学文网检察 机关不应成为主持刑事和解的主体概而言之,刑事和解有三种模式: 一是被害人与加害人之间自行和解。二是司法机关主持被害人和加害人和解。三是人民调解机构主持被害人和加害人和解。其中,第一种模式不需要主持者的介入。第三种模式的主持者是确定的,即人民调解机构。而作为第二种模式主持者的司法机关是否包括检察机关呢? 《专家建议稿》并不明确。从目前的理论观点来看,对检察机关主持刑事和解多持肯定态度。实践中亦有不少省市的检察机关已实际介入了刑事和解的工作,并在其中发挥了主导的作用。例如,在上海市基层检察院办理的刑事和解案件中,由检察机关公诉部门主持和解的案件数量已过半,占案件总数的 56. 5%。我们认为,这样的看法和。做法值得商榷。所谓检察机关主持刑事和解,即“由检察官站在中立的立场上,运用专业知识,组织加害方、受害方、社区等多方参与,促进犯罪人及其家属与被害人及其家属直接沟通与交流,确定犯罪发生后解决方案的一项检察职能”
,或“检察机关在对加害和被害双方分别进行单独劝导说服工作的基础上,主持双方及近亲属、学校、单位的代表共同参与和解会议。在会议上检察官会促使加害方进行赔礼道歉,祈求被害方的谅解和宽容,而被害方及亲属则可以就自己受到的物质和心理伤害进行诉说,双方最终就损害赔偿达成谅解和协议,检察机关根据该协议作出处理决定”。
检察机关充当刑事和解的主持者,缺乏法律依据,与其法定职能不相符合。指控犯罪和诉讼监督是检察机关的法定职能。然而,这两项法定职能都不包括主持刑事和解。首先,从指控犯罪的职能来看,检察机关要对犯罪予以揭露、证实,要求人民法院对被告人定罪处刑。显然,检察机关在这种职能中扮演一种“进攻性”角色,即对涉嫌犯罪的行为不遗余力地“讨伐”,对方则要为自己无罪或罪轻进行辩解。在这种控辩关系中,检察机关与犯罪嫌疑人、被告人是对立着的双方,第三方则是居中裁判的人民法院。在刑事和解中,主持人凌驾于犯罪嫌疑人、被告人与被害人之上,担当矛盾的协调和解决者,是居中调停的“第三方”。同时,刑事和解中的犯罪嫌疑人、被告人也不是为自己辩解,而是要通过认罪求得被害人谅解。因此,指控犯罪职能要求检察机关扮演的角色性质与刑事和解主持人的角色性质是根本不同的。 需要提出的是,有人认为美国的辩诉交易就是由检察官为主导的刑事和解,其实是一种误解。检察官在辩诉交易中扮演的角色既不同于单纯的指控犯罪,也不同于刑事和解的主持,而是指控犯罪职能的一种延伸。因为,从检察官在辩诉交易中与犯罪嫌疑人、被告人形成的关系来看,仍然是一种对立的控辩关系,只不过在这种关系的基础上,两者达成了一定的妥协,但这种妥协仍然符合检察官控罪的意愿,且这种关系仍仅存于控辩双方之间,无第三方加入。这便不同于需要第三方加入并居中调解的刑事和解制度。“交易”与“和解”的内容有明显区别,前者是控辩双方达成的以被告人认罪为条件,换取检察官提请法院减轻处罚的一种妥协; 后者则是被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间达成的通过被告人以认罪和补偿行动换取被害人的原谅和司法机关的轻处。正如有学者指出,辩诉交易是“国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式”,刑事和解制度则是“司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被告人的‘平等对抗’过程”。
其次,从诉讼监督职能来看,是要检察机关对公安机关的立案、侦查活动和人民法院的审判活动予以监督。监督意味着检察机关有权主动发现刑事诉讼中的违法行为并提出纠正意见,被监督主体必须要遵从和执行检察机关提出的纠正意见,换言之,检察机关在履行监督职能时,不会受被监督主体的左右。主持刑事和解则要充分了解和考虑被调解者的意愿,主持者的意志不能强加给双方,和解的双方也不受主持者的监督。检察机关在履行监督职能时,好比是体育运动中负责监督裁判和比赛的“第四官员”,拥有更高的法律地位。这种地位包括对刑事和解主持者主持活动的监督,我们不应将检察机关的地位下降为主持者本身。因此,诉讼监督职能要求检察机关扮演的角色和刑事和解主持者也是格格不入的。
再次,从司法实践来看,由检察机关同时担任“进攻者”、“监督者”和“调解者”三种角色,势必加重检察人员的工作负担,会占用和消耗大量检察资源,使得检察人员无法集中全部精力应对职能所要求的指控犯罪和诉讼监督工作,似有“不务正业”、舍本求末之嫌。此外,检察人员在同一案件中也难以达到两个相互矛盾的角色要求,而且难免随意性———出于某种动机在两种角色之间进行任意选择,很容易给腐败和渎职留下隐患。
不少观点认为,检察机关适用刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于相对不的规定,就属于主持刑事和解。这同样属于误解。第一百四十二条第二款规定: “对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不决定。”如果将此款规定视为检察机关能够成为刑事和解主持者的法律依据,则意味着刑事和解以“犯罪情节轻微”为前提条件。在实体刑法中,“犯罪情节”是与社会危害性相联系的概念,用以表示某一行为危害社会的情状、大小和深度,可分为定罪情节和量刑情节、主观情节和客观情节等具体参见王建明、周海洋: 《检察机关在刑事和解中的地位与职能实现》,《山西省***法管理干部学院学报》。等。犯罪情节既然是对犯罪的社会危害性的表征,那么对其的考量只能立足于犯罪事实本身,而不包括犯
罪后行为人的态度和表现。换言之,犯罪情节的轻重无法说明犯罪人人身危险性的大小。刑事和解恰恰是在危害行为早已结束,刑事诉讼活动已经开始的情况下进行的,反映的是犯罪人在犯罪后的态度和表现,体现犯罪人人身危险性的状况,不属于第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”。因此,犯罪嫌疑人、被告人与被害人在事后达成刑事和解的行为表现,并不是第一百四十二条第二款中规定的“犯罪情节轻微”的内容之一,当然也就无法成为检察机关主持刑事和解的法律依据。其实,刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定是法律赋予的专属于检察机关的处置权,某一案件是否存在刑事和解的事实与该种权力的生成和行使并无关系。即使某一案件不存在刑事和解,如果的确由于“犯罪情节轻微”而不需要判处刑罚或者可以免除刑罚,检察机关同样可以作出不的决定。反之,即使某一案件存在刑事和解,如果犯罪事实不存在轻微情节,检察机关仍应作出的决定。 检察机关内部之所以有不少人主张检察机关应担任刑事和解的主持者,是在一定程度上受到了部门立场的左右,希望将自身职能论证得更加宽泛,以在司法活动中有更多权能。我们并不反对必要的权能扩展,但这种扩展必须遵从诉讼规律,依照宪法和法律确定的诉讼结构进行。对此,检察机关内部也不乏有清醒的认识———对由办案检察官主持刑事和解的做法持理性的保留态度。检察机关不宜成为主持刑事和解的主体,但并不意味着否认或忽视检察机关也能在刑事和解中起到作用: 第一,检察机关可以建议当事人进行刑事和解,对有意刑事和解的当事人的有关疑问提供指导。
第二,检察机关可以把当事人之间达成的刑事和解结果记录在案,并在时将其提交给人民法院,可以据此提出相应的量刑建议。第三,检察机关应对刑事和解活动进行法律监督,避免和追究刑事和解中的渎职侵权、、谋取非法利益等行为。