本二份，呈送民***部；其在外省者，则呈送该管辖衙门，随时申送民***部。”可以看出民***部是著作权确认的行***主体，而著作权的产生依赖其注册给照。国家在著作权的产生中扮演了权利授予者的角色。其次，《大清著作权律》规定了著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施。尤其是文本第四章第二节专门规定了六大“禁例”，对于著作者权利的规定可谓详尽。在权利救济上，文本第四章第三节规定了对侵犯著作权者的处罚。著作人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予相应的处罚。并具体规定了罚款、赔偿损失等救济途径。[9]可见这些权利的救济与实现全依赖于“审判衙门”的受理与判定。
综上，《大清著作权律》中的***府的工作与任务不再是文化控制而转变为对于著作权的确认和保障了。这一重大的转变是著作权由国家授予下的特权向著作者权利的前提和基础，国家在著作权保护中的角色转变，是中国版权制度近代化的重要前提和表现之一。
（二） 版权保护主体的变化——由以出版者为主到以作者为主
我们看到我国古代的版权保护除了由***府出于***治目的进行的以外，也存在着私人进行版权保护努力的范例，这样的情况似乎与文化控制关系不大。[10]但这些范例与现代意义上的版权保护有重大区别，主要体现在以下几个方面：其一，我国古代的版权保护大多数只是对于出版商利益的保护而不是作者权益的保护；近代版权制度的本质性特征在于对作者权益的保护，而不再是早期的对于出版商的“特权”授予。而在我国古代现有的成例中，我们看到的大多是对于出版者的保护，“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不许覆板”，这样的牌记、这样的禁令最多只能算是一种“特权”授予，而不具有现代语境中的以保护作者权益为中心的版权含义；其二，版权保护的努力是局部性的、非连续性的，并没有得到制度性的回应；尽管我国出现了很多保护版权的范例，在历史上产生过地方性保护，但它们作用很小，存在时间很短，直到1903年中国才出现通行全国的有效的版权法；其三，对于权利人的权利诉求，国家并不能适时做出有效的回应；在我国古代印书专利甚为罕见，除非有特别充足的理由，不能经***府批准。至少有好些此种专利特许，是因为当事人的地位。具有典型意义的是清代学者李渔的范例，他“发明”的信纸被人模仿，李很气愤，用很有力的言语威吓，意于出版所在地之衙门把模仿者控诉，虽然我们不知道他到底那样做了没有，但是可以想象任何衙门也不会给他保护或是赔偿他的损失的。[11]可以看出，在中国语境中，国家并没有也不可能把作者的权利诉求看成是一种民事权利而加以适时的保护。
《大清著作权律》系统的规定了著作权的权利主体、权利期间、著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施。尤其值得关注的是文本第四章第二节专门规定了“禁例”：1、凡是经过呈报注册给照具有著作权的著作，他人不得翻印、仿制及用各种假冒方法来侵损著作权；2、接受作者作品的出版发行人，不得对原著进行割裂、改窜及变匿姓名或更换名目进行发行；3、对于他人著作权期限已满之著作，也不得加以割裂、改窜及变匿姓名，或更换名目进行发行；4、不得假托他人姓名发行自己的著作，但使用别号则不受此限；5、不得将别人编著的教科书中的问答题，擅自编写成问题解答来发行；6、对作者未经过发表的作品，他人未经著作稿原主同意，不得强取抵债。对于著作者权利的规定可谓详尽。在权利救济上，文本第四章第三节规定了对侵犯著作权者的处罚。著作人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予相应的处罚。并具体规定了罚款、赔偿损失等救济途径。[12]
综上，《大清著作权律》开启了中国版权保护主体的转移，即从主要保护出版印刷者的权利转移到保护著作者的权利，一改过去漠视著作者权利的态度，对著作者的权利做出了比较完整的确认以及规定了比较完整的救济途径，从而改变了版权史的分期。尽管有学者指出：《大清著作权律》没有采用西方国家著作权自动产生的立法观点，而是顽固地采用了注册登记制，并可以对上述作品进行审查、登记、注册，通过这一程序有效地控制一部分著作的出版发行权。此后北洋***府和***府为了剥夺人民的言论出版自由，钳制进步文化思想的传播，他们甚至比《大清著作权律》更变本加厉，增加了许多剥夺作者***治权利，维护其黑暗统治的内容。[13]但笔者认为这样的评价是不中肯的。《大清著作权律》由于是中国历史上第一布版权法。中国本身既没有此类法律可资借鉴、参考，只好将东西方现成的法律译出作为立法参照。中国由于与日本的密切关系，在著作权立法的时，较多的关注了日本的著作权法。而《大清著作权律》规定“凡著作物，归民***部注册给照”，是参照了日本的立法例，日本著作权的登录则属之内务部。[14]而后这一制度的被滥用并非制度本身之过！
（三） 版权保护中财产权观念的变革——由忽略到重视
中国传统文化的基本立场可以用一个“义”来概括，这实际上意味着对于“私”的否弃。我国古代的全部道德都建立在这样的基础上面。这固然不能够消除人们的私欲，但它至少可以把私放在一个不合“理”的位置上面。私是不合“理”的，这种精神渗透了中国古代的所有制度，并且因此将私的活动、私的关系有效地限制在了一个尽可能低的水准上。[15]
中国古代对于个人物质财产权利轻视的态度，在对待知识财产的时候，有过之而无不及。从有限的我国古代对于版权保护的成例来看，几乎没有权利请求人是要求保护作者的财产权的。正如学者所言：吾国著作权发达甚早，惟保护思想之意多，保护财产之意少。故向来学者著作，往往以刊刻之资，丐助亲朋。而有力者刊印遗书，几视为慈善事业之一种。[16]面对一些私家刻坊见利忘义，专以“复板为业”，权利人更多的是从书籍的完整性、自己劳动的应受尊重着眼论及权利的，而未提及自己的财产利益。如晚清版本学家叶德辉所著《书林清话》，曾记载过这样的事例。宋淳佑八年(1248年)二月，杭州国子监受会昌县丞段维清之请，了保护其已故叔父段昌武撰述的《丛桂毛诗集解》的文告:维清窃惟先叔刻志穷经，平生精力毕于此书，倘或其他书籍嗜利翻板，则必窜易首尾，增损音义。[17]从我国现存的有关史料来看，出版者“恐嗜利之徒”“翻版营利”乃其标注“牌记”之初衷，而从实际的权利救济来看，官府很少对其财产权利加以保护，最多也就是说“毁其（翻版者）翻版”，而对财产补救只字未提。营利出版商要获得国家对私人版权利益的保护并不是件容易的事。它可能需要权利主体与官府有某种密切关系。出版商的诉求向官府表达后，即使得到实现，也仅限于个别的、局部的保护，不可能大规模地推广。[18]叶德辉对此曾论道:“此亦自来书坊禁人翻雕已书之故智也。……至其他官刻书，则从无此禁例。”[19]宋代并无关于保护版权的立法规定，如果出版商自身力量有限，对版权的保护能多大程度得以实现也是有疑问的。针对宋代出版商要求禁止他人翻版的行为，叶德辉曾评介道:“可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻板，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”[20]有的学者认为由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。[21]其实问题的实质就在于官府根本没有把版权看作是出版者或作者的财产权，指望在一个没有权利意识的社会中出现保护版权中的财产权的理念，无疑是痴人说梦！
《大清著作权律》重视著作者的财产权益的最大表现在于其对于著作者权利受到侵害后的救济措施上。根据《大清著作权律》第四章第三节的规定，对于侵权者的处罚以罚款这种财产刑为主。而著作者可以在受到侵权的时候，呈诉之，请求赔偿所失之损失。这种损失的含义无疑是财产上的损失，著作者可以通过诉讼获得财产上的补偿，这对于著作者的财产权保护是很周全的！再从《大清著作权律》颁布的背景来看，当时，中美、中日续修商约关于版权保护条款引起轩然***之际，国内又引发了北洋官报局盗印文明书局印书的版权纠纷。一方面，文明书局总办廉泉面对官报局的盗版，据理力争版权保护；另一方面，官报局张孝谦总办盗印人家***书，又蛮不讲理，毫无悔意。国内舆论纷纷要求保护文明书局印书的版权，
并解决有关盗版的问题。[22]可以说，对于出版商以及著作者财产权的重视是《大清著作权律》颁行的直接动因之一。在《大清著作权律》的规定中十分注重著作者的版权利益的财产权也就不足为奇了！
二、 清末版权法律文本出现的文化基础
对于清末修律的原因，学者之间有不同的见解。以费正清为代表的哈佛学派根据“挑战一回应”的理论范式，认为中国的近代化就是在西方挑战下的一个被动的“受刺”过程，即是说，中国人在西方强大的压力之下，只能逆来顺受，被动回应。与此相应，中国诸多的近代性话语和实践也就成了一个模仿西方的结果。与哈佛学派的理论范式相反，“中国中心观”的兴起则代表了西方另一种学术趋向美国学者柯文《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》一书则是代表。[23]该书引发了这样一种观点：中国的近代性并不是西方刺激的结果，而主要是由中国社会内部自我生发出来的。随着日本学者沟口雄三的《中国前近代思想的演变》在中国的翻译出版，[24]作为反抗“挑战一回应”的“西方中心主义”范式的“中国中心观”在中国学界受到了热烈欢迎，这是易于理解的。我们认为晚清时代的中国，既有西方带来的“外患”，也有穷途末路下的中国封建社会自身的“内忧”，在这双重压力之下，中国人既有应对，也有自己主动性的思考和选择。即是说，“挑战一回应”的范式无法接纳中国的“主体性”这一根本性的要素。对近代的中国而言，“主体性”一词包含了太多、太复杂的意义。虽然，在近代的世界格局之下，中国的角色不断地被边缘化，但沮丧之中仍有中国自己的智慧、谋略，既有学习也有创造。[25] 台湾学者李明辉也称：“现代化不等于西化，但我们不得不承认：现代化的历史动力重要来自西方。因此，中国文化在追求现代化文化的过程中，自始便与该如何面对西方文化的问题相关联……在面对现代化的问题而自我转化的过程中，当代儒学一方面致力于现代化的意义，一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联，同步进行的，而且都是透过对西方文化的吸纳和消化来进行。”[26]反过来讲，传统思想文化固然难以独自走向近代化，但中国的近代化离不开自身传统提供的思想资源和意义支持。我们所要探讨的就是在清末版权法律文本的出现，文本意义上的版权保护理念也趋于现代化的过程中，中国传统文化的流变以及知识分子对于版权制度的主体性思考，共同构成了版权法律文本的文化基础。
（一）国家正当性理念的重构[27]——民权观念的提出
民权的原生意义是指公民参与城邦权力的资格，带有“民”之意。或者说，民作为一个群体构成国家(城邦)权力的合法来源，以及国家权力运作的最高合法依据。它与传统意义上的一人(如国王)或几个人(如贵族)的相对立。近代以来所演化生成的议会***治就是民权的体现。民权所代表的是一个“群”的范畴，而不是一个“个体”概念。[28]近代意义上的民权理论是由晚清的一些著名的思想家们首先引入的，他们对此进行了不遗余力的鼓动与宣传，无论是主张君主立宪制的维新派，还是主张民主共和制的***派，近代思想家们都特别彰显“民权”观念，他们的“民权”是专门冲着传统专制“君权”而发难的，传统君主制***治因为“民权”的正当而丧失了自身的正当性依据。[29]
国家及其权力的正当性应该落实在人们自由和权利的实现和保障上，而人们的自由和权利是先于国家***府权力的，这是近代西方的典型理论。在西学东渐过程中，众多的思想家都接受了这样的观点，认为应当以“民权”为基础构建新的国家理论，国家应以保障人们的权利和自由为自任。
例如，严复说：“君臣之伦，盖处于不得已也！惟其不得已，故不足以为道之原。”“斯民也，固斯天下之真主也。”[30]康有为说：“民之立君者，以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[31]谭嗣同说：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。”“夫曰共举之，则因有民而后有君，君末也，民本也。”“夫曰共举之，则且必可共废之。”[32]梁启超更是明确指出：“***府之所以成立，其原理何在乎？曰：在民约。”“***府之义务虽千端万绪，要可括以两言：一曰助人民自营所不逮，二曰防人民自由权之被侵而已。率由是而纲惟是，此***府之所以可责也。”[33]
在版权思想的表达中，严复能在近代中国独具慧眼地注意到并正式提出著作者的版权保护问题，并主张国家的立法保护，从而使中国版权的历史，开始出现由封建特许时代向著作者权利时代的转折。[34]他曾上书管学大臣张百熙，亟论版权保护的重要性和版权对教育事业的巨大作用，要求***府注重版权，实施版权保护制度。严复更呼吁清***府实施版权保护。他说，如果***府能责以实力，郑重版权，则译著风气方能兴盛，人民才能竞相自励。这样，以中国人固有的聪明才智，学界于10年或必有可观成就。假如版权尽毁，或者是似毁非毁，“官为行书，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝。就令间见小书，而微至完全之作，断其无有”。[35]因此，版权的兴废与国家的贫富强弱和人民的文明愚昧休戚相关。严复再三向清***府陈述实施版权保护对国家社会有利无弊，乃是希望国家能够保护“著、述、译、纂”者的权利。
传教士林乐知在《万国公报》上发表《板(版)权之关系》一文，针对中国当时版权保护薄弱问题，多方面阐发了他的版权观点。林乐知在文章的最后，还不惮烦言地述说他个人的著作被人翻印、侵权的情况，并且一再强调版权保护对国家、社会文明进步的重要作用，主张中国***府应郑重版权。“中国人自设之编译所或印书局等，其有益于中国现在社会，已有明效。利息多则为此者亦多，利息少则为此者亦少，必然之势也。然则苟有兴盛中国之心者，宜若何多少保护，令皆乐从于此哉!倘版权之予夺，一出在上者之意，律著者、印者揣揣不自保而灰其心，徒令翻印之徒充其私囊，无论人情之大不平，其亦社会永无进步之一端也。”“兴国在民，保民在国”。[36]
综上，基于新的民权理念的兴起与传播，著作权人也要求国家——作为国民权利的守护者，应该对作为私权的版权加以保护，尽管其出发点不尽相同。他们的版权观点和实践对中国后来的版权立法建制保护，起到了一定的启蒙和引导作用。
（二）个人从“伦”中的适度脱离——个人意识的初步萌芽
从传统而言，中国与现代西方如果在制度层面上有什么本质性的差异，则首先是权利的本源问题。现代的西方，其设定每个个人都有完整的权利，但需要让渡一些，由此生成公权利，以构建一种制度形态；而中国的传统是认定每个个人本初没有任何权利，而需由一个全权者给予，由此也可以构成一种制度形态。……从而，问题的实质就在于自由的限度上，在于权利的主动性与被动性的不同上。更进一步来说，自由是一个法律传统改造中最为重要的砝码。它比简单的权利量化更为重要，比抽象的人权更为重要。[37]诚如韦伯所言：此处毫无自然法认定的任何一种个人的自由领域存在。在中国的语文里，没有自由这个字眼。……实际上，私人的物质财产所有，一直是被维护得很好的一个制度。然而此一制度是在私人领域长期受到赋役义务之否定后才出现的，并且就西方的观点而言，也没有得到保证。除此，并没有任何受到法理保障的“自由权”存在。[38]在儒家的伦理观念里，人生的价值和意义决不在于、也不应该在于追求个人之幸福，而在于承担起家庭和社会的责任和义务，要传宗接代、光耀门楣；要成为孝子贤孙、忠臣良相。正如有学者指出的：“在中国传统的身份社会里，一个人最基本的身份首先表现为某个家的成员，其次才是其他（如阶级的或地域上的），而在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。……子女在家中无***之人格、地位，亦无所谓***的意志。”[39]
而康有为等近代思想家们均强调自由的价值，进而把“权利”纳入“公理”的逻辑结构里。作为正当性意义上的“权利”首先是个人自主的正当性，也即“人人有自主之权”。
康有为曾自信的宣称：“人人有天授之体，即人人有天授之权。”[40]严复亦主张：“生人所不可不由之公理。”[41]“侵人自由者，斯为逆天理，贼人道。”[42]谭嗣同也曾断言：“一曰平等；二曰自由；三曰节宣惟意。总括其义，曰不失自主之权而已矣。公理昭然，罔不率此。[43]” 梁启超更是明确指出：“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不使用者也。”[44]
在强调个人自由的基础上，思想家们进一步指出了“权利”的重要性，并做了必要的启蒙。严复有言：“义务者，与权利相对待而有之词也，故民有可据之权利，而后应尽之义务生焉。无权利，而责民以义务者，非义务也，直奴分耳。[45]” 梁启超指出：“形而上之生存，其条件不一端，而权利其最要也，故禽兽以保生命为对我独一无二之责任，而号称人类者，则以保生命保权利两者相倚，然后此责任乃完。苟不尔者，则忽丧其所以为人之资格，而与禽兽立于同等地位。”[46]还有学者指出“何谓权利？曰：天之生人也，既与以身体只有之权利，即与以参预国***之权利。”[47]
在版权文化方面，严复在译书的过程中，创立了独具特色的“信、达、雅”翻译标准，对后世之人产生了极大的影响。其中的“信”，用现代版权观念，实际上就保护有译者尊重原作者精神权利的问题。到了20世纪之初，严复在译书送交商务印书馆出版的过程中，开始明确提出保护著译者权利的要求，并由商务印书馆张元济付诸实践。[48]
商务印书馆在1903年9月出版了《版权考》一书，商务印书馆为是书作序，明确阐发了版权保护主张。《版权考·序》中说道，商标、专利、版权法律的完成，“而关系于文明进步者，独以版权为最。驳其说者谓，风气初开，著作未盛，若成一书，必禁人翻印，则行之不远，受其泽者少，不如无版权为愈也。不知著述之士，大抵穷愁发愤者多。积年累月，耗竭心力，得稿盈寸，持以问世。……”商务印书馆注重版权，不仅仅在于控制翻印，而且已开始注重著作者的权利。[49]
把版权作为著作者权利的观念，在沿用《大清著作权律》的民国元年仍得延续。内务部曾通告：“著作物注册给照，关系人民私权。”的“内务部公告”也说：“著作注册，权利攸关。故东西各国，无不特定法规，藉以巩固私权，严惩侵害。”[50]可见《大清著作权律》的深远影响。
综上，近代思想家们在强调个人自由的基础上，进一步指出了“权利”的重要性，并做了必要的启蒙。相应的把版权作为一种著作权人的权利对待，与传统文化视野中的版权意义相比，是一个重要的进步！
（三）存“天理”亦存“人欲”——财产利益的重视
我国传统思想的内在演化已经为与源于西方的权利文化沟通、融合提供了思想基础和条件，这个基础就在于人在现实生存欲求，也即是所谓的“人欲”获取了价值天平上的优位，人开始走出以上下尊卑秩序为实质的人伦道德世界，其主体性精神得到了前所未有的强调和张扬，[51]其物质上权益也日益受到重视和强调。
严复认为中国几千年来之所以效能不佳，原因在于自孟子与董仲舒以来社会主流价值是兴“义”而不谋“利”，把“义”与“利”对立起来。而事实上，道义与功利是不可分的，如果简单地排斥“利”，那么。民众也将丧失求“义”的动力。他说：“大抵东西古人之说，皆以功利为与道义相反，若熏莸之必不可同器。而今人则谓生学之理，舍自营无以为存。但民智既开之后，则知非明道则无以计功，非正谊则无以谋利。功利何足病，问所以致之之道何如耳，故西人谓此为开明自营。开明自营，于道义必不背也。复所以谓理财计学，为近世最有功生民之学者，以其明两利为利，独利必不利耳。”[52]康有为认为，“天理”和“人欲”不是对立的，人的欲望处于天性，是不能“去”的，“使民有欲”正是“顺天性也”。他强调“圣人不以天为主，而以人为主。”[53]梁启超试***将求利思想扩展为一种与人性相关联的新的“人道”观证明求利活动的合理性和正当性。他提出和阐释了两个重要的概念，一个是“乐”，一个是“奢”。在他看来，“乐”和“奢”为人们的物质欲求提供了思想文化上的合理化论证和正当化的道德认可，因此而为人们的社会生产劳动和求利活动提供了一个动力源泉。[54]梁启超指出，对“西人愈奢而国愈富”[55]的西方现象，中国人常常是难于理喻的。因为，在中国人的传统观念里，“奢”是一种浪费，怎么可能出现富的结果呢？梁启超的敏锐和思想的穿透力正在于，他在这种表面上矛盾的现象背后把握了中国现在急需的“新人”的培养方向。[56]
在版权财产权理念上，严复强调借鉴西方版权保护成例，提出版税的问题。在翻译《原富》的过程中，与张元济常有书信往来，严复在信中多次说到版税问题。[57]严复还借鉴西方各国版权成例，向张元济提出让著译者分沾售书利益的版权保护建议。他希望自己所译的《原富》一书能享有20年的版权就可以了。[58]可见其对于自身版权财产利益的重视。
作为近代中国倡导版权第一人的梁启超也十分注重稿酬和版权保护。以他所创办的《新民从报》为例，他实行股份制，共设有6股，除梁之外的出资人共四人各占一股，梁启超不出钱却占两股，就因为他是主笔。可以说他占的两股就是他的“稿酬”的转换。[59]
综上，“人欲”在中国传统文化的演进中终于获得了它独特的地位，而文人们对于自身的版权中财产权的认识也发生了转变，愈加重视稿酬及有关版权财产利益的实现！
三、 结论与启示：
清末我国版权立法的尝试尤其是《大清著作权律》的出现，是一件具有重大意义的事件，我们同意从直接起因上看，它是“***口下的法律”，[60]是“被动立法的结果”，[61]但从文化的角度，它的出现并不是毫无根据的，近代我国传统文化的流变与知识分子对于版权制度的“主体性思考”为其出现奠定了初步的文化基础。借用著名历史学家庞朴先生的说法就是：1861年开始的洋务运动至1894年的甲午战争，中国开始从物质层面上接触西方文化；第二阶段从甲午战争失败到1911年的辛亥***，实际上解决社会制度和***治制度问题，即文化的中层，而这个中层比较复杂的。思想、制度等都在中间层，所以中间跨过了两个时代。[62]《大清著作权律》的出现既是制度层面创新的直接体现，更是近代传统思想流变包括版权思想发展的有益后果。但我们必须看到这种文化奠基只是初步性的。正如学者所言：出于一种功利主义目的，版权法在中国现代化的焦虑中诞生了。但它将版权保护最起码的个体意识的难题留给了后人，或者恰当地说，它将个体权利意识得以生育的***体机制的改革工作留给了后人，从而注定了中国版权秩序的任重道远。[63]文化为体制之母，版权文化与我国传统文化的冲突是在我国推行和谐版权秩序必须克服的阻力，但文化冲突也是文化发展的重要动力，其结果是使冲突的文化走向整合。[64]基于此，在中国创建版权文化必须采取有针对性的措施，加强一般民众版权文化的素养，这乃是今后相当长时间我国***府和学术界的一个艰巨任务。
注释:
[1] 张晋藩：《中国法制走向现代化的思考》，载张生主编《我国法律现代化论集》，中国***法大学出版社2002年版，第8页。
[2] 沈仁干等编:《中华人民共和国著作权法讲话》，法律出版社1991年版，第18—19页。
[3] 金眉、张中秋：《中国著作权立法史述论》，《法学评论》1994年第2期。
[4] 陶广峰：《近代中西法律文化冲突概观》，《法学》1995年第5期。
[5] 《大清著作权律》公布前三年的1907年出版的《小说林》杂志第3期就曾刊有这样的“特别广告”:“本社所有小说，无论长篇短著，皆购有版权，早经存案，不许翻印转载。”民国初年，鸳鸯蝴蝶派代表作家徐枕亚曾在他主编的《小说丛报》上刊出过不少为争《玉梨魂》等书的版权而写的启事；著名的《官场现形记》的作者李伯元在1904年发表的《中国现在记》第9回中，曾描写蒙阴县令到省城为自己贴德***条子，也不忘刻上“版权所有，蒙阴县本署”字样，以至闹出了笑话。
[6] 参见安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第333-335页。
[7] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第336页。
[8] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第345页。
[9] 罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。
[10] 现有文献的总结，参见侯建：《中国：世界上最早保护版权的国家》，《湘潭师范学院学报》1999年第1期。又参见罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。
[11] 参见《大清著作权律》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第89—94页。
[12] 罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。
[13] 马洪林：《近代中国版权史研究的拓荒之作——评〈中国近代版权史〉》，《探索与争鸣》2004年第12期。
[14] 《著作权律释义》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。
[15] 梁治平：《礼法文化》，载《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第419页。
[16] 陶保霖：《论著作权出版法急宜编订颁行》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第85页。
[17] 周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第5页。
[18] 邓建鹏：《宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争》，《环球法律评论》2005年第1期。
[19] 叶德辉：《翻板有禁例始于宋人》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第8页。
[20] 叶德辉：《翻板有禁例始于宋人》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第8页。
[21] 吴汉东:《著作权合理使用制度研究》，中国***法大学出版社1996年版，第23页。
[22] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第100页。
[23] [美]柯文：《在中国发现历史—中国中心观在美国的兴起》，林全奇译，商务印书馆1989年版。
[24] [日]沟口雄三：《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版。
[25] 王人博：《民权词义考论》，《比较法研究》2003年第1期。
[26] 转引自龙应台、朱维铮编著：《维新旧梦录》，三联书店2000年版，第11页。
[27] 此处借用了赵明先生的表述，见其著：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版。
[28] 王人博：《论民权与人权在近代的转化》，《现代法学》1996年第3期。
[29] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第227页。
[30] 严复：《辟韩》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第34、36页。
[31] 康有为：《实理公法全书》，载《康有为大同论两种》，三联书店1998年版，第37页。
[32] 谭嗣同：《仁学》三十一，载《谭嗣同全集》》(下册)，中华书局1981年版，第339页。
[33] 梁启超：《论***府与人民之权限》，载《饮冰室合集》第2册，中华书局1989年版，第1—3页。
[34] 李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。
[35] 严复：《与张百熙书》，载《严复集》(第3册)，中华书局1986版，第577—578页。
[36] [美]林乐知著、范述：《版权之关系》，《万国公报》第183卷，1904年4月，转引自李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。
[37] 高旭晨：《传统——法系融合之基础》，载张生主编《我国法律现代化论集》，中国***法大学出版社2002年版，第48页。
[38] 马克斯·韦伯：《中国的宗教·宗教与世界》，康乐，简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第214页。
[39] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第112—113页。
[40] 康有为：《大同书》，三联出版社1996年版，第134页。
[41] 严复：《论教育与国家之关系》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第166页。
[42] 严复：《论世变之亟》，载《严复集》(第1册)，中华书局1986版，第3页。
[43] 谭嗣同：《仁学》，载《谭嗣同全集》（增订本），中华书局1998年版，第350页。
[44] 梁启超：《新民说·论自由》，载《饮冰室合集》第6册，中华书局1989年版，第40页。
[45] 严复：《法意》(第5卷第14章按语)，.载《严复集》，中华书局1986年版。
[46] 梁启超：《新民说·论权利思想》，载《饮冰室合集》第6册，中华书局1989年版，第31页。
[47] 《说国民》，《国民报》第2期（1901年），转引自赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第100页。
[48] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第23页。
[49] 李明山：《二十世纪初中国版权问题论争》，《近代史研究》1999年第1期。
[50] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第129页。
[51] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第105页。
[52] 严复：《天演论》，载《严复集》(第5册)，中华书局1986版，第1395页。
[53] 康有为：《南海康先生口说》，转引自赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第73页。
[54] 梁启超：《史记·货殖列传今义》，载《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版，第37页。
[55] 梁启超：《史记·货殖列传今义》，载《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版，第37页。
[56] 赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第79页。
[57] 严复：《与张元济谈〈原富〉抽版税函（一、二）》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第18—21页。
[58] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第25页。
[59] 李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第35页。
[60] 李雨峰：《***口下的法律——近代中国版权法的产生》，载《北大法律评论》第6卷第1辑。
[61] 曲三强：《被动立法的百年轮回》，《中外法学》1999年第2期。