学文网目前《中华人民共和国专利法》正在进行第三次修改，其中平行进口问题是一个引起各界广泛关注的问题，因为这将对我国的各利益相关方产生巨大影响。笔者曾在2000年两度撰文分别从法理角度和贸易利益角度分析我国的应有取向，但直到目前为止，学术界对于平行进口的取向问题还存在争议，笔者认为有必要对此问题再做分析。
国际贸易领域中的专利商品平行进口取向问题，不仅关系到一国科技创新及国际竞争力的上升，也事关一国在贸易自由化进程中可享利益的多少。然而，各国对此立法尚无定论，平行进口在中国是否合法也没有明确的法律规定，成为一个灰色地带。因此，对“平行进口”的取向问题进行分析，可以为我国专利商品平行进口的合理取向提供决策依据，进一步完善我国专利制度。
一、平行进口的理论基础
平行进口，是指一国未经授权的进口商在某项专利已获进口国法律保护的情况下，将其从国外获得的、由专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的专利商品输入该进口国销售的行为。
该行为的本质在于：未经授权的进口商由低价位国将专利商品输入高价位国，可赚得价位之差，进而危及高价位国的专利权人市场垄断的***性。
目前，理论界普遍认为，平行进口这一行为侵权与否的确认，与进口国专利权人权利国际穷竭相联系。
对于专利权的国内穷竭，目前理论界已达成一致 ；对于专利权的国际穷竭，目前理论界尚存在分歧。
理论界在此问题上的共识与分歧如下：
1．专利权具有地域性和***性是公认的原则
专利权的地域性原则，是指专利权作为专有权在空间上的效力并不是无限的，而是受地域的限制，其效力只限于本国境内；即按照一国法律获得承认和保护的专利权，只在该国发生法律效力。
专利权的权利***原则，是指同一发明在不同国家取得的专利权是相互***、各不相涉的。
专利权的地域性原则和权利***原则的确立，保障了专利权人在授予其专利国家的市场中独占性、可不受干扰地充分利用发明专利。关于这一点，目前理论界和各国立法已达成共识，即承认地域性原则和***性原则是专利权固有的属性。
2．专利权的权利穷竭是否具有地域性，尚无定论
观点一：专利权权利穷竭与专利权的取得和行使是一致的，作为权利的取得和行使具有地域性，则该权利的穷竭也应有地域性；同时，权利在一国的“国内穷竭” 并不导致该权利在国际市场上的穷竭，即该权利在其他国仍存有“未曾行使”的情形。
观点二：权利乃法律之产物，专利权是依国家的法律而取得的，由专利权获得的***性可知，某人在A国、C国分别申请并获得专利权时，其权利应属于不同的权利A和权利C，即分属于不同的法律保护的客体。权利A仅在A国得到保护而得不到C国保护；权利C仅在C国受法律保护。A国的权利人在A国行使权利不仅构成了权利A在A国的穷竭，也构成其在国际市场上的权利穷竭，但这并不影响权利C的行使，此乃专利权***性、地域性的体现。
笔者赞同第二种观点：正是由于专利权权利本身具有地域性或非普遍性，才有了其权利穷竭的普遍性。
深层次分析可知，持权利穷竭地域性观点者可能是将权利A与权利C视为一个整体权利或认为权利C是权利A的“延伸”，这种将依据A、C两国法律所形成的两个不同法律客体“合二为一”的做法显然是错误的。由这种观点导致的，将第三人把权利A权源之物销往C国的行为，视为是对权利人A在C国尚未行使的那部分“剩余权利”的侵犯，无疑是错误的。
实务中，专利权权利穷竭的地域性和普遍性原理常被分别用于反对和支持平行进口的理论支撑，笔者认为若以“权利穷竭具有地域性”去指导我国有关贸易的立法或***策拟订，显然是有害的。
二、进口权的重新界定
进口权是各国立法赋予专利权人专有权的权项之一。实践当中，经常有人以中国《专利法》以及TRIPS关于进口权的规定为依据，来判断两者对于平行进口的立法取向，但实际上确认专利权中包括“进口权”并不能得出禁止平行进口的结论。
1． 中国《专利法》关于进口权的规定
2006年7月31日，国家知识产权局在其***府网站上公布了《中华人民共和国专利法修订草案》(征求意见稿)。其中对专利权用尽原则进行了修改，将专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后的进口行为也包含到专利权用尽的范围之内。
这种修改反映了中国***府在对各方利益进行权衡之后，将确立专利产品平行进口的合法地位。这是对我国专利制度的进一步完善，将对国内消费者、专利权人、国内众多企业产生深远影响。
现行《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”
这一规定在执行中常有不同的理解：
情形一：当事人甲在A国获专利权A 后，制造产品并投放市场，而第三人将通过流通领域离开A国的专利A产品返销回A国市场的运作。
情形二：甲在A国（美国）、C国（中国）分别获专利权A、专利权C，甲或者其被许可人在C国制造和投放专利权C产品，而第三人未经许可，将合法使用的专利权C产品投放A国市场的行为。
笔者认为，第二种情况并不在专利权人A进口权行使的范围之列。
因为进口权的规定旨在保护本国专利权人专有权的独占性，并未以立法形式承认专利权权利穷竭地域性。在前述情形二中，第三人将合法使用的专利权C产品投放A国市场的行为，并不构成对A国专利权的侵犯，即构成侵权的只有一种情况―― A 国进口商购得专利权A产品后再将其返销A国，此况就属于他人在专利权A受保护的特定市场（A国）对专利权A专有销售权的侵犯。
2．TRIPS关于进口权的规定
确认专利权中包括“进口权”并不能得出禁止平行进口的结论，这也可以从《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)中看出。
TRIPS协议第28条中也规定了专利权人被授予的权利中包括进口权，然而第6条中又明确规定“依照本协议来解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”
这表明 TRIPS协议并没有试***以第28条的规定来禁止平行进口，而是将关于平行进口是否合法留给了各国的国内法来解决。
三、主要贸易大国对不平行进口的方法取向
从理论上讲专利权权利穷竭普遍性是专利权固有属性，但在贸易实务中，由于外国产品进入将挤占进口国专利权人的市场占有率，尤其是高价位国家的专利权人会因此失去一定的市场份额，于是他们要求国内立法阻却平行进口，进而可借助本国的技术优势，用贸易与专利权挂钩的形式来扼杀低价位国家的成本优势。显然目前发达国家关于平行进口规定的法律格局，并非单纯依据法理，更多地是根据其专利权贸易的综合利益作出的有选择的安排。对此，美国、欧盟对平行进口的立法大致情形如下：
1．美国：法无定法、动态取向
美国原则上禁止平行进口。这一取向无疑与美国处于高价位市场、且为世界上最大的技术输出国和最开放市场的国情密切相关，任何来自低价位国家的平行进口，均会给美国专利权人带来利益损失。禁止平行进口不仅可以保护美国专利权人的利益，而且还可有效地防止国外的技术受让方返销产品挤占其市场。
虽然美国近几年也有“平行进口”不构成侵权的判例，但在这类案例中专利权的权利穷竭，均是在外国的卖方与美国的专利权人为同一人的前提下产生的。可见，美国在平行进口上的取向是以保护美国专利权人利益为第一要旨的。
2． 欧盟：内外有别
欧盟旨在通过消除成员国之间的贸易障碍而成立统一的欧洲市场，为此，在其司法实践中，欧洲法院通过一系列判例形成了以“专利权欧洲共同体范围内穷竭”为基调的判例法，限制和制约成员国利用专利权来阻止欧盟区域内商品进口。
但对于欧盟成员国与欧盟之外的国家进行贸易时，欧洲法院认为，专利权权利穷竭的普遍性原则应受到限制。
四、中国平行进口取向应考虑的因素
1．中国总体上来讲属于低价位市场，允许平行进口符合中国的贸易利益
从我国的贸易对象来看，作为一个发展中国家的中国劳动力价格低廉，在中美、中欧贸易中处于低价位市场，允许平行进口对我国有利；从不同的发展阶段来看，在亚洲金融危机中，因人民币坚挺，我国相对于很多实行货币贬值的亚洲国家曾一度成为高价位市场，然而危机过后我国仍属低价位市场。
考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势，中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场，平行进口合法化将使这种比较优势真正地转化为竞争优势。所以，允许平行进口符合中国的贸易利益。
2．作为技术引进大国，允许平行进口有利于提高技术引进的效果
由于我国科研力量相对薄弱，在很多领域的技术长期处于低下水平，是个技术引进大国；同时，我国的企业在国际技术贸易中多属于被许可方，需要引进技术提高产品的国际竞争力，如果我国禁止平行进口，这将使中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题，难以形成规模经济，也无法实现引进技术的初衷。
3．允许平行进口符合国际贸易自由化的大趋势
随着经济全球一体化的发展，贸易自由化已为大势所趋，专利权贸易作为国际贸易的一个组成部分，其贸易运作不得有悖于国际贸易规则，更不能借禁止平行进口而凌驾于货物贸易之上。
因此，我国允许平行进口的取向是顺应国际贸易自由化大走向的。
最后，笔者认为，依据专利权固有的权利穷竭普遍性原理，结合中国的经济地位、贸易利益及技术现状等因素，应在我国《专利法实施细则》中对进口权予以明确界定：即专利权人有阻止他人未经许可而进口其专利权产品的权利（该行为将导致其专利产品返销本国市场），即使该产品在出口国是合法使用。唯此，才能使中国有关平行进口的取向既合法理又合国情，使中国的外贸运作有据可依。
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