学文网【摘 要】正当防卫是法律赋予公民的一项权利，其目的在于鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。对于维护社会秩序，有效地保护公民个人的权利，正当防卫都具有极为重要的意义。但反观正当防卫行为，其行为本身符合刑法所规定的犯罪的构成要件，事实上也侵害了他人的法益，但却被刑法做了除罪化的处理，作为违法阻却事由来看待。对于刑法这样处理的原因，本文进行了一定程度的探讨，列出了刑法领域中比较有代表性的学说，并对它们做了评论分析，最终得出了本文比较赞成的学说，并进行了一定的解释。
【关键词】正当防卫；正当性；依据
在面对危害的时候，防卫行为在客观上有时会造成一定的损害结果，符合刑法上犯罪的构成要件。但是，刑法却规定在一定情况下和一定程度内，这些行为并不构成犯罪，不负刑事责任。这类行为在我国被称为排除犯罪的违法阻却事由。正当防卫是诸多违法阻却事由中的一种。
对于正当防卫行为正当性依据的研究，实际上就是在研究：为什么正当防卫行为虽然符合刑法上犯罪的构成要件，但却被刑法做了除罪化的处理，规定为不构成犯罪，不需要承担刑事责任。
一、正当防卫的概念和性质
正当防卫是人的本能。孟德斯***在《论法的精神》中这样表述，“在公民与公民之间，自卫是不需要进攻的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们就可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”根据马斯洛需求层次理论，第二层次是安全上的需要。也就是说，人为了自身的安全，在面临攻击时，身体会无意识地做出防卫的反应。
法律不强人所难。于是，法律不应当惩罚人类本能的行为。正当防卫作为一种权利，应运而生。
二、正当防卫正当性依据的诸学说
本文将正当防卫的学说归纳为以下五种：
（一）自然法说。此学说主要观点是，正当防卫是由于人具有保护自己的本能从而具有正当性。以自然法理论基础，论述了当侵害发生时，人具有自卫的本能。而由于侵害的紧迫性，公民无法求助于公力救济。因此当然享有保护自己的权利。
（二）权力行为说。此学说的核心在于正当防卫行为是法律赋予受侵害人的一项权利。它认为侵害行为是不法的，不仅侵害了正当防卫行为人的合法权利，更侵害了社会利益。而侵害人的侵害行为与受侵害人的反击行为是不正对正的关系，所以为了有效保护权利人的合法权益，法律赋予受侵害人反击的权利，允许甚至提倡正当防卫。这种学说体现了法的社会化，即体现了社会本位的法取代权利本位的法。
（三）法益衡量说。法益衡量说的最基本原理由意大利学者杜里奥帕多瓦尼在其著作《意大利刑法学原理》一书中提出，即“违法的本质是对法益的侵害或威胁，而构成要件被类型化的法益侵害实际上已经丧失，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。”从本质上说，此学说就是通过各个法益之间的衡量比较，理性客观地选择法律在面临权利冲突时，应该做出何种选择。此学说中有包括两个学说：
1、优越利益说。张明楷在《外国刑法纲要》中这样描述：为了保护价值高的利益而牺牲价值低的利益就是正当的。也就是说，虽然在正当防卫的情况下，反击者与不法侵害者之间存在权利冲入，但由于反击者权利的价值高于不法侵害者的权利价值，所以刑法选择保护反击者的权利。即反击者行使正当防卫权是正当的。
2、保护法益欠缺说。此学说又被称作利益不存在原则。“利益不存在”，是说一定限度内，不法侵害者在被反击的过程中，其被反击者侵害的权利实质上是不存在的。当然，这种不存在，并不是事实上的不存在，而是刑法上的不认可。由于不法侵害者的先前侵害行为，其权利已被刑法否定，故在一定限度内，其权利是欠缺的。意大利杜里奥认为，“违法的本质是对法益的侵害（或威胁）”。反击者的反击行为虽然在一定程度上造成了对不法侵害者权利的侵害，但是由于不法侵害者的这部分法益实际上已经丧失，故防卫行为在必要限度内就是正当的。
（四）社会相当性说。此学说是指一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为不收非法价值评价的理论。换言之，对于某些在通常情况下属于违法的法益侵害或者威胁行为，该行为能够被一般国民的社会通念所认可，就应当否定该行为的违法性。具体到正当防卫行为中来说，虽然正当防卫行为符合犯罪的构成要件，对不法侵害者的权利也造成了实质上的侵害。但由于在社会伦理秩序范围内，正当防卫行为被这种秩序所允许，被国民的社会通念所认可和接受。所以正当防卫行为在一定的合理限度内被认为是正当的，不具有违法性。
（五）紧急状态说。此学说认为，正当防卫是一种紧急状态下的放任行为。日本学者大仁在《犯罪论的基本问题》中认为，“紧急行为是在不能受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而突然进行的行为，是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有张当防卫和紧急避险。”
在正当防卫的情形下，被侵害者的利益正在受到不法侵害，即受法律保护的法益处在急迫紧急的事态中。而被侵害者本人在当时无法得到国家公权力的救助，所以只能对被侵害者的行为采取自救措施。而在事后，由于国家无法及时救助被侵害者的利益，对于其自救行为，也只能采取听之任之的态度，默认放纵这种行为。因此，正当防卫具有正当化的依据。
（六）法之确证说。此学说认为，不法行为是对国家法律的否定，而国家无法容忍这种否定，因此，不法行为应当被否定。也就是说，在通常情况下，不法行为应当由国家来否定，恢复原有秩序。但是，国家法律在正当防卫这种紧急情况下，国家无法及时地否定不法行为，进而确证秩序。因此国家应当在这种紧急状况下允许个人对秩序进行确证。
三、诸学说的评述
自然法学说从个人的本能――保全自己的权利角度出发，解释了正当防卫正当化的依据。但这必然会导致不适当地扩大正当防卫的范围。一些本不应当适用正当防卫的行为也有可能因为这种学说的解释而被除罪化。权力行为说强调了正当防卫的法律属性，即正当防卫是法律赋予的一种权利，因此正当防卫具有正当性。但是如果追问下去，法律为何赋予公民这项权利，此学说却并未能明确揭示。也就是说，此学说并未从根本上说明正当防卫正当化的依据。
保护法益欠缺说具有一定的合理性，但是欠缺之处在于未能解释清楚为何不法侵害者的权利在一定程度上被法律否定。任何人未经审判都不的定罪，所以不法侵害人在被反击的时候尚未经过审判，也就是说其合法权利尚未丧失。在这种情况下，其权利欠缺或不存在的说法是否有失偏颇还存在讨论的余地。社会相当性说略有混淆法律与道德的界限划分。此学说表面上看符合刑法的价值观念，但忽视正当防卫的法律属性，但从社会价值观念看待正当防卫的正当性并不可取。
紧急状态说的可取之处在于其准确的表达了正当防卫存在的必要性，但是依照此学说无法区分正当防卫与紧急避险。正当防卫与紧急避险是有本质区别的：正当防卫是“不正对正”的 情形，而紧急避险却是“正对正”的情形。此学说的欠缺之处也正在于此，两种并不相同的情形却未能够加以区分。
法之确证说与权力行为说类似，都看到了正当防卫的法律属性，将正当防卫解释为反击者在正当防卫时获得了法律赋予的确证秩序的一项权利。但是法律为何赋予反击者这项权利却并未在此学说中得到很好地解释和说明。
四、本文赞成的学说
本文赞成优越利益说，并将从以下几方面解释此学说并论证此学说的优越性。
（一）正当防卫中的权利冲突。在正当防卫关系中，由于不法侵害者先前的不法侵害行为，反击者的权利受到了侵害或者威胁，于是他进行了反击行为。反击行为针对的大都是侵害者的生命、身体、健康等与人体密切相关的客体。此时，根据罪刑法定原则，侵害者尚未经过审判被确定为有罪，于是应当假设是无罪的。故在这种情况下，侵害人还不是犯罪人，故其基本的人权仍然存在。因此，在正当防卫关系中，发生权利冲突的是防卫者的权利与侵害者的人权。
（二）正当防卫中的优越利益。在两种冲突的权利中，如何评价两种权利，确定两种权利的价值，并对其进行客观理性地衡量比较，最终做出选择法律应当保护的权利则显得十分重要。即在正当防卫中，法律对侵害人的人权和防卫者的权利进行平衡选择之后，如果认为是正当防卫，则反击者的权利受到了更高的评价；如果认为不是正当防卫，则侵害者的权利得到了更高的评价。根据我国刑法第二十条对于正当防卫的规定，反击者的权利之所以得到了更高的评价，就是因为侵害者先做出了违反法律规定的行为，对反击者的正当权利造成了事实上的损害或者威胁。因此，在法律对这两种冲突的权利作出评价的时候，选择了对反击者的正当权利基于更高的评价。
（三）利益衡量说的优势。利益衡量说的主要优势在于它能概括其他学说。权力行为说最初以个人权利为出发点论述了正当防卫的本质，现在则发展到以社会利益为出发点。侵害者的侵害行为，无论从个人权利或是社会利益的角度来说，都存在利益衡量和利益冲突的问题。侵害者的侵害行为侵犯了社会利益，为了维护社会利益，反击者便被赋予了反击的权力。这实质上仍然是通过法益衡量来得出结论。
社会相当性说则是以社会伦理秩序对于正当防卫行为的认可为依据做出的正当性的解释。其实质就是社会伦理秩序对侵害者人权和反击者权利这两种冲突法益的评价。紧急状态说表述了了正当防卫是紧急情况下，国家公权力出于无法及时保护被侵犯的法益而默认公民具有防卫的权利。然而深究下去就会发现，国家之所以默认这项权利，仍然是将侵害者的人权和反击者的权利进行比较之后，得出反击者权利更有价值的结论之后，才会默认公民享有反击的权利。换句话说，此学说的基础实质上也是利益衡量说。法之确证说表述了国家在紧急状态下，无法对不法行为进行否定，进而无法确证秩序，于是便将确证秩序这项权利赋予公民个人行使。国家确证秩序的行为，无论是国家自己还是赋予公民个人，必然经过国家对于两种利益的衡量。所以法之确证说在一定程度上，也是以利益衡量说为基础的。
综上所述，利益衡量说在一定程度上能够概括其他学说，故其必然具有相当大的优势。
五、结语
正当防卫是我国刑罚体系中一项重要的制度。本文在阐述了各方观点之后，提出了自己赞成的观点，并作出了解释和分析，认为优越利益学说更有利于解释正当防卫的依据。
【参考文献】
[1]孟德斯***.论法的精神（上册）[M].张雁深，译.商务印书馆，1961.
[2]陈兴良.刑罚适用总论（上卷）[M].法律出版社，1999.
[3]（意）杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].林，译.法律出版社，1998.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，1999.
[5]（日）大仁.犯罪论的基本问题[M].中国***法大学出版社，1993.
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