学文网一、基本案情
犯罪嫌疑人黄某系北京某公司总经理，2010年8月至案发期间，该公司在北京某著名寺庙内承包房屋用于销售貔貅等物品。主要经营方式如下：首先由黑车司机犯罪嫌疑人卢某、高某等人主动拉客，后游说游客到该寺游览，接着由免费讲解员犯罪嫌疑人张某、姚某等人以介绍讲解的名义将游客带到该公司在寺内的销售处，向游客介绍所谓大师（共四名销售经理：犯罪嫌疑人廖某、廖某某、余某、张某），谎称大师系活佛的弟子，并由大师利用黑车司机反馈的部分游客个人相关信息与游客进行交流，宣称店内所售貔貅等物品经活佛开光、能消灾避祸，但并不隐瞒制作貔貅所用玉石的材质，最终说服游客高价购买貔貅。部分游客购买高价貔貅后，感觉上当受骗，报案。至案发时该公司共计销售此类开光物品人民币100余万元。
二、分歧意见
第一种意见认为，黄某等人的行为构成非法经营罪。因为北京市文物局有明确的文件规定：属博物馆房屋内人员不得在博物馆门口及馆内租赁房屋以外的地方讲解和招揽顾客及未经授权不得使用博物馆名义从事经营性活动，且严禁博物馆内出售香烛及进行封建迷信活动。黄某等人通过宣传封建迷信高价出售貔貅等物品已经违反了该规定，扰乱了市场秩序，应认定构成非法经营罪。
第二种意见认为，黄某等人的行为构成诈骗罪。诈骗的特点是虚构事实，骗取他人信任，本案嫌疑人正是利用了被害人信任开光可以消灾来提高貔貅的价值，进而骗取被害人钱财，属于典型的诈骗。
第三种意见认为，黄某等人的行为具有一定的社会危害性，属于商业欺诈，但尚不构成犯罪。持此观点的人认为目前在我国旅游市场，这种以“神力”等迷信思想为噱头的销售模式具有一定的普遍性，抱着“宁信其有勿信其无”、“花钱消灾保平安”等侥幸思想购买貔貅，实施该行为的决策主要还是取决于消费者本人的主观感受和价值选择，虽然犯罪嫌疑人行为起到一定促进作用，但并非决定性因素。此外，犯罪嫌疑人在出售貔貅的过程中，也并未隐瞒貔貅制品的材质等商品本质特征，其所售卖的貔貅均为明码标价，游客购买何种价位的貔貅，均取决于自己的选择和消费能力，不存在强迫或欺瞒的情况。在认知的基础上自愿进行消费，符合社会主义市场经济商品交易的经济规律，不应认定为诈骗罪。犯罪嫌疑人的商业行为不存在明显的违反国家规定，不符合非法经营罪中违反国家规定的基本构成要件，也不应认定为非法经营罪。
第四种意见认为，黄某等人的行为虽然有诈骗的性质，但高价出售商品后所得钱款归公司所有，而不直接归黄某等人所有，黄某等人只是领取工资。诈骗罪的主体不能是单位，故黄某等人不构成诈骗罪。
三、评析意见
我们同意第二种意见。具体分析如下：
（一）黄某等人的行为不构成非法经营罪
我国刑法第225条第（4）项规定：违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪。其中，所称“违反国家规定”，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，***制定的行***法规、规定的行***措施、的决定和命令。” 违反北京市文物局制定的文件，属于违反地方规定，不在“违反国家规定”的范围内。另外，国家宗教事务局公告第3号曾规定，国家对于在宗教场所内设立商业服务网点需要审批的规定。此规定虽属“国家规定”，但经查已经于2010年撤销，故目前国家对于此类行为并没有相关禁止性规定，所以黄某的行为也没有违反我国刑法第225条第（1）项规定：违反国家规定，未经许可经营法律、行***法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。故本案犯罪嫌疑人黄某等人的行为不符合非法经营罪的犯罪构成，不构成非法经营罪。
（二）黄某等人的行为属于典型的诈骗
诈骗罪中的欺诈行为，从我国刑法规定来看在形式上包括两类：一是虚构事实；二是隐瞒真相。虚构事实就是用事实来诈骗，隐瞒真相就是用价值判断来诈骗。欺诈行为表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传达不真实的资讯。诈骗行为的实质就是使受骗者陷入或者维持处分财产的认识。同时，其诈骗行为还需要与受骗者自愿处分财物之间具有因果关系，行为人实施诈骗行为是为了让受骗者交付财物。也就是说如果受骗者知道真相以后是不会交付财物的。本案中自称活佛弟子的犯罪嫌疑人廖某等人，被其他犯罪嫌疑人介绍称为“大师”，实际上并非活佛弟子，也不属于宗教人士，更没有为人消灾解难的真实能力，所出售的貔貅的物品也没有经过宗教的开光仪式，他们的行为完全符合虚构事实的情形。这些所谓的“大师”依靠黑车司机提供的信息与游客交流，使游客陷入他们具有超然的先知先觉能力的错误认识，进而错误的认为其所出售的貔貅具有消灾避祸的功用。基于这样的错误认识，游客自愿处分了自己的财物，黄某等人的欺骗行为显然与游客购买商品之间存在因果关系，即该行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，属于典型的诈骗。此外，1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元以上的，应以诈骗罪追究上述人员‘数额较大’的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，应以诈骗罪追究上述人员‘数额巨大’的刑事责任。”黄某负责公司的管理，其他主要人员具体实施诈骗的各个环节，显然黄某等人虽不是公司的所有人，但属于公司的主管人员和直接责任人员，可依上述司法解释认定其构成诈骗罪。因此，也不存在第4种意见所认为的存在单位犯罪的障碍。
（三）物品开光后价值应否发生变化取决于购买者的价值判断
持黄某等人的行为不构成犯罪观点的人认为，物品是否经过开光，价值本质上并不发生变化，只要销售者没有隐瞒貔貅等物品的真实材质等商品本质特征，就应当认定购买者是在认知物品的基础上自愿进行消费，犯罪嫌疑人谎称开光的行为对消费者是否购买其商品并不起决定作用。本案的被害人纷纷报案，感到上当受骗，经***门调查，黄某等人出售的商品确实没有经过相关的宗教开光仪式。针对这种情况，笔者认为应区分情况加以分析：
如果购买者是信奉佛教的信徒，我们应当以信徒的价值判断作为评判标准，而不应以普通人或无神论者的价值判断作为评判标准。佛教在我国源远流长，信徒众多，一般的佛教信众是相信佩戴开光后的物品可以消灾解祸保平安的，因此在这类人的价值判断中，物品开光前后价值会发生重大变化。他们支付金钱购买貔貅等物品并非想获得作为工艺品貔貅的价值，更不是想获得制作貔貅所用玉石的价值，他们真正想获得的是物品开光后的附加价值。虽然站在整体社会公众的层面来说，无神论者居多，物品开光后实际上不会附加更高价值，但佛教信徒花高价购买了普通玉石制成的假开光物品的行为也应受到保护，即其信仰应该得到应有的尊重，其因信仰而受骗也应得到法律的保护。对于本身并非佛教信徒的群众，由于听信了黄某等人的鼓吹而购买了貔貅等物品，是否应当认为他们是在抱有“宁信其有勿信其无”的思想状态下，出于本人的主观感受和价值选择而购买的呢？骗取这类人信任，使其高价购买假开光产品，是否如第三种观点所言，不构成诈骗罪呢？笔者认为，虽然对于普通人来说，应当认识到物品开光后实际上不会附加更高价值，但是鉴于人与人之间知识程度、心理认识的不同，还是会有很多群众在迷信思想的鼓吹下陷入错误认识。对此，我国刑法第300条有明确规定，“利用迷信诈骗财物的，以诈骗罪定罪处罚。”因此不论购买者属于何种情况，黄某等人的行为均应构成诈骗罪。
虽然宗教与迷信有着本质的区别，但其外在展示形式却多有相似之处。当前旅游景点形形的迷信活动大多身披宗教旅游活动的外衣，具有很强的隐蔽性和欺骗性，普通人难以区分。旅游经营者为了获取经济利益，在营销过程中常常添加一些迷信消费，由于消费者对宗教文化的不甚了解很容易上当受骗，作为司法机关应对这一类型的诈骗案件加大打击力度。
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