学文网摘要:民法总则规定法律和习惯是法律渊源。“法律”的范围要确定;是习惯还是习惯法是法律渊源，应该理解为习惯法是法源，同时习惯法的适用受到公序良俗的限制;作为民法的渊源，还要讨论法理成为法律渊源的现实性与判例成为法律渊源的可能性。
关键词:民法总则;法律渊源;法理;判例
法律的渊源又被称为法源，是法律规范得以表现和存在的形式。民法的渊源即是民事法律规范得以表现和存在的形式。大陆法系国家多以制定法、习惯和法理为民法的渊源。我国《民法总则》第十条①规定了法律和习惯作为民法的渊源，改变了民法通则将法律和国家***策作为民法渊源的做法，无疑是我国民事立法的一大进步。但在理解我国民法的两种渊源问题上，还存在一些分歧，在民法渊源的种类上也有不同的认识，对此问题做些梳理，以期能够有更深入的理解。
一、法律是我国民法的主要渊源
大陆法系国家通常以制定法作为民法的主要渊源。我国《民法总则》规定，处理民事纠纷，应当依照法律。法律是我国民法的主要渊源，这一点是确定的。“法律”有广义法律和狭义法律之分，在我国，狭义的法律是指拥有立法权的国家机关(全国人民代表大会及其常务委员会)制定颁布的规范性文件，广义的法律是指所有代表统治阶级利益意志并以强制力保障实施的各种行为规范的总称。在此有必要对“法律”的范围作出界定。关于“法律”的范围，有的专家学者认为，应包括法律、行***法规;有的专家学者认为，应包括法律、行***法规、立法解释、司法解释;有的专家学者认为，应包括法律、行***法规、地方性法规;有的专家学者认为，应包括法律、立法解释、行***法规、行***规章、地方性法规、自治性法规、司法解释。应该说，作为解决民事争议的法律，其范围应该是广义的法律，包括所有依法定职权和程序制定颁布的规范性文件。如果将法律解释为狭义的法律，当狭义的法律对某争议没有规定时，将面临无裁判依据的尴尬。但在适用上，须按法律规则和法律规定适用。如，判断合同效力的“法律”，只能是合同法第52条规定的法律和行***法规，而不能扩大“法律”的范围;跨地区民事争议所适用的“法律”，不能是当事人一方的地方性法规，而应该是法律、行***性法规、(立法)司法解释。
二、习惯是我国民法的补充渊源
习惯是人们在日常生活中形成的、在一定区域行业内反复实践并被人们普遍遵守的行为规则。德国法学家萨维尼认为，法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体———习惯［1］。在法的渊源的历史长河中，18世纪前，由于法典的不完备，习惯成为法的主要渊源。即使在法律中心主义思潮影响下法典化后的大陆法系国家，成文法、习惯、法理被称为法律的三大渊源。因而习惯作为法律的渊源是有历史原因的。又由于成文法具有的确定性与僵硬性、滞后性的内在矛盾，无法适应社会生活不断变化的需求，习惯成为民法的渊源，又是社会的需要。事实上，不是所有的习惯都能够成为民法的渊源，习惯能够成为民法的渊源应当具备一定的条件:其一，习惯具有地域性。由于我国各地人们生活方式的不同，不同地区的民事习惯不尽相同，全国范围性的习惯很难形成，习惯是某一区域内人们的行为规则。所谓“三里不同风，五里不同俗”，正是反映了习惯具有区域性。其二，习惯具有稳定性。在同一区域的习惯还要具有稳定性，或者说是长期性。正因为习惯是人们在日常生活中反复实践形成的行为规则，就不能是偶尔适用，而应是自然生成，相沿成习。同时这种长期历史中形成的规则，外来力量是很难打破的，这种行为规则具有稳定性。其三，习惯具有规范性。习惯作为一种行为规则，就具有规范人们行为的作用。某一区域的惯，应该是该区域行业的人们普遍认可的行为规则，其内容是明确和清晰的，该习惯可以指导该区域内人们的行为，起到了一定的规范作用。正是习惯具有的地域性、稳定性和规范性，才使习惯能成为民法的渊源。虽然《民法总则》规定习惯是民法的渊源，但学界对该习惯是理解为事实上的习惯还是习惯法，存在一些理解上的分歧。在立法过程中，《民法总则》第十条的出台，一定程度上借鉴了我国台湾地区“民法”第一条和第二条②，该两条中的习惯的含义有所不同，台湾地区通说认为，其民法典第一条中所规定的习惯，具有法律渊源的地位，仅指习惯法;民法典其余条文所规定的习惯，并不具有法源地位，是指事实上的习惯［2］。事实上的习惯是指在一定区域，人们生活中长期形成的被普遍遵守的行为规则，也就是通常所说的习惯;习惯法是对事实上的习惯而赋予其效力的行为规范。关于如何生效的问题，一种观点为“国家认可说”，即国家认可并保证实施的习惯就是习惯法;另一种观点为“自动生效说”，又称“确信说”，即已经存在的习惯被人们公认，并视为具有法律效力，这就是习惯法。德国学者对习惯与习惯法做了一定的比较，其区别主要有三:其一，习惯为事实，习惯法为法律;其二，习惯为社会所通行，习惯法为国家所承认;其三，习惯须当事人自己援用，而法官有义务适用习惯法［3］。萨维尼认为，法律并非立法者的创造，而是民族精神的表现，同时也是民族法确信的具体化。法的确信是一定区域内的人对事实上习惯的法效意识。我国《民法总则》第十条所规定的习惯，该习惯的含义是什么?是指事实上的习惯还是习惯法?学界有不同观点，有的认为是事实上的习惯，有的认为是习惯法，有的认为是未予以法典化的不成文规则，有的认为没有必要加以区分等，未能形成较为一致的认识。岳红强博士认为，从社会学角度看，习惯是一种社会规范，与道德、宗教、法律等共同组成调整人们社会生活的规范体系;从法学的角度看，习惯并非习惯法，而是未经认可和赋予法律效力的社会习俗。习惯既不像法律一样具有国家强制力，也不像道德一样内化为人们的自觉行为，而是人们在生活中长期反复实践形成的具有普遍性的行为规则。我国现行法对习惯的相关概念有所规定，《合同法司法解释二》第7条规定了“交易习惯”、《民法总则》第99条规定的“风俗习惯”、《物权法》第85条规定的“当地习惯”、《买卖合同纠纷司法解释》第1条和第8条规定的“习惯”等。陈吉栋博士、彭诚信教授对此认为，仅是制定法对于事实上习惯的规定，并非习惯法。习惯法的产生与制定法无关，其发生效力也不以制定法的规定为条件，但事实上习惯仅在有法律规定时才可适用［4］。习惯作为民法的补充法律渊源，其适用会受到一定的限制，我国《民法总则》第十条规定，只有在法律没有规定时，才可以适用习惯;适用习惯不得违背公序良俗。其有三个方面的含义:第一，在法律有规定时，只能依据法律，不得适用习惯;第二，在法律没有规定时，不是必须适用习惯，而是可以适用习惯，意味着也可不适用习惯;第三，当适用习惯时，不得违背公序良俗。现实中，有的习惯与现行法律相冲突，有的与公序良俗相冲突，如，个别地方有习惯不允许寡妇改嫁、禁止出嫁的女儿享有继承权、允许买卖婚姻、对违反族规者实行肉体惩罚等，这些不能成为法律的渊源。
三、我国民法其他法律渊源的探讨
《民法总则》第十条规定了法律和习惯是民法的两种渊源。学界对民法的其他渊源还有些探讨，主要表现在两个方面:法理能否成为民法的渊源?判例能否成为民法的渊源?法理能否成为民法的渊源?很多人在质疑，为什么不把法理规定成为民法的渊源?法理，通常是指法律的一般原理，有的又称是表现为一定国家地区法律的基本精神和学理。法理成为法律的渊源，是经历了一个不断变化的过程:18世纪以前，成文法、习惯与法理，为法律之三大法源;到19世纪，受“法律中心主义”思潮的影响，各国制定成文法，习惯受歧视，更有甚者把法理排除在法源之外;20世纪以后，由于成文法不能适应社会现实需要，从而，使得习惯与法理作为法源的地位日趋重要。正是成文法本身的局限，使得法理成为法源之一，既有必要又有可能。瑞士民法典和台湾地区民法典中，将法理规定为民法的渊源，就是例证。瑞士民法典第1条第2款规定，如本法无相应规定时，法官应依据惯例;如无惯例时，法官应依据实践确定的学理和惯例。当既无成文法规定和无习惯，又无相应的司法解释和指导性案例时，将(公认的)法理作为民法的渊源，能够起到弥补民事法律规范漏洞的作用，从而对解释民事法律和裁判民事案件起到重要的参考作用。我国《民法总则》没有规定法理是民法的渊源，不得不说是一种遗憾。判例能否成为民法的渊源?普通法系(英美法系)国家的主要法律渊源是判例，判例是指上级法院上诉法院高等法院对案件作出的判决，作为先例，对其下级法院具有法律拘束力，成为下级法院以后审理同类案件的通例。我国属大陆法系国家，大陆法系国家受“法典中心主义”影响，在理论上一直将判例排斥在法律渊源之外，裁判案件普遍依据制定的成文法，不受先例的拘束，判例作为民法的法律渊源的可能性很小。在我国，最高人民法院享有司法解释权，最高人民法院常常通过“批复”“复函”等方式就有关复杂疑难案件作出解答，从1985年开始，最高人民法院开始通过最高人民法院公报中刊登典型案例，对各级人民法院的审判工作具有指导意义，自2010年开始，最高人民法院指导性案例，赋予这些具有司法解释功能的指导性案例，具有“应当参照”的效力，但在裁判文书中不得援用该案例作为裁判依据，只能依据该案例中的原则、规则，并经过说理而适用。这似乎是司法实践中赋予判例具有法源的功能。
作者：李国际 李伦安 单位：三峡大学 法学与公共管理学院
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