学文网[关键词]先行行为;理论根据;成立条件
一、不作为之先行行为的概述
不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为具有一种相反的关系。不作为犯罪的成立,必须以不作为负有一定作为义务为要件,而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一,换言之,行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务,因此,先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源,也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件。但是,关于先行行为产生作为义务的根据和条件是什么呢?理论上缺乏细致的探讨。由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端:要面对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究,缩小刑罚的调控范围,客观上导致纵容犯罪,损害社会整体利益;要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围,客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀,侵犯公民合法权益。因此有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础,联系国外刑事立法的有关规定,对不作为犯中的先行行为的作为义务展开深入的探讨。
二、先行行为之作为义务的理论根据
先行行为,也称事前行为,是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的。由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处于严重损害的危险状态,该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务,就是先行行为引起的作为义务。
先行行为引起的作为义务,其理论根据是没有法律的明文规定,依据大陆法系刑法理论的一般理论,先行行为构成不作为犯罪是由于诚实信用原则退休并应用于社会日常生活的原因。所以,先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理,是基于法精神的合理判断而推理出来的。例如日本关于先行行为的作为义务,“从来的教科书都一直将之作为根据条例、习惯而产生义务的适例而予以说明的,因此,从本质上讲,德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根进性,是基于道德的基准而推导出来的结论”。笔者认为,先行行为之所以被视为作为义务的来源,并非根据习惯和条理,是人们日常生活中的一般经验的结论,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先,先行行为的作为义务是依据刑法的根本目的和任务。刑法的根本目的在于对合法权益的保护。因此,行为人如果因为自己的行为使合法权益受到威胁,就应当负有实施积极行为予以防止危害结果发生的义务,否则就会侵害由法律规范保护的法益。由于行为人的先行行为,使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行为人即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务。如果他能够阻止而不阻止损害结果的发生,就会给刑法保护的合法权益造成损失,因此为了保护合法权益不受侵害,刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
其次,先行行为的作为义务是刑法规范逻辑结构分析的结果。从刑法规范的结构分析,刑法分则关于具体犯罪的规范,均由假定和制裁两部分组成,因而都既是禁止性规范,但同时又是命令性规范。刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止性规范,行为人负有不得为一定行为的不作为义务,同时又可派生出因自己行为导致出现损害结果发生的危险时,应当进行防止的命令性规范,行为人负有防止损害结果发生的作为义务。如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止,不仅违反了禁止性规范要求的不作为义务,而且违反了命令性规范要求的作为义务。因此,先行行为作为义务是刑法分则所隐含规定的,与作为义务的法定性并不冲突,而且也符合罪行法定原则的要求。
最后,先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的结论。就其法律属性而言,是一种法律行为。实施了一定的法律行为,必然产生一定的义务,因此应承担一定的法律责任和后果。先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为,是危险状态产生的原因和条件。因此,先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域,应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。
三、先行行为之作为义务的成立条件
(一)先行行为必须是行为人本人的行为。基于先行行为之作为义务,其先行行为是否应仅限于自己的行为,还是包括自己以外的第三者的行为?一部分学者认为应该包括第三者的行为,但通说认为由于自己的行为而发生侵害法益之危险的,才应该负有防止危险发生的和义务。笔者认为,先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,因此,先行行为应指行为人亲自实施的行为,即先行行为的主体必须是行为人本人,而不能是自己以外的第三者,如在扳道员因为熟睡而忘记了降下遮断机的时点上,其不作为本身的确没有被意识到,但是,在他熟睡以前他应该意识到,他就应该因为负有法律上的作为义务而不作为受到制裁,而对于其他看到没有降下遮断继而即使意识到发生危险而没有取积极实施救助行为的人,就不负法律责任而只是道义上的义务。因此,他人不能成为先行行为的主体,对此,某些国家的刑法都有明文规定,即只有“因自己行为致有发生(或引起)一定结果之危险者,始负防止其发生之义务”。
(二)必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。危险指的是足以使合法权益受到严重损害的一种事实状态,但并非所有的法律危险都可以成为先行行为之作为义务构成条件的危险,而只有行为人实施的行为本身蕴涵的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能的危险才可以成为先行行为与特定作为义务之间的媒介。简言之,先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止危险结果之发生的作为义务。
(三)先行行为与危险状态之间必须有直接的因果关系。具体说就是,具有使危害结果发生的确定性和急迫性的危险状态,必须是先行行为直接造成的,即没有其他因素的介入损害结果就会顺乎自然地发生,从而表明先行行位于危害结果之间具有刑法上的因果关系(而且是直接因果关系)。如果查明某一行为并不具有使危害结果发生的直接性,而是具有一定的间接因果关系,则不能让行为人负特定的作为义务。
同时具备以上三种条件,先行行为人才能负有作为义务,缺一不可。
转载请注明出处学文网 » 论不作为犯罪中先行行为之作为义务