学文网作者简介：李豪（1992-），男，河南周口人，汉族，西南大学法学院硕士研究生，主要研究方向为刑事法学。
摘 要：我国刑法第69条规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”这是我国刑法对数罪并罚中限制加重原则的规定，体现了罪责刑相适应的的原则，更加具有可操作性，但是这也会产生另一个问题，在对发现漏罪案件进行判罚时，可能会因为之前已判数罪的量刑而导致计算出的总和刑期不过三十五年，从而导致最后实际量刑较轻的结果，这也偏离的罪责刑相适应的原则与初衷，因此，为了解决这个问题，我们有必要进一步理解此法条，避免出现这种情况。
关键词：限制加重；数罪并罚；法定刑
我国刑法修正案八对现行刑法第69条做出了部分修改，新69条规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”这是对我国数罪并罚中限制加重原则的改进，相对于之前数罪并罚中仅仅的“有期徒刑最高不得超过二十年”的规定，更加体现了国家对于罪行严重的犯罪分子处罚的严厉性，因为按照我国法律单个犯罪被判处有期徒刑最高为15年，所以说，总和刑期在三十五年以上的犯罪分子至少是实行了三个以上的犯罪行为，罪行较重。对罪行较重的犯罪分子实行更加严厉的处罚，提高其最高法定刑符合我国刑法罪责相适应原则，体现了进步性。但这也导致了一个问题，那就是在对发现漏罪案件进行判罚时，可能会因为之前已判数罪的量刑而导致计算出的总和刑期不过三十五年，这样就不能引用新规定中关于总和刑期超过三十五年的提高法定刑上限的规定，从而造成判刑较轻的问题。
例如，某人在判决宣告以前犯有甲乙丙丁四罪，但法院审判之前只发现了甲乙两罪，于是判决甲罪5年有期徒刑、乙罪7有期徒刑，决定合并执行10年，服刑期间又发现丙罪和丁罪，法院判处丙罪10年有期徒刑，丁罪14年有期徒刑。依照刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”因此应将原判决的10年和两项漏罪判处的10年、14年进行合并处罚，则总和刑期为34年，量刑幅度为14―20年。但如果在判决宣告以前发现了该罪犯的所有罪行，那么总和刑期为36年，应当在14―25年之间判处刑罚。不难发现，此案中发现漏罪的判罚轻于在审判前发现所有罪行的判罚。这是否符合罪责刑相适应原则，是否会给司法工作带来不良影响？我认为答案是肯定的。针对这一问题我们又应该怎么来解决？
（一）这一现象可能引发的弊端。
这一问题有可能会导致五年量刑幅度的差异，我们不应将其视为司法机关未能查清余罪而给罪犯带来的微小福利，而应该重视其可能产生的一系列问题。量刑幅度的差异本身会使司法公正受到严重挑战，加之不得强迫自证其罪原则，势必会促使罪犯产生侥幸心理-隐藏自己的其他罪行和重大证据，继而品尝钻法律漏洞而得来的实惠。罪犯自认为侥幸可以逃脱法律的追责，主观上没有认罪伏法，却被判处相对较轻的刑罚，这显然和罪责刑相适应原则相背离的。这种情况无疑会对我国鼓励自首和坦白产生强有力的冲击，影响到我国的司法效率。而且这种情况与法律面前人人平等的宪法原则和平等适用刑法的原则不相适应。我国《宪法》第33条规定：“法律面前人人平等。”我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”法律面前人人平等，既包括守法上的平等，也包括***上的平等。而事实上，限制加重原则却给了犯罪人超越法律的特权，体现的是法律的不平等，表现为司法机关所发现罪行多的人，与发现所犯罪行相对少一些的人，而实际上二者所犯的罪行是一样的，最后所实际执行的刑期是不相同的，这让犯罪分子可能对法律抱有投机、侥幸心理。
（二）关于这一现象，三种解决方法。
一、漏罪应判处的刑罚与已判决的各数罪的刑罚的刑期之和超过35年的案件，对其可比照发现同种漏罪后具有法定刑升格条件的案件进行处理。后者将诸如多次（如抢劫、）、数额巨大或特别巨大（如盗窃等）作为法定刑升格条件对待。发现漏罪使犯罪行为符合上述条件的，为了使量刑正当，不应直接并罚而是通过审判监督程序对犯罪人重新量刑。①之所以这样处理是因为犯罪行为符合多次、数额巨大等条件时，法定刑提高了。
二、将发现漏罪的案件依照刑法第70条判决，但在量刑时考虑实际各数罪的刑期之和，若各数罪刑期之和超过35年，则将法定刑上限规定为25年。如甲乙丙丁四罪分别应当判处10年、7年、9年、9年，先发现甲乙两罪，并处15年有期徒刑，后发现丙丁两罪，按原来算法判决时的量刑幅度应当为15―20年（15+9+9=33
三、德国刑法典和俄罗斯联邦刑法典对发现漏罪或又犯新罪的数罪并罚作了规定。德国刑法典只对发现漏罪的情形作了规定，即第55条第（1）款规定：已生效判决的被判决人在宣告刑执行完毕前，或在时效届满或赦免前，因原判以前的犯罪而受审判的，也可适用第53条、第54条的规定。②可见，德国对发现漏罪后的数罪并罚方法与同时判决数罪并罚的方法是一致的。俄罗斯联邦刑法典第69条第5款规定：如果在法院对案件作出判决之后又确认被判刑人在法院作出判决之前犯有其他罪行，处刑的规则同上。在这种情况下，执行法院对前案判决所服完的刑罚应计入最终刑罚。该条中的“同上”指的是该条的第1―4款，根据前文所作过的阐述，这四款具体规定了同时判决数罪并罚的情形和方法。那么，俄罗斯刑法对发现漏罪的数罪并罚方法和德国刑法一样。与同时判决数罪并罚的方法一致。俄罗斯联邦刑法典第70条规定：1.在数个判决合并处刑时，法院后一个判决所处的刑罚应该部分或全部附加执行前一判决尚未服完的那部分刑罚。2.数个判决合并处刑的最终刑罚应该既高于对新罪所处的刑罚，又高于执行前一判决尚未服完的刑期。这一条文中的两款是对发现新罪后的数罪并罚的规定。但这一规定只涉及了发现新罪的情形和判决是所应遵循的规则，并没有对具体的数罪并罚方法进行阐述。所以，可以推导出发现新罪的数罪并罚方法和同时判决数罪并罚的方法一致。从这两个国家的规定中可以看出，虽然它们将发现漏罪或新罪的情形用单独的条文进行规定，但运用的数罪并罚的方法没有特别。这也就可以解释为什么其他四国对这两种数罪并罚的情形没有专门作出规定的原因了，即无论是发现了漏罪的数罪并罚还是发现了新罪的数罪并罚，其并罚的方法与同时判决数罪并罚的方法是相同的。
以上三种方法，我更倾向于第二种方法。第一种方法虽具有可取性，但其实际上损害了既有判决的法律权威。而第二种方法的一大优势就在于维持原判决不变，只是在最终量刑时考虑各数罪的刑期之和是否超过35年，这样既使罪犯获得相应的刑罚，又维护了既有司法判决的权威。德国和俄罗斯的刑法典都没有专门对漏罪进行规定，这与我国的刑法规定是不同的，我国针对漏罪有具体的法条规定，而德国和俄罗斯则是援引数罪并罚的规定，这样做有利于法律规定的统一，方便了实务中的操作，而且还能避免上述所阐述的由于限制加重原则所引起的罪刑不均衡的问题，但是这样的判决等于是把前一次已经审理过的案件再次审判了一遍，这样的判决从某种程度上说，虽然从程序上看，对罪犯的漏罪进行了审判和刑事追究，但从数罪并罚后的实际结果看，公安机关对漏罪的侦查活动、检察机关的提起公诉和法院的审判活动，纯粹是在做无用功，而且损害了既有判决的权威，简直是对司法资源的严重浪费，甚至是对数罪并罚制度的一种嘲笑。
漏罪犯罪分子一般都有逃避处罚都有侥幸心理，从悔罪的角度来讲的话，则至少可以说明不彻底。对于故意隐瞒自己罪行的犯罪分子，即使我们不予以加重处罚，那么使之可以量刑过轻这是我们所不能容忍的。我认为漏罪审判确定宣告刑时应当先考虑其实际总和刑期，然后根据实际总和刑期来确定量刑幅度。依照刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。那么此时的六十九条中“总和刑期”应当指实际总和刑期，而非前后宣告刑相加所得出的刑期，即在量刑时考虑实际各数罪的刑期之和，若各数罪刑期之和超过35年，则应将法定刑上限按照25年来确定量刑。但考虑到实际总和刑期其实超过了35年（10+7+9+9=35），将法定刑上限调整到25年的话，量刑幅度就变成15―25年。我认为有以下原因：
一、做到了司法判决的公正性。为了保证司法的权威，生效判决的严肃性往往被格外重视，然而我国法律规定的如二审终审制度、审判监督制度等都体现着对公正性的追求，它们甚至对之前不合适的判决进行了否定。可见审判的公正性才是其权威性和严肃性的前提，只有先做到审判公正才能，然后才可以兼顾审判权威。发现漏罪判决时依照上述方法便保证了罪犯不会被轻判，使得罪犯利用法律漏洞减轻自己罪责的可能性消除。
二、保持了司法判决的严肃性。利用上述方法我们可以看到，在最终确定宣告刑时仍然将前一宣告刑与漏罪判罚合并进行数罪并罚，只是在确定罪犯恶性大小的总和刑期上采用实际总和刑期。这就肯定了之前生效判决的有效性，保持了司法判决的严肃性。
三、使得对罪犯的法律评价更加清晰完善。对罪犯的制裁体现了对罪犯的负面评价，而对其负面的评价需要通过宣告刑来体现。宣告刑只是对罪犯最终处断上的评价，真正体现其恶性大小的则是实际总和刑期。将漏罪判罚时的总和刑期理解为实际总和刑期，不但保证了公正性，也更加清晰完善的明确了罪犯的恶性。
当然，关于六十九条修改所引发的问题还包括罪犯又犯新罪的判决问题，我认为同理可将“总和刑期”视为实际各罪总和刑期，而不是剩余刑期与新罪宣告刑之和，在坚持原判决方法的同时，依照实际总和刑期来确定法定刑上限。总之问题是客观存在的，希望有关部门能够尽快就此出台司法解释，以免司法实践中碰到类似情况时无法可依。
当然，关于六十九条修改所引发的问题还有诸如造成量刑幅度过大的问题、“先减后并”可能重于“先并后减”的问题等等，因已有学者进行论述，本文不再详述。总之问题是客观存在的，希望有关部门能够尽快就此出台司法解释，以免司法实践中碰到类似情况时无法可依。（作者单位：西南大学法学院）
注解：
① 张明楷《刑法学》第四版，第539页。
② 德国刑法典第53条第1款规定：因犯数罪同时受审判，因而被判处数个有期自由刑或罚金刑的，应宣告总和刑。德国刑法典第54条第1款规定，如果数个单一刑罚之一是终身自由刑，那么科处终身自由刑作为总和刑。
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