学文网【摘 要】探望权是指夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，而直接抚养子女的一方有义务协助其行使权利。婚姻法第三十八条规定了探望权制度，该制度是立法上的一大进步，具有重大的现实意义和社会价值。探望权制度的规定为离婚后的父母行使探望子女的权利提供了法律依据，司法实践表明，探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义。本文从探望权的概念开始谈起，并针对此制度存在的立法问题进行分析，提出完善我国探望权的立法设想。
【关键词】婚姻法；探望权；子女最大利益
文章编号：ISSN1006―656X（2015）01-0035-02
探望权在国外通称为探视权，它起源于英美法系，我国《婚姻法》在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。但在实际生活中，父母监护权的行使、非直接抚养方对子女探望权的行使等问题就很容易成为离婚父母纠葛的焦点。由此可见我们对探望权进行研究是非常有必要的。
一、探望权的概述
（一）探望权的概念
所谓探望权，是指基于自然血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后，不直接抚养子女的父或母，一方享有的与子女联系、会面、交流等的权利，直接抚养子女的父或母有协助的义务。
（二）探望权的基本特征
1、探望权是与直接抚养权对应的权利。
父母离婚后，子女由一方直接抚养，而不直接抚养子女的一方则依法享有对子女的探望权，因此，探望权是和直接抚养权同时产生的。
2、探望权的主体为未直接抚养子女的一方。
离婚后，子女由父或母一方直接抚养，共同生活，也就没有探望权一说。而不直接抚养子女的一方不与子女共同生活，则无法或难以见面，因此法律保护为直接抚养子女一方探望子女的权利，该权利只是为不直接抚养子女的一方所设立。
3、探望权的义务主体是直接抚养子女的一方。
为了保障探望权的实现，必须要求直接抚养子女的一方依法协助，即成为此权利的义务主体。协助义务主要包括：以方便探望人探望子女的原则，双方协商合理的探望时间、地点、方式等，如果子女拒绝探望时，应当进行劝说，不得阻碍、刁难非直接抚养人探望子女。
4、探望的对象为不由自己直接抚养的子女。
根据《婚姻法》第38条规定，离婚后不直接抚养子女的父或母对子女有探望的权利，其对象是不由自己直接抚养、未与自己共同生活的子女。如果子女与其共同生活就谈不上探望的问题了。
5、探望必须有利于子女的身心健康。
由于父母和子女的感情，未直接抚养子女的一方对子女探望，是婚姻法赋予其的一项权利，任何人不得干涉。但是，任何权利都不是绝对的、无条件的，探望权的行使必须有利于子女的身心健康，如果违背这一点，此项权利就要受到限制。
二、我国探望权制度的立法不足
（一）行使探望权的主体范围不合理
探望权主体范围过于模糊。根据《中华人民共和国婚姻法》修正案第三十八条第一款规定，未与子女一起生活的父或母享有探望权，那么，对这一款规定中的父或母，该如何理解呢？父或母都包括哪些？亲生父母、养父母、继父母、非婚生子女的父母等等，是不是都应包括在内呢。这里对父母的解释应该做扩张的解释，但由于每个人的理解不同有时就会产生歧义，这样就会使得探望权的主体范围含糊不清，不能体现法律的普遍约束力。
（二）探望权的权利内容不明确
我国婚姻法第三十八条规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，只是一些笼统的规定。有人认为“因探望权属于私权，具有绝对性、随意性、支配性特征，探望权人行使探望权利不需要借助他人的积极行为，故法律不宜对探望权作刚性的、明确而具体的规定”。在实际生活中，探望权的行使也会由于双方的协商不一致而使权利不能充分实现。如果事事都诉诸法院裁决，会给法院带来很多的负担，同时对于当事人来讲既不经济也不可能实现，因此，在今后的立法中有必要对探望权的权利内容明确。
（三）对探望权中止的规定过于简单、笼统
探望权的中止是指探望权人符合探望权中止的法定理由时，由人民法院依法裁决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。我国婚姻法修正案第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，有不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。探望权是探望权人的法定权利，法律应该予以保护。但是按照此法条规定，如果父或母行使探望权，不利于子女身心健康，就要中止探望权，但究竟什么情形属于不利于子女身心健康没有详细的表述，因此在司法实践过程中，就会给法官的审判工作带来困难，同时也会赋予法官的自由裁量权过大，因此建议要细化规定不利于子女身心健康的行为。
三、完善我国探望权制度的立法建议
（一）探望权的主体范围应该适当扩大
我国婚姻法第38条规定：“离婚后，非直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从立法原意看，探望权的适用范围被限定为离婚后的父或母。即法律只拟定了离婚后非直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系或者养父母离异后，非直接抚养子女的养父或养母也应有的探望子女的权利。不仅如此，同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女之间，在继父母离异或者其他原因不与继子女共同生活的一方，从法理上来讲也享有探望权，因此探望权不应以夫妻离婚为必要条件。另外，根据“子女最大利益原则”，很多国家在规定探望权主体上还包括包括父母、外祖父母、祖父母和兄弟姐妹。因此建议我国在规定探望权的主体上应适当扩大，尽最大可能保护子女的合法权益。
（二）应当具体明确规定探望权的内容
我国婚姻法只是笼统的规定“有探望子女的权利”，但对此权利的具体内容没有做出明确的规定，给法律适用带来了很大的困难。为了避免当事人因为对探望权具体内容的理解存在重大分歧而产生纠纷，法律应该对相关当事人的基本权利义务内容作出明确的规定。笔者建议具体权利应该包括：直接看望子，与子女通信、电话、QQ、微信、赠送礼物，同子女短期共同生活，子女的教育和管束等等。但是这些权利的行使必须在不影响子女正常生活的前提下，不得损害子女的身心健康才能享有，探望权的行使必须有利于子女的成长。
（三）应当更明确探望权中止的法定事由
我国《婚姻法》中只是笼统地规定“不利于子女身心健康”的情形就应中止探望权，而没有列出具体情形，给实践操作过程带来了很多的麻烦。笔者建议学习国外的立法经验，进一步明确中止探望权的法定事由。探望权的法定事由主要包括探望权人自身的身体状况和道德素质品行。一般来说，这些法定事由建议包括：（1）如果探望方患有精神疾病或严重传染疾病等，和子女接触可能将疾病传染给子女；（2）探望方在探望过程中对子女有严重违法或者犯罪行为倾向的或者对子女有暴力；（3）探望方借探望之机故意藏匿子女，使其离开抚养方；（4）探望方有酗酒、***等恶习，给子女带来严重不良影响；（5）劝诱、怂恿子女犯罪；（6）探望权人与子女感情严重恶化，经劝说子女仍坚决拒绝接受探望；（7）其他严重损害子女身心健康的情形。通过对中止探望权的法定事由的进一步明确，对中止探望权的情形严格限制，最大限度地保护探望权人和未成年子女的利益。
（四）加大对探望权的救济力度
鉴于探望权的特殊性，为了更好地维护探望权人未成年子女的权益，建议加大对探望权的救济力度，主要从以下几方面入手：第一，在探望权制度中增加精神损害赔偿规定，因为探望权人的探望权一旦受到损害，侵害的不仅仅是探望权人的利益同时也侵犯到未成年子女的利益，增加精神损害赔偿主要是为了安慰受害人的心灵，回复他们被破坏的心理平衡，慰藉他们的心理创伤。但是精神损害赔偿应在一定的限度范围内。第二，可以适当地使用强制措施，如果在探望权行使过程中，监护人无正当理由百般阻挠探望人行使权力，可以适当申请实施强制措施，维护探望权人的合法权益，情节严重的，可以申请变更监护权，真正维护探望权人和未成年子女的合法权益。
综上所述，探望权制度极大地保护了探望权人和未成年子女的合法权益，但是此项制度的实行需要立法、司法和社会共同的努力，任重道远。因此，要结合我国的国情和各家庭的实际情况，真正发挥探望权制度的积极意义。
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