学文网摘要：云存储技术快速发展的时代，网盘、云盘等侵权案件也日益增多。其中“避风港”原则作为网络服务商的免责条款，为均衡权利人和网络服务商之间的关系起了重要的作用。然而，在实践中，关于网络服务商的“注意义务”“明知应知”等的适用仍有争议。为此，从网盘侵权出发，在国家版权局的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》的基础上，探讨“避风港”原则在实践中的适用问题。
关键词：避风港；注意义务；明知应知
中***分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.16723198.2017.04.063
1前言
近年来，随着网络的普及，网盘、云盘等云存储技术发展越来越快，通过网盘传播侵权作品、实施侵权盗版行为的现象越来越严重，网络服务商成为“被告”的情形也十分常见，在很多网络侵权案件中，“避风港”原则经常被网络服务商拿来作为挡箭牌推诿责任。在实际使用过程中，因为网盘拥有巨大的存储空间，网盘用户上传的文件数量巨大，部分网盘服务商没有很好地对网盘用户提供的作品的著作权尽到注意义务，但是，还有部分提供商明知或应知有用户上传或分享侵犯他人著作嗟淖髌罚却对此视而不见，采取放任态度，甚至为了自己网盘的多存储量，鼓励用户多多上传作品，而不管著作权保护问题。因为此种情况，很多人会忍不住质疑避风港原则没有对网络传播权的起到应有的保护作用。为了更好地规范网盘服务版权秩序，在2015年10月20日国家版权局了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，《通知》中对网络服务商在提供服务的过程中应该履行哪些义务以及应该承担哪些责任做了进一步的规定，也使得先前的法律法规中的一些相关规定具体化了，使原来的有关要求的可操作性和执行性都增加了。本文在此基础上，对实践中应怎样避免“避风港”原则的滥用进行了新的思考。
2“避风港”原则概述
“避风港”原则最早是在著作权领域被相关学者提出的，它指的是网络服务提供商仅仅提供了一个空间服务，没有制作网页内容，如果他被告知侵权，他有相应的删除义务，如果及时删除了相关内容，则不认定为侵权，否则视为侵权，应承担侵权责任。但如果侵权内容既没有在网络服务提供商的服务器上保存，也没有权利人通知其应当删除什么内容，那网络服务提供商不构成侵权，无须承担侵权责任。我国最早体现“避风港原则”的是2006年颁布施行了《信息网络传播权保护条例》，美国法中最先确立“避风港原则”的是1998年颁布的《千禧年数字版权法》，其中规定了有四种情形网络服务提供商是可以免于承担赔偿责任的，（1）传输通道。网络服务商按照用户要求提供数据传输服务，没有擅自更改用户数据、资料。（2）系统缓存。（3）空间存储。（4）信息搜索。到目前为止这四种免责情形依然为实践中避风港原则的使用提供了法律依据。2010年颁布的《侵权责任法》第36条也规定了网络用户、网络服务提供商的法律责任，法律的适用范围也不再仅仅局限于网络版权侵权问题，而是扩大到了一切网络侵权行为。
除此之外，还有一个相关的原则，即“红旗原则”。“红旗原则”的确立是为了防止“避风港”原则被滥用，是“避风港原则”的例外适用。简单来说，由于红旗是鲜艳明显的，因此此原则指的是如果侵权行为十分明显，就想鲜红的旗帜一样在公众面前招摇，那么此种情况下，即使权利人没有通知网盘服务商删除什么内容，网盘服务上也很有可能因为自己没有尽到相应的注意义务而应当承担相应的责任。
3“避风港”原则在实践中的适用
3.1在实践中的适用及不足
实践中，网盘侵权案例比比皆是，比如2012年，电影《搞定岳父大人》刚上映的第二天，南京一家软件公司就提供了该影片***的网盘，于是拥有电影网络独播权的影视公司将软件公司告上了法庭。软件公司辩称，网盘注册是免费的，他们仅仅向用户提供了一个存储信息、传递以及共享信息的网络空间；《搞定岳父大人》的影片是免费的注册用户上传的，软件公司未对该用户上传的内容进行过任何形式的选择、编辑、整理、推荐；涉案影视作品才首映几日，知名度十分有限，软件公司并不知晓也无从知晓该影视作品侵权；软件公司收到影视公司的侵权通知后，立即采取措施及时删除了该影片。2013年，法院作出判决，认为影视公司发出侵权通知后，软件公司立即做出了删除处理，已履行了网络服务提供者的义务，不具备过错，符合法定的免责条件。
由此可知，“避风港”原则其实是一把双刃剑，它可以避免网络服务提供者承担太多责任而导致网络无法健康发展，但是同时“避风港”原则的滥用又会是侵权人钻了法律的空子，使权利人的权利得不到应有的保障。而造成其在实践中应用不足的主要原因是我国法律在细节上还缺少一些细则，使“避风港”原则的适用有一定的争议。
3.1.1关于不明知或不应知的判定
如果服务商故意将侵权作品上传至网盘，那么其显然是明知或应知的，这种行为构成故意侵权一般而言是没有争议的。然而在实践中，更多的情形是免费的网盘用户上传了侵权作品，那么这种情况下，网络服务商主观上不明知或不应知侵权行为的存在，才可以免责。但是实践中怎样判断服务商是否明知、应知侵权行为的存在，仍然存在很大的争议。
司法实践中，法院通常根据特定的事实或待定的情形推定网络服务提供商在主观上是否应知，某种程度上需要根据客观事实来判断网络服务提供商的主观心理状态。网盘的日常使用中由于数据量的庞大繁杂，因此不能保证服务商能发现所有的侵权内容，就网盘分享侵权案件而言，需要根据服务商是否尽了注意义务来判断。很多情况下如果服务商已经尽了注意义务，但是由于网盘巨大的数据量，没有发现侵权行为，那么可以认为他主观上没有明知或应知。如果网络服务商没有很好地尽注意义务，使得其经营的网盘上出现了侵权作品，那么他主观上是存在过失的，依法应承担侵权责任。
3.1.2注意义务的适用困境
网盘服务商的注意义务是指在其提供网络服务的过程中，他有没有为了保护版权达到必须的注意要求，以及权利人权利受到侵害时及时反映后，或者服务商自己发现侵权行为后有没有及时采取措施，防止侵权行为以及损害的进一步扩大。但是，在海量的数据中，无法要求服务商对每一个数据进行审查，并且目前大部分的观点还是赞成注意义务不等同于审查义务，因此实践中如何判断服务商是否履行了注意义务是一个难点。
一般情况下，可以以“通知”来推定服务商的主观过错，权利人通知网络服务商有相关侵权行为后，一般只要删除或者屏蔽权利人列明的侵权内容即可，并没有明确规定服务商是否有义务找出所有的侵权内容并且将其删除或屏蔽。反之，如果权利人尽到了通知义务，而服务商仍然没有及时删除侵权内容，则很容易判断服务商主观上是明知的，其要承担相应的侵权责任。这样的规定，使网络服务商要免除其侵权责任就显得比较简单，只要删除或屏蔽权利人的通知清单即可，导致很多网盘服务商滥用“避风港原则”，以此作为其免除承担侵权责任的挡箭牌。
3.2如何避免“避风港”原则的滥用
“避风港”原则要在实践中得到很好地适用，还需要多方面的努力，首先，很重要的一点就是要完善立法，立足于中国国情细化立法，进一步明确网络服务提供商的合理注意义务，也要在立法中进一步解释何为“明知、知”，为实践中法官的裁决提供法律支持，而不能仅依靠法官的自由裁量权。
因近年来网盘盗版问题越来越严峻，许多权利人应自己的权利得不到很好的保护而表示不满。因此，2015年10月20日，为了规范日益严重的网络盗版问题，国家版权局了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》。《通知》对网络服务提供商的责任从宏观到微观都有了体系化、详细化的规定，不但提高了其侵权注意义务，而且强化了其对网络用户的监管责任。
3.2.1注意义务的体系化
《通知》强调了网盘服务商的被动删除义务，同时还网盘服务商的主动注意义务作了细化的规定。《通知》第三条体现了网盘服务商的提醒义务，要服务商加强自身以及其用户的管理，规定了“网盘服务商应当在其网盘首页显著位置提示用户遵守著作权法，尊重著作权人合法权益，不违法上传、存储并分享他人作品”。即网络服务商应当制定适当的运营规则并将其通知平台内的经营者或者用户。《通知》第四条体现了服务商应该具有谨慎义务，要求服务商加强和权利人的合作，共同积极解决网络侵权问题，规定了“网盘服务商应当在其网盘首页显著位置详细标明权利人通知、投诉的方式，及时受理权利人通知、投诉”，即网络服务商通过醒目方式就提醒网络用户的涉嫌侵权行为，为权利人提供明确、有效的举报途径及指引。
3.2.2“红旗原则”具体化
如前文所述，虽然《信息网络传播权保护条例》借鉴了红旗原则，但是，在***实践中，一般仅在抽象的层面说明了网络服务商违反注意义务的责任依据，但是没有具体规定怎么知道其是否“明知”，然而，这次《通知》细化了“明知、应知”的情形，第五条和第六条具体规定了六种作品类型，其中第五条规定了三类作品类型：（一）根据权利人通知已经移除的作品；（二）权利人向网盘服务商发送了权利公示或者声明的作品；（三）版权行***管理部门公布的重点监管作品。除了权利人以外的其他用户上传或分享了这三类作品，网盘服务商应当及时采取措施制止侵权行为的发生。第六条规定的三种作品类型：（一）正在热播、热卖的作品；（二）出版、影视、音乐等专业机构出版或者制作的作品；（三）其他明显感知属于未经授权提供的作品。对于这三种作品类型服务商应当意识到权利人一般不会采取在网盘上传播这样的方式。
对于以上这六种作出明确规定的作品类型，服务商不能在找借口推脱自己不知情来免除侵权责任。
4结论
网络著作权侵权问题是一个非常复杂的问题，怎样在保护权利人合法权益的同时又能兼顾大众获取信息的权利，这就更加要强调“避风港”原则在网络著作权侵权实践中的正确适用。因此，我国立法应作相应的完善，比如更加细化网络服务提供商的合理注意义务，将合理注意义务作为评价服务商有无过错的标准，避免“避风港”原则的滥用。
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