学文网摘要：所谓的网上征集投票权，简单地说就是征集人通过网络的方式征集投票权公告，并在网上公布相关资料和授权委托书，股东通过网络和征集者进行交流，并最终将是否授予权的信息通过网络传递给征集人。⑴与传统的征集投票权不同的是交流平台的改变，而这种改变是必然的，文章的第一部分即对这种改变的可行性进行了具体的分析。后文主要介绍了由于采用了网络技术所产生的新的制度或者是发生变化的相关制度。
关键词：网络环境投票权的征集可行性具体制度
一、网上征集投票权的可行性分析
（一）成本耗费少
在网上征集投票权的过程中涉及到双方当事人，一方是作为征集发起人的股东，另一方是作为参与者的股东。股东在决定是否征集投票权以及是否授权的过程中，成本问题是其所需要考虑的一个重要因素。
作为征集发起人的股东而言，征集投票权就是争夺公众持股公司的控制权。⑵在这个过程中，虽然说相对于股权收购而言，⑶征集投票权成本很低，但是此种路径在我国成功的几率也很低，如果征集行为失败的话，股东展开征集的全部支出就不能转嫁给公司，完全要自己来承担。而网上征集投票权则有利于改善此种情况。首先，征集人通过网络向股东发送征集材料，而不再需要逐个向他们邮寄书面材料；其次，网上征集的高效运作省去了许多程序和步骤，同时也就缩减了大量的人力资本。再次，人力资本的缩减的直接后果是征集人的管理更为有效，沟通更为便捷，由此会导致征集的成功率会大为提高。⑷
从作为参与者股东的角度而言。从理论上说，股东出于自身利益的考虑，愿意参加股东大会并希望自己的意志能够影响公司的决策。但随着现代公司的发展，股东为什么怠于行使其表决权？美国学者Robert Clark分析了三个方面的原因，即理性的冷漠（The Rational Apathy），搭便车问题（Free Rider），公平问题（Fairness）。⑸其实，除了以上三个原因之外，成本问题也是股东所需要考虑的问题之一。
（二）交流互动多、信息披露捷
在权征集中，实际上隐含了三重的不对称关系：一是表决事项和董事候选人是由劝诱者决定，授权人处于被动地位；二是劝诱者对于表决事项了如指掌，而授权人则如雾里看花；三是劝诱者对于授权的后果十分清楚，授权人本人则对投票人的行为缺乏有效的控制。⑹这就表明在权的征集过程中，如果不平衡这种不对称，股东的授权行为只会导致征集人的权利滥用，并借由此争夺公司的控制权，广大小股东成为征集人上位的工具。
网上征集权则在一定程度上解决了此问题。在传统的权征集过程中，股东只是机械的获取一些征集人的信息，是否真的能取得那些收益具有很大的不确定性。他们花费一定的信息成本作出授权之后，获得的结果很可能是新信任管理者新一轮的盘剥。⑺而网上征集权则改善了传统的征集人简单罗列征集行为给股东带来的好处，股东机械选择的模式。
由于权的征集直接关系到控制权，所以说无论是在野股东还是现任的管理层都有可能作为征集人。假设在野股东作为征集发起人开始征集权，其通过网络，以在任经理人未尽勤勉和忠实义务，因而损害了股东利益为事由。那么在任经理曾同样可以展开征集，通过网络媒介回应在野股东的各项质疑，述说自己在实现股东利益最大化，助推公司发展壮大方面的种种具体行动，从而取信于广大股东。在此过程中，有关公司各方面的信息则会以一种流动的状态展现在被征集人的眼中，股东可以根据这些信息，凭借自己的判断进行选择。
二、网上征集投票权的具体制度设计
笔者在结合我国的实践和借鉴美国的成功经验的基础上，对我国网上征集投票权的具体制度提出下列建议：
（一）股东身份的认定
在网上征集权的过程中，股东身份的认定具有着重要的作用，它关系到征集人所征集的表决是否有效，付出是否能够得到回报。
在美国的实践中，主要存在着两种方法：一种是常见的密码认证方式，另一种是数字签名认证方式。⑻这两种方式各有自己的优点和缺点，前者的方式简便但是安全性不够，而后者虽然安全性高，但是操作繁杂且股东耗费的成本高。
在现代社会日益多元化的今天，各种利益主体之间的竞争也日益激烈化，公司就是竞争的场所之一。因此，在网络技术不断更新的今天，通过数字证书来认证股东的身份是必然的。这是正当征集人的需求。但是对于股东而言，其必须考虑到成本的支出和时间的付出问题。目前，数字证书主要应用于网上签订合同过程中为了证明自己的身份而使用的，数字证书的适用是一种商业化的适用，而作为股东而言，他们是单个的个体，使用数字证书的次数也是寥寥无几，而且数字证书的申请本身就是一个耗时、耗钱的过程，股东都不愿选择此种方式。那么，如何解决这其中的矛盾呢？笔者建议，无需每个股东都申请一个数字证书，可在市场上建立一个专门提供数字证书的场所，征集股东在征集的过程中申明必须有某某数字证书的签名，费用有征集的股东交纳。
（二）信息披露方式的选择
征集人对有关信息的披露是股东决定是否做出授权委托的重要依据。
在美国的实践中，是否通过网络传递信息经历了三个转变过程。根据SEC的规定，在最初兴起的征集人向股东通过电子方式投递征集公告，授权委托书和公司年报等资料时必须先征求股东的同意，如果股东不同意接收电子版面的，征集人必须通过邮寄的方式将纸质的相关资料送达股东。该规定看似简单但是操作起来效果十分不理想。征集人依然通过传统的邮寄方式向股东送达征集资料，但是资料上注明股东可以通过电话或网络系统做出投票授权，如果某位股东通过以上两种方式向征集人做出信息回馈就等于默认接受了网络传递电子版资料，在后续的征集过程中的资料传递也就变得简便了。2005年，SEC对其规则作了进一步的修改，征集人通过网络向股东传递电子资料无需在经过股东的同意，相反，股东如果需要纸质书面征集资料可以向公司提出要求索取。⑼
借鉴美国的经验，笔者认为第美国的第三种做法较为适合中国的实际情况，通过网络披露信息本身即为网上征集权的比较优势之一，它不仅能够节约双方的成本投入，而且为双方的互动交流提供了平台。而且此种做法并没有否认股东的意思自治，即如果股东方要求以书面形式，征集方则必须提供。网上征集投票权与传统征集方式相比，最大的优势就是在征集人向股东与传递征集资料方面的低成本、高效率。但是在征集过程中却不能一味的以高效率和低成本为价值目标，维护股东的利益与意愿、遵守相关的法律规制同样重要。只有这样才能在保障效率与降低成本的同时使网上征集行为合法有效。
（三）授权方式及效力认定
征集投票权的直接目的是为了获得股东的表决权授予委托书，根本目的是为了在股东会议上行使该表决权，以实现自己征集投票权的目的。⑽因此，如果征集到的授权委托书是无效的或者是有瑕疵的，那么此举征集行为则是无益。因此，对授权方式尤其是效力认定的研究也是至关重要的。
授权方式概括而言一共有三种方式：一种就是传统的现场授权方式，一种是电话授权方式，一种是通过网络系统授权的方式。作为传统的现场授予方式，其弊端是显而易见的，在传统的征集投票权过程中，股东在作出授权时要提供一系列的凭证，而哪些是必要证件，以及传真件和复印件是否具有法律效力我国目前对此还没有明确的规定，实践操作中各征集竞争者的做法也都不一致，这就直接影响了征集到的权的法律效力。⑾而网络系统授权，依照美国的实践，美国有专门的网站和操作系统供征集人公告、传递资料，其同样是利用相同的系统供股东作出授权。股东登陆该系统后，通过既定的身份认证程序（上文提到过的密码或安全证书的方式）完成认证之后，便可以进行相关的操作进行授权委托。通过该系统进行的、传递征集资料均是有法律效力的，因而股东通过该系统作出的授权委托也具有同样的法律效力，不存在任何争议。⑿
网络方式避免了传统方式效力认定上的不确定性，应当为我国所采取。
三、结束语
网上征集投票权是网络技术与公司治理相结合的产物，在我国目前的法律中《股票发行与交易管理暂行条例》和《上市公司治理准则》对权征集制度进行了零星的规定。1993年，***颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》中首次提到了权征集制度，⒀此外，2002年证监会的《上市公司治理准则》对于权征集中征集人的资格、征集方式、信息披露等内容作了原则性规定，具有重要意义。⒁此两条规定都没有对征集投票权的具体行使方式进行规定，但随着网络技术与公司治理的进一步结合，尤其是股东网络投票的出现，既然股东可以通过网络行使表决权，奈何股东不可通过网络授予表决权呢？
注释：
⑴Richard Morrissery Sullivan& Cromwell LLP, Mandatory internet proxy delivery sullivan & Cromwell briefing, 2008, p(611).
⑵李玲玲：《投票权征集制度研究》，《理论界》2005年第2期，第98页。
⑶股东取得公司的控制权一般有两种方式：一种是征集投票权，另一种是通过股权收购以取得控制权。而收购行为需要大量的资金支持，不是一般股东所能承受的，所以更多的时候他们选择了征集投票权。
⑷赵士龙：《论股东投票权网上征集》，河北大学2010年硕士学位论文，第6页。
⑸Bernard S. Black, Shareholder passivity reexamined, Michigan Law Review,1989, p(1575).
⑹张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第76页。
⑺前注4，第7页。
⑻Howard M. Friedman, Securities Regulation in Cerberspace , ASPEN Publishers, 2007,p(11-33).
⑼Roberta S. Karmel, Voting Power Without Responsibility or Risk: How should Proxy Reform Address the Decoupling of Economic and Voting Rights, Villanova Law Review , 2010,p(104).
⑽汪颜芬：《股东投票权征集制度研究》，厦门大学硕士学位论文2006年，第4页。
⑾贾环安：《股东投票权征集的法律规制》，西南***法大学硕士学位论文2007年，第38页。
⑿前注4，第22页。
⒀《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定："股票持有人可以授权他人行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。
⒁《上市公司治理准则》第10条规定："上市公司董事会、***董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。"
作者简介：刘林（1988-），女，安徽安庆人，宁波大学法学院学生，主要研究方向为电子商务法。周迪（1988-），女，浙江宁波人，宁波大学法学院学生，主要研究方向为知识产权法。