学文网摘 要：随着经济全球化的不断深入，资本在全球流动的速度日益增长，一些外国公司逐渐在中国扎根生长，中国海外投资企业的数量也不断上升。但商业交往增加，很可能导致贿赂及腐败的发生，因此，近年来，美国FCPA的案子日益增多。FCPA不仅约束着美国公司，也拘束着在美国境内投资的外国公司。本文通过介绍FCPA产生的历史背景和内容，分析在中国的美资公司应遵守的规则和应对措施，以及FCPA对中国海外投资企业产生的影响。
关键词：FCPA；贿赂；腐败；尽职调查
随着中国经济的不断发展，国外企业在中国投资的数量和质量飞速增长，同时，国内企业在外国投资的规模也日益壮大。中国作为一个礼仪之邦，势必十分注重为人处事、待人接物之道。常言有云，商场如战场，在与外资企业的交往之中更可见一斑。因此，对于那些在中国谋求新天地的跨国公司，通常会"入乡随俗"，以期展示他们合作的诚意。然而，这么做对于一些公司来说，实质上是冒着违反美国《反海外腐败法》（ The Foreign Corrupt Practices Act， 简称"FCPA"）的风险，它明令禁止向外国官员、***治团体、***治候选人进行贿赂从而获得或者维持自身业务。
一、美国FCPA的由来和适用
（一）历史背景
美国 FCPA 由国会于1977年制定，为美国联邦法。目的是为了遏制自水门事件揭露出的全球***治官员腐败的风气。美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission， 简称"SEC"）过去发现超过400家美国公司为了保证它们在海外的业务，花费了成千上百万的美元去贿赂外国***府的官员。[1]SEC报告称上述公司运用秘密的"行贿基金"向国内和国外的***治官员进行贿赂，并且篡改公司的财务记录来掩盖这些资金的流失。
在1988年时，美国国会对FCPA进行了修正，增加了两个抗辩理由：（1）当地法的抗辩；（2）合理的和善意的宣传费用抗辩。同时，国会要求总统在经济合作与发展组织（简称"OECD"）的成员国，即美国的主要贸易合作伙伴之间倡导订立国际的条约，从而禁止在国际商业交易之中发生贿赂事件。OECD进行了一系列的磋商，最终订立了《在国际商业交易中反对行贿外国公职人员公约》（ 简称"An-ti Bribery Convention"）。公约于 1998 年 12 月 7 日生效。现在该公约缔约国有 38 个，除了创始缔约国外，后来还有韩国、爱沙尼亚、南非、以色列、土耳其 5国参加。[2]在1998年时，FCPA依照上述的An-ti Bribery Convention的要求进行了修改。这些修改使得FCPA的适用范围有所扩大：（1）包括为了获得"不合理的"优势而支付的款项；（2）承认在美国境内进行涉外贿赂的外国公民；（3）"外国官员"的定义包含公共国际组织；（4）增加了一项基于国籍国的司法管辖权的选择；（5）在美国公司工作的非美国公民和商也适用美国的刑罚。
（二）主要内容
FCPA主要有三部分的内容：（1）概述，FCPA颁布的背景、总结、评价和实践价值；（2）法案实施的主要原则；（3）法案的适用，包括刑事案例和民事案例。[3]FCPA通过两种方式来强调国际腐败问题，第一，禁止对外国公务员行贿（ An-ti bribery Provisions ），即禁止自然人和法人通过贿赂国外的***府的官员来获得或者保护自己的商业利益；第二，要求基于1934年《证券交易法》规定做到会计的透明性（accounting provisions），对相关企业的财务记录做出一系列的内部控制规定，禁止自然人和法人篡改问题企业的财务记录。
在第一部分中规定了禁止行贿的人员和实体，包括（1）Issuers， 指在美国证券所上市的公司，以及公司的股票在美国的场外交易市场交易，并且需要向SEC提交报告。（2） Domestic concerns，任何国籍或者居所在美国的自然人和任何依据美国联邦和各州法律建立起来的公司、合伙、协会、股份制公司、信托、非公司制组织等等。（3）除上述以外的在美国境内的特定自然人和实体，并且行为发生地为美国。[4]
1998年的FCPA规定适用于外国的个人和在美国境内直接的或者通过商支付非法的贿赂金的非上市公司。这样的域外适用势必卷入大量的他国公司及其人员。比如 2008 年西门子案，西门子阿根廷子公司向阿根廷***府行贿被告发。而该子公司并没有在美国上市，本来不应该适用美国 FCPA。然而，德国西门子母公司是美国的上市公司，因此两个公司以同谋者被，最后不得不向美国司法部支付创纪录的 8 亿美元。其中罚金 4.5亿美元，没收不正当收入3.5亿美元。[5]
二、中国对于反腐败的规定
（一）法律来源
主要有两部分：《刑法》和《反不正当竞争法》。其他的包括行***机构的法规，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。《反洗钱法》和金融机构的反洗钱的法律规范。
（二）调查机关及调查范围
1、调查机关：各级检察院、监察局、国家安全局、纪检委。调查反洗钱的主要有：中国银行、银监会、证监会、保监会。[6]
2、调查范围：
（1）各级检察院负责调查贪污国家财产和向国家公务人员或者受委派型的国家工作人员行贿的犯罪行为。
（2）监察局负责调查违反行***规范的公务员和受委派的国家工作人员。
（3）只有检察院有权提起公诉，任何其他的机构在调查过程中发现有充分的证据表明可以提起公诉的，应当将案件移交检察院处理。
（三）国内的反腐败规定的域外效力
中国《刑法》的反腐败规定在下列情况下具有域外效力：1、犯罪行为或者犯罪结果发生在中国境内；2、中国国籍的公民在中国境内外违反《刑法》；3、外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外；4、《刑法》禁止向外国***府官员和国际公共组织的官员行贿；5、对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的。
三、FCPA在中国境内的美资公司的适用
（一）主要的措施
许多在中国的美资公司，都会要求本公司的商或者经销商做一份问卷调查，并提交相应的证据证明。由公司的法务部门出具一份尽职调查报告（Due Diligence Report，简称"DD"），以证明公司对与其和合作的公司在贿赂和腐败问题方面，已经尽到了合理的注意义务。
通常开展尽职调查程序需要一些必要的说明和文件，主要包含以下几部分的内容：1、第三方中间商申请表格；2、媒体搜索和被拒方筛选的标准指引；3、为了搜集所需的数据运行媒体搜索，以及被拒方筛选的尽职调查模板；4、根据FCPA制定的反腐败合规；5、第三方商或者经销商的尽职调查问卷以及营业护照、税务登记凭证等；6、尽职调查的报告的跟踪记录表格。
（二）主要的问题
第一，商填写的尽职调查问卷。尽职调查的问卷内容设置，要关注法人的控股股东、法人与***府机构或其他与***府有关的机构的交往情况、法人的账务与税收状况，同时可以要求法人承诺在与公司的业务往来过程中不会出现贿赂、腐败的问题。但是，在实践的操作中，交易的法人会将此问卷视为一种模式化的程序，而销售部门往往会为了公司的业绩，在DD完成之前，就与相关的法人订立了合同，致使法务部门只能对合同进行风险提示，而不能阻却交易的进行。
第二，媒体搜索的价值。法务部门通过各省市的工商行***管理局网站，对商或经销商的营业执照和税务登记状况做一个了解，并且在实践的操作中许多市县的工商行***管理网站还未建立企业信息查询的网上系统，因此，媒体搜索的价值可能更多的在于，当风险发生时，公司可以提供相应的证据，证明在与相关的商或者经销商的交往过程中，已经尽到了一个法人应尽的合理注意义务，从而免除或者减少法律上的责任。
第三，资料的整合。由于调查报告中，涉及许多保密协议的因此信息，扫描件和电子文档都需要法务部门的整理和归档，同时纸质文档也会随着时间的推移，公司规模的扩大而增加，对于文件的处理也是一个十分重要的问题。
虽然尽职调查报告存在着许多问题，但是，它也确实是帮助在中国的美资公司更好的遵守FCPA的一个必不可少的环节。缺少了尽职调查报告，公司很有可能与有贿赂或者腐败情况的公司交易而违反FCPA，从而受到法律的处罚。有了尽职调查报告的辅助，公司在问题发生时，具有合理抗辩的理由，从而免除法律上的责任。
四、FCPA对中国企业海外投资的影响
权钱交易、行贿受贿不仅影响中国国内的商务氛围，也影响着海外的投资环境。从中国企业走向国际舞台进行大规模海外投资以来，美国 FCPA 对中国企业的约束力也日渐显现。总体而言，美国 FCPA 对中国企业海外投资的影响主要表现在以下几个方面：
第一，对直接在美国上市的中国企业在美国的行为的影响。由于美国拥有全球最大的资本市场，对中国企业颇具吸引力。一旦中国企业在美国市场交易，就必须接受美国FCPA的约束。
第二，对在美国上市的中国公司在美国以外国家的行为的影响。以中国的国有的资源和能源企业为例，在美国上市后，它们的活动范围并非局限于美国本土，譬如能源的采集、提炼、销售等过程，不可能完全发生在美国本土。基于FCPA的规定，虽然这些活动是在美国域外进行，但是主体是在美国上市的公司，FCPA亦然具有管辖权，这种适用美国 FCPA 的情况便属于域外适用。
第三，对在美国上市的中国公司的关联公司在美国以外国家的行为的影响。例如许多中国国有企业并非是在美国整体上市，而是以子公司的形式在美国上市，此时，在美国上市的中国企业的母公司以及兄弟公司就成为其关联企业，从而成为美国 FCPA 规制的对象。在这种情况下，美国司法部进行追究的时候需要证明关联企业具有共谋的行为，特别是对于母公司更是如此。
公司贿赂问题是对公平交易市场的一种破坏，在贸易自由市场体系中，产品的销售应当基于产品的价格、质量和服务而不应当受贿赂的影响。中国作为一个外商云集的全球化资本市场，控制好市场的稳定，保护公平的交易，也是将来中国努力的方向。
参考文献：
[1]A Resource Guide to the U.S. Foerign Corrupt Practice Act [J]， the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission 2012（1）.
[2]何力.中国海外投资与美国FCPA的域外适用[J].江西社会科学，2011，（8）.
[3]Construction and Application of Foerign Corrupt Practice Act of 1977 [EB/OL] http：///wiki/Foreign_Corrupt_Practices_Act， last visited at 2013-12-5.
[4]A Resource Guide to the U.S. Foerign Corrupt Practice Act [J]， the Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission2012（1）.
[5]何力.中国海外投资与美国FCPA的域外适用[J].江西社会科学，2011，（8）.
[6]Guide to Anti-corruption Regulation in Asia[J]， Herbert Smith LLP. 2012. 2.
作者简介：徐淼（1990-），女，江苏昆山人，华东***法大学2012级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
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