学文网摘要：关于不纯正不作为犯作为义务来源的争论中，有形式说，实质说以及二元说诸种学说，其中，二元说根据侧重点的不同，又可以分为形式的二分说和实质的二分说。在笔者看来，尽管诸种学说各有优缺点，但是实质说具有相对的合理性。
关键词： 不纯正不作为犯 形式说 实质说 二元说
在刑法理论中，对不纯正不作为的作为义务来源的争论，历史上有“形式说”，“实质说”以及“二分说”，其中在“二分说”里面又可以分为“实质的二分说”以及“形式的二分说”。但是，即便如此，关于不纯正不作为犯的作为义务来源仍然未能得到合理地解决。在本文中，笔者将不纯正不作为犯的作为义务来源加以探讨。
一、形式说
关于不纯正不作为犯得作为义务来源的探讨，首先肇始于费尔巴哈，费氏认为不纯正不作为犯的作为义务来源于“法律与契约”，而后斯***贝尔基于生活的实际感觉以及明白的法感情提出先行行为也是作为义务的来源，据此形成了作为义务来源的“形式的三分说”。形式的三分说的理论对德日刑法学界乃至我国的刑法理论都产生了深远的影响。
目前，在我国刑法理论中，关于作为义务的来源的判断中，居于通说地位的是“四来源说”。“四来源说”认为，作为义务的来源包括：法律规定的义务；职业、业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。
四来源说为限制作为义务的来源确定了大体的框架，但是随着研究的深入，该理论的缺陷一直饱受诟病：首先，“四来源说”只是对作为义务的来源进行具体的罗列，因此具有不周延性，比如对于密切的共同体所产生的作为义务，该说不能包含；其次，“四来源说”不能说明作为义务的实质，根据该说“不能确定行为人是否构成犯罪和构成何种犯罪”①。
二、实质说
由于“形式说”难以对作为义务的来源进行合理的界定，因而，学者转而从作为义务的产生根据上探讨作为义务的来源。到目前为止从这一角度探讨作为义务来源的学说中具有代表性的有，“功能说”，“开放与闭锁的关系说”等。但是,“实质说”仍然存在以下缺陷：(1)“实质说”本身为作为义务的来源提供了一条一般的标准，如“事先存在的密切关系说”中的“密切关系”一词就极为含混和抽象，无法为作为义务渊源的判断提供可操作的标准；（2）采取“实质说”的判断标准容易在判断中纳入伦理的要素，从而可能违背混淆刑法与道德的界限，违背刑法的谦抑性。
三、二分说
“二分说”是在“形式说”与“实质说”基础上所提出来的新的理论，其中根据侧重点的不同，“二分说”又可以分为“实质的二分说”和“形式的二分说”。
（一） 实质的二分说
在该说看来，在研究不纯正不作为义务的来源的时候，必须考虑两个方面的要素：首先是事实性的要素，即行为人能具体的现实的支配因果关系的发展流程；其次是规范性的要素，即基于法律、法规，职务或业务，法律行为等作为义务的发生根据。②在这两个要素中，规范的要素是附带予以考虑的，真正起决定作用的是事实性的要素。该说是从形式的判断与实质的判断相结合的角度对作为义务进行限定的学说，因此，是对作为义务来源理论的丰富提供了新的视角，具有积极意义。但是，该说容易导致形式的判断被边缘化，从而形成在判断作为义务来源时完全以实质判断为标准的局面。③据此，此说实际上仍然没有超脱“实质说”的理论，即该说本质上仍是“实质说”。
（二）形式的二分说
此种学说认为对作为义务的限定应该采取递进式的判断标准，即首先进行形式的限定以划定作为义务的大致范围，紧接着进一步从实质上说明作为义务的实质根据。这种从形式到到实质的判断方式一方面符合思维规律，具有一定的科学性，另一方面能够区分道德与法律，合理的限定作为义务的范围，因此也越来具有影响力。但是在笔者看来，（1）此说以形式的判断为前提，仍然无法克服形式说不周延性的缺陷，在一些情况下无法起到保护法益的效果；（2）形式的限定本身是无意义的。对作为义务进行形式上限定的诸种来源都是因为义务人在不履行作为义务的时候会侵害到法益。因此，所谓形式的限定实质上是来源于实质的判断。那么，为何不撇开形式的判断，而直接做实质的判断？并且，“形式说”本身就有违背形式判断之嫌，比如“就先行行为之作为义务是从法感情中推论出来而非从法规范中引申出来而言，是一种明显的实质论”④。据此，笔者认为，在这种递进式的判断中，这一形式的判断本身是多余的。
四、本文的主张
笔者认为，在以上诸种争论中，“实质说”具有相对的合理性：
1．如上文所述，“形式说”在解释作为义务来源上已经捉襟见肘，而“二元说”中的“形式的二分说”的形式判断则是毫无意义的，此外，以“实质的二分说”则仍然没有超脱“实质说”的判断，即本质上仍然是实质说；
2．目前，关于“实质论”的学说虽然林林总总，但是“只有立足于法益和社会功能关系的立场，才是揭示作为义务来源的唯一正确方向”⑤，因此，行为人是否具有作为的义务应根据行为人与法益或者被害人之间的关系而定，这样就“比较明确的限定了刑法中的作为义务的界限，从而协调作为义务与罪刑法定原则的冲突”⑥；另外，“实质说”同时主张从等价值的角度对不作为进行限定，这样就“避免了刑法中对不真正不作为犯处罚的扩大化和任意化” ，这样一来就协调了处罚不纯正不作为犯与刑法谦抑性原则之间的冲突。
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