学文网实用法律论文篇1
一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
人民法院依法***审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行***审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：
一、法律推理的历史分析与审判价值功能
法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主***治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。
法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、***、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。
法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行***法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。
我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明：
2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。
该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。
司法实践中法律推理运用存在着的问题：
1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。
2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。
另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
产生上述问题的原因：
1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。
2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供***者、司法者选择适用的条款。
3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行***化管理色彩浓重，在整个***治体制中，法院***、法官***难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正***主体来法律推理，裁判案件。
5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。
6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。
三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威
法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。
由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：
第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。
第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法***协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行***化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。
第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。
实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。
四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。
2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、***审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的***审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需***者自由裁量时。
5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。
以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
实用法律论文篇2
关键词： 大学人文精神 “悦读经典” “应用法学”教育 法律方***
中国法学教育的重心是高等院校法学院系。如今中国高等院校的法学教育面临两种指责。一种是大学人文精神的失落。据说，大学人文精神的失落是由于大学卷进市场经济活动，进而形成了大学的市场化，以及快速推进的职业化教育造成的。对中国高等院法学教育的另一种指责是，法律教育与法律实践脱节。换句话说，中国的法学教育还不够职业化，否则，又怎么会出现法科学生毕业后需要两到三年的时间才能适应法律实务要求这种状况呢？对于上述指责，法学教育者在积极探索应对策略，其具体措施主要相应分为两大类，一是倡导“悦读经典”挽救失落的人文精神，一是转向“应用法学”教育，以衔接法学教育与法律实践。
一、大学人文精神的失落
中国传统中并没有法学教育，与此相类似的，是中国传统中的律学教育。这种教育方式往往是私人家传式或个人单独随师学习，不存在现代大学里的法学教育模式，亦未形成相应的官学系统。律学教育不是中国传统教育中的显学，带有“末”的性质。而研习律学者多成为胥吏或师爷，往往名声不好，不受世人重视，亦很难赢得世人崇敬。这与儒家倡导的“无讼”观念是适应的。
现代大学是现代科学知识和价值理念的主要生产者和传播者，担负着社会精神传承的任务。中国的现代大学都是在现代建起来的，***性是中国大学产生和存在的基本背景。***性在某种意义上代表着***治性。“”后***治意识变迁，主导着大学风气的演变。这种***治转换，使得界定大学精神和大学人文精神产生了困难，以致大学无“永恒”的精神可守。而***大学在卷入市场化之后，又要同时遭受市场经济的逻辑制约。也就是说，大学要以市场经济计算自己的生存。一些大学基于经济利益驱动，以经济导向办学，丧失了精神操守。在***治与经济的夹击中，大学人文精神面临失落的命运。
高等院校的法学教育面临着这一普遍问题。从***治角度衡量，理工农医类等院校强化了技术导向，***法类院校则首先强化了***治导向。从经济角度衡量，专业设置、学费收取与受市场需求影响的就业等问题，成为***法类院校法学教育的一个重要生存指标。在教育机制***治主导化，教育生存机制市场导向化的背景下，高等院校法学教育人文精神的培育迫在眉睫。
二、法律教育与法律实践的脱节
高等院校培育出来的法学学生无法处理案件，这使得我国当前的法学教育备受诟病。这种状况的存在是多种原因造成的，主要原因如下。
（一）教育模式不成熟。中国法学教育起步晚，未形成合理的教育模式。高等院校的法学教育以理论灌输为主，学生很难有机会接触法律实务。另外，高等院校的法学教育工作者多数未从事过法律实务，无力为学生提供充分的法学教育。理论主导的法学教育模式欠缺法律实务经验的法学教师，都制约了法学学生法律实务技能的提高。
（二）教学时限不足。一般法学学生本科教育为四年制，如果排除公共课，特别是***治和外语等的学习时间，以及学生必须应对的计算机、考证等，则法学专业的学习时间通常不超过一年半。有趣的是，同医学专业的学生相比，法学学生的课余时间显得特别充分，很多学生可以只利用每个学期的最后一个月，甚至一周的时间应付考试科目。学制安排给予法学学生的实践课程时间似乎也比较多，但由于缺乏相应的支持制度，法律实践课的利用率有多高不无疑问。
（三）法律方***教育缺失。在中国当前的法学教育中，法律方***的教育尚未引起重视，法律方***教育未能普遍化。在多数法律院系，通常只有10名到50名左右的教师，缺乏专门研习和教授法律方***者，无法为法学学生提供相关方面的指导。基于这种状况，要想对法学学生进行长时间的系统法律方***训练几乎是不可能的。法律方***训练的缺乏，进一步加剧了法学学生应对法律实务的困难。
三、“悦读经典”挽回失落的精神
大学精神的失落，首先是人文精神的失落。大学不仅要传播知识和生产知识，还要传承人文精神。人文精神的培育，只有回归古典才是可能的。因此，重拾失落的人文精神，必须重温古典，研习古人的精神世界，才有可能让学生变得有教养，摆脱精神漂泊不定的无根状态。
有一些法学院校针对我国当前法学教育所面临的问题，提出了一些有价值的思路和实践。例如，西南***法大学应用法学院的“悦读经典”活动即是以此为初衷的尝试。从“悦读经典”活动所选的十余名导师来看，导师大多具有博士学位。导师的任务是推荐相关书目，并带领本科学生每学期至少进行15学时的讲解。同时，学生则要课下阅读，并于读书活动结束后提交相关论文。从所选阅读书目来看，不局限于法学，而是***治学、文学、史学、哲学、法学等多门学科中的经典。学院要求，凡推荐书目的导师需对该书具有相当的了解。不过这里面也存在一定的问题。如，导师所推荐书目与其所习专业距离太远，仅只是出于兴趣或觉得该书对其启发很大。这其实很难保证导师对于该书的深入理解，这种引导很有可能会误导。另外，有些导师所选书目很难说是经典，仅止于对学生进行一般观念的普及，特别是对于大学人文精神的重拾与提高来说，意义不大。
无论如何，这毕竟是一种有益的尝试。基于中国传统文化在近现代所遭受的坎坷命运，以及在“”后的阄割状态，基于西方文化对于中国传统文化的异质性，从可行的路向来说，只有通过对中国传统经典的批判性阅读，重建中国大学的精神才是可能的。这也是提升法学学生文化教养的可行之路。
四、“应用法学”衔接社会法律实践
实用法律论文篇3
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行***、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带***治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.
[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西***法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.
[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.
实用法律论文篇4
一、讲授法教学方法的特点
讲授法是成文法国家最为传统的教学方法，我国作为成文法国家，讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比，这种教学方法有下列一些优点：一是高效性。讲授法以教师为中心，学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想，教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课，能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行，成本低廉。当然，讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷，一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授，照本宣科，填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点，讲授的内容抽象、笼统、不易理解，缺乏趣味性，学生容易产生厌倦感和压抑感，从而丧失学习的积极性和主动性；二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性，学生没有思维和想象力的启发，大部分学生为考试而学，阻碍了学生法律实务能力的养成；三是讲授法容易培养学生的认同思维，扼杀学生的创造力，学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区，学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位，极少有学生会挑战其观点，使其丧失进一步提高自己水平的动力。由于讲授法存在以上一些固有的缺点，使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要，因此，很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法，但笔者认为，尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷，但是也有着其他教学方法难以替代的优点，如全面性、系统性、简便易行性，因而对其不应完全否定。笔者认为，在经济法学的教学过程中，经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法，但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点，克服其缺陷；而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法，而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。
二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进
作为一门新兴的法学交叉学科，经济法学与其他学科的联系极为紧密，对其的学习，必须要建立在其他学科知识的基础上，其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科，还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言，学习难度极大，因而，学生对经济法总论的系统、深入把握，绝对离不开讲授法的运用。然而，传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学***济法总论时觉得枯燥、乏味，丧失学习的兴趣和动力，因而，教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时，必须要进行一定的改进，以激发学生学习的兴趣，增强学生学习的主动性。
第一，改进、创新讲授法的教学形式。一方面，讲授法以教师为中心，学生处于被动接受的地位，参与性不强；另一方面，经济法总论的内容理论性极强，如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识，学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而，在经济法总论的授课的过程中，教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性；语言的抑扬顿挫、生动有趣；适时的对学生进行提问，提高学生对讲授过程的参与性；否则，学生很容易有疲劳感，教学效果也就不理想。随着现代信息技术的发展，在讲授过程中，教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合，应当借助多媒体教学手段，通过文字处理、***片、声音、视频等有机结合，增强授课的生动性、形象性、直观性，提高学生学习的兴趣。[1]
第二，教师必须积极拓展知识面，提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征，这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密，而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异，经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷，经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象，当然需要对这些有所反映。因而，教师必须积极拓展知识面，尤其是经济学学科方面的知识，努力做到“台上一分钟，台下十年功”，才能避免照本宣科，提高教学质量。
第三，针对特定的教学内容，有针对性的采用特定的分析方法2011年第11期中旬刊（总第462期）时代TimesF予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理，主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题，对于这些理论问题，应当根据具体内容的不同，运用不同的分析方法进行讲述，以增强讲授的逻辑性、层次性，以便于消化，加深理解。例如，在讲授经济法的历史发展时，就应当着重运用历史分析的方法，对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述；在诠释经济法学的基本原理时，必须运用比较分析的方法，对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述；在探讨经济法的理论基础时，必须运用经济学等学科的分析方法，对***府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。
第四，讲授过程中，必须要结合社会现实，增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象，理应对经济法分论具有指导意义，体现出一定的实践性，然而，长期以来，经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻，喻指经济法总论与经济法分论联系松散，不能对经济法分论进行有效的指导，缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源，但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中，往往注重理论分析和逻辑论证，很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中，除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外，大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节，没有应用价值，而缺乏学习的热情。因而，教师在讲述经济法总论过程中，应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动，既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明，又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。
三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法
无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法，基本上都是以我国实践中存在的法律、行***法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而，传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法，即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法，阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法，属于成文法国家最传统的法学教育方法，它对于夯实学生基础，使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而，这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要，因为经济法分论与总论不同，其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求，更重要的是，学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是，这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺，根本不能适应法律职业的需要。因而，笔者认为，在经济法分论的教学过程中，教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进，而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法，以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。
（一）案例教学法所谓案例教学法，是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论，达到培养学生***思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比，案例教学法运用生动、活泼的典型案例，形象化的阐释相关的理论问题，使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容，同时，通过学生的参与、讨论，也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力，这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点，与讲授法相比，具有无可比拟的优势。因而，笔者认为，无论是讲授知识点时，还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力，均应当加强对案例教学法的有效运用。
（二）辩论式教学法法律职业者不仅要熟悉法律，还要有雄辩的口才和缜密的逻辑金融inanceNO.11，2011（CumulativetyNO.462）思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而获得真知的一种教学方法，能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力，因而，经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。教学过程中，教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题，对学生进行提问，并引导学生对所提问题展开辩论，学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题，实现师生之间、学生相互之间的互动，最后，由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的，不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神，更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程，去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用，并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]
（三）模拟法庭教学法与其他的教学方法相比，模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法，能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力，能够有效培养学生的法律职业能力。一般来说，模拟法庭教学要经过六个程序：确定案例；分派角色；分组讨论；诉讼文书的准备；正式开庭和总结评析。其中，确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时，教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题，最好是真实的社会热点案例。这样，才能最大限度激活学生的思维；在总结评析阶段，教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论，让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上，教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。
实用法律论文篇5
[关键词]法律文书 教学内容 教学改革
[作者简介]李蓉(1977- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,副教授,硕士,研究方向为教育学与法学;涂玲(1971- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,讲师,硕士,研究方向为警察法学。(江西 南昌 330013)
[课题项目]本文系2012年江西省高等学校省级教改课题“工作过程导向下‘法律文书’教学内容设计的研究与实践”的阶段性研究成果。(项目编号:JXJG-12-40-3)
[中***分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985(2012)30-0137-02
“法律文书”是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,重点讲授各类法律文书的制作与应用,以培养和提高同学的法律实务操作技能为教学目的。目前,在本课程的教学中,普遍存在着教学内容设置不科学,课程理论缺乏系统性,实训环节流于形式等问题,不利于教学目的的实现。因此,必须对教学内容加以整合,从务实致用出发,将教学内容的设置与司法实践接轨,改革文书讲授“理论+实训”的单一教学模式,以适应不断发展的教学需要。笔者通过多年法律文书的教学经验,结合专业培养目标,对该课程教学内容设置所存在的不合理现象及解决办法作如下探讨。
一、高职院校“法律文书”教学内容设置的不合理现象
目前,“法律文书”教学内容的设置普遍存在着课程知识体系零散,内容安排与诉讼环节脱轨,理论与实训环节的设计不够灵活等问题,影响了教学效果,具体表现在:
1.总论基础理论与分论知识点相割裂,教学内容缺乏整体性。“法律文书”的教材一般将教学内容分为两大部分,即总论与文体分论。总论是该学科的基础理论部分,主要介绍法律文书的概念、性质、作用、特点及制作要素和基本方法,其中,教学重点和难点是法律文书制作的基本原理,如法律文书主旨的确立、材料的选择、结构的安排和表达的方式、语言风格等,这部分内容主要涉及的是写作学方面的知识;分论部分讲授各类文书的格式、特点、制作方法及培养和训练同学制作文书的能力,其中,以司法机关、律师事务所等为主体所制作的文书为主,这部分的内容需涉及法学方面的知识。法律文书总论和分论主要涉及的学科知识不同,有的院校将这门课程总论与分论的教学任务分开,分别交由不同系部的老师来承担,总论部分由公共基础部担任写作课的教师授课,分论部分由法律系担任诉讼法课程的教师讲授,这有利于相关内容更专业、更有针对性的讲解,但也容易使总论与分论的知识相互割裂,导致知识链条中断,课程内容缺乏系统性、整体性。
2.机械地按照制作主体的不同安排教学内容,中断文书之间的往来,学习过程与诉讼环节不符。“法律文书”的分论部分,是有关具体文书的制作方法与技巧,现在使用的教材,大都按制作主体的不同对此部分内容进行编排,一般先介绍公安机关的主要法律文书,然后是检察机关、审判机关的相关文书,最后是狱***机关、公证机构、仲裁机构、律师事务所等制作和使用的文书。教师在教学过程中,习惯于完全依照教材的顺序讲授具体文书,这样安排教学内容的好处是同学易于把握不同部门文书的总体特点,但是文书讲授的先后顺序,明显与办案程序不符,因而无法体现不同制作主体在办案过程中相互配合、互相制约的关系,同学对于具体文书在诉讼程序中的地位、作用及不同制作主体的文书之间的相互依存关系难以把握。例如,在讲授民事诉讼中制作和使用的法律文书,按照民事诉讼的进程,应该先由原告向人民法院递交民事状,再由被告做出答辩,才可能会有人民法院的民事审判文书,但根据教材内容的安排,要先讲民事审判文书,再讲诉状类文书,与诉讼环节恰恰相反。这样势必把各制作主体之间的法律文书孤立开来,导致原本密不可分的案卷材料在同学的心中成为孤立的、零散的文书堆砌。
3.具体文书的内容一律按照“理论+实训”的教学模式安排,教学方式过于单一,理论知识重复累赘,课堂气氛沉闷压抑。“法律文书”分论部分虽然涉及的文书种类繁多、作用不一,但教师授课时往往以不变应万变,统一将各种文书的教学内容划分为两大块,一是理论知识,包括相关文书的概念、格式和制作方法等;二是实训环节,指导学生根据材料制作文书。教学实践中,教师一律按“理论+实训”的模式安排内容,这在形式上虽然采用了理论与实训相结合的教学方法,较之以前从格式到写法的纯理论教学在内容上更为丰富,但教学效果仍不够理想。究其原因主要有两方面:一是将每种文书的教学内容机械教条地分为理论和实训,导致理论知识重复累赘。大部分文字叙述类的文书,内容都包括首部基本情况的介绍,正文案件事实及理由的阐述以及尾部的签署、成文日期、附项等内容,再加上不同法律文书的首部、尾部的事项和正文的写法都很接近,教师如果在授课中,对不同文书的理论知识都一一详细具体地讲解,那么,在学习第一、二种文书时,或许学生会有一些新鲜感,可学到后面,不仅同学会提不起学习的兴趣,教师也会越讲越乏味。二是具体文书讲授按先理论后实训的程序设计,致使教学方式过于单一,课堂气氛沉闷压抑。教学实践中,教师大都不顾及不同文书之间的差异,一律按先概念、格式、写法再实例、实训的顺序来安排教学环节,这种按部就班的内容设置,使教学内容缺乏针对性,具体文书的特色不易讲清,同学容易只看到不同文书间的共性,感受不到它们的个性,从而忽视文书之间的差异,不利于操作技能的培养。
实用法律论文篇6
[关键词]法律方法 法律解释 关系论 法律议论
一、引子：个案的启示
2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《中国青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产 引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的分析结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方***层次上的独特启喻。
首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，内容是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。
纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。
本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑规律必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体问题的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？
其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按***索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。
我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解现代法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。
这一论断暗示，影响法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。
二、法律方法的探知
法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、和***治理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。
不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。
法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。
（一）法官与法律文本：法律学的解释学
就法官与法律规范文本的关系而言，法理学界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念计算作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学研究和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了***。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试***将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、***策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。
其实，客观主义是建立在自启蒙时代就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的自然法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种***而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。
既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于哲学解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法***式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范应用中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试***理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。
第一，伽达默尔认为人的理解具有历史性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。
第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。
第三，法官的判决也糅合进了一定的经济考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。
但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。
（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）
法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。
合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种***治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑***治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。
以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、***治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。
三、结语
张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的发展。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。
注释：
[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.
[2]苏力.送法下乡--中国基层司法制度研究[M].北京：中国***法大学出版社，2000.
[3][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国***法大学出版社，2002.
[4]陈弘毅.当代西方法律解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.
[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.
[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.
[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国***法大学出版社.1999.
[8][德]伽达默尔.真理与方法[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.
实用法律论文篇7
一、成文法国家中案例研究的基本理论与价值
（一）案例、判例与判例法
与会者首先对论坛的主题是称“案例”还是称“判例”提出了不同的看法。有的学者认为，每一个完整的案件都能叫做案例，不管其结果怎样、由谁处理、表现形式怎样。与法治现代化有关联的案例不仅包括法院处理的案件，还包括其他机关处理的案件，如工商机关处理的案件。所以，案例的范围过宽，从本次论坛要讨论的几个专题看，恐怕称判例比较合适，因为经过法院判决的案件就是判例；还有的学者谈到，成文法国家并不一定就要排斥判例，所以不用羞羞答答地不敢称判例，因为判例与判例法是两个概念。判例法是一种司法制度、法律体制，在实行判例制度的国家，判例是法的渊源。在我国，判例不是法的渊源，经过一定程序创设的判例对以后的案件的处理有一定的拘束力；有学者认为，每一个生效的判决都是案例，但案例不一定都是判例，判例是指法院在审理案件中可以援引，并作为处理同类案件的法律依据的判决或裁定。案例比较宽泛，更具有普遍性，在法律实践、法学研究、法学教育中均有一定的作用。所以，在本次论坛这个语境下，还是称案例比较恰当。其实这些观点并不矛盾，正如北京市第二中级人民法院副院长武树臣所说，“不管是称案例还是判例，我们对其作用已达成了共识，也许肯定其在司法中的作用正是从这些术语的争论开始的”。与会者就此基本上取得以下共识：
1.与法治现代化相联，称案例更确切，这里的案例是指法院案例。
2.一个国家的法律制度是与其***治、经济制度相适应的。我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，但不应排斥判例在司法实践中的作用。
3.我国还没有严格意义上的、可供后来者遵循的判例。
4.案例是十分丰富和重要的法律资源。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法治现代化的进程；通过研究案例，将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确，并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进司法公正具有重要意义。
（二）案例研究的意义和作用
***在本次论坛开幕致辞中关于案例研究的重要意义和作用的论述，最具代表性。***指出：
1、案例研究是指导人民法院审判工作的一种重要形式。由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社会现实中的所有情况，当在审判实践中遇到法无明文规定或规定不明确的情形，法官就需要运用法律的基本原则，理解立法者的意***及法律的精神，并且正确解释某些条文的含义来适用法律，由此形成的案例对审判实践具有重要的指导作用。我国的案例不同于英美法系的判例，不能直接作为审判的依据。但案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。
2.案例研究是法院司法解释工作的重要基础，也是立法机关制定法律的基础之一。法律具有稳定性和普遍性，但法律不可能包罗万象。法律所调整的对象，也不可能事无巨细，特别是随着社会主义市场经济的建立、改革的不断深化，新情况、新问题层出不穷，法律的滞后性也是明显的。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足，但因其也具有稳定性和普遍性的特点，因而有时也存在局限性的问题。根据实际生活本身及其发展变化，应及时赋予法律新的含义，对法律及时进行补充、修改，这是非常重要的。在法无具体规定的情况下，审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则，又具有创新精神的典型案例，就起到了弥补成文法不足的作用，成为修订法律和制定新的法律的基础材料，并对法的发展产生重大影响。
3.案例是人民法院审判水平的真实反映。人民法院的审判工作是通过审理一件件的案件来进行和完成的，案件处理的好坏，反映着***水平的高低，案件的变化情况，也反映着人民法院审判工作的变化情况。可以说案例是人民法院审判工作的一面镜子。
4.案例是法学研究的重要对象。任何理论研究都不能脱离实际，脱离实际的理论研究是没有生命力的。法学研究，尤其是应用法学研究更是如此。法学研究脱离具体案件是不行的，应从具体案件人手，从具体案件中找出一些规律性的东西，上升到理论。案例研究是应用法学研究的重要内容之一，在应用法学研究中，不论是对法律的理解与阐述，对法律规则的创设与构想，还是对具体案件的处理探讨，同样都离不开案例。
5.案例是进行法制宣传教育的生动教材。***的十五大将依法治国确定为治国方略，实现这个目标，除了有完备的法律制度、公正的司法制度外，全社会的法律意识的增强也是极其重要的。法律是人们的行为准则，但法律通常是以抽象、原则的条文来表示的，一般人不容易掌握其含义和精神。案例是法律原则和规范的直接反映，更是法律原则和法律规范从抽象转化为具体、从静态转化为动态的不可或缺的桥梁，人们可以从案例中来明确某种行为的具体限度，从而就可以在实施该行为时，以此来约束自己。
6.案例研究可以改进法学教育的方法。我们要培养的是高层次的应用型法学人才。尽管我国是成文法国家，法学教育主要是讲授法学的基本原理、基本知识，从而使学生全面系统地掌握法学基础理论。但是法学教育，尤其是针对法官的培训的目的，最终要落实到调整、规范、解决社会关系上来，因此也就不能不重视案例在教学中的作用，案例研究特别是案例教学法在整个法学教育中占有非常重要的地位。
7.案例研究有助于推动裁判文书的改革，促进司去公正。我们强调司法公正，进行审判方式改革，这些成果最终要体现在裁判文书上。裁判文书体现了法官对立法的理解、法官的法律意识、***精神、分析能力等。法官可以通过案例研究，学习好的经验，发现不足，提高业务水平，增加裁判文书的透明度，公正司法，从而树立司法的权威性。
（三）完善我国的法律体系
20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近，判例法和成文法各有利弊，需要相互补充。在保持我国法律传统的基础上，探索适合我国国情的法律体系，是法律工作者责无旁贷的责任。
武树臣说，我国历来具有以成文法为主导，以判例为补充的传统。我国古代经历了判例法时代（西周和春秋时期）、成文法时代（战国时期和秦朝），至西汉时期进入混合法时代，直到清末，并影响到近现代。近代以后，我国法制在理论上向大陆成文法系一边倾斜，但在实践中仍注重判例。我国现行法制，主要是制定法，但最高人民法院对于司法实践中大量具体问题的解释以及对于具体案件的解答、批复等，就其作用来讲，已具有判例的色彩。两大法系逐渐趋同的潮流表明，我们不应拒绝判例的研究，只有开拓创新，与时俱进，才能顺应历史发展的潮流，推进法治现代化进程。
河北省高级人民法院研究室副主任柴建国提出了“成文法+立法、司法解释+判例”体系构建的新设想。具体是指：在我国构建以成文法为主，以立法、司法解释为辅，以判例为补充的法律体系；在健全、完善法律、法规和立法、司法解释的基础上，对尚无立法或不宜进行立法、司法解释或难以进行解释的某些法律事实，对那些具有典型性、普遍性、指导性的判决或裁定，通过创制判例，进行规制；只要案件基本事实相同或相似，就必须以判例为范例予以处理。他认为建立这个体系具有以下意义：1.能够有效弥补我国现行法律体系之不足；2.能够增强法律规范的可操作性，规制法官的自由裁量权，有助于克服司法权力地方化，维护司法的统一性；3.有利于实现公正与效率；4.有利于提高法官素质，改善法学教育质量。
许多与会者同意上述观点。他们认为，在对大量案例进行研究的基础上，将某些案例上升为判例是可行的。多年来法学界和司法实务界对案例的研究经验，为判例的创设打下了坚实的基础。但同时也谈到，我们是具有成文法传统的国家，对判例的适用要慎重。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会。创制判例要注意法的统一性，要坚持及时与审慎相结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力，不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权的关系等等。
二、案例教学与法学教育改革
在本次论坛上谈的较多的一个问题就是法学教育的改革。北京大学的王小能教授谈到，传统的英美法系国家的法学教育立足于具体案例，司法者和教育者善于个案分析，但停步在抽象概括面前，面对新生事物显得不知所措。中国传统的法学教育内容着重法律制度的概念、特征、构成要件，面对新生事物显得捉襟见肘。因此，中国的法学教育应取长补短，特别是民商法研究应当源于生活-高于生活-再回到生活。对外经济贸易大学的王***教授提倡讨论教学，“互动式案例教学法”是其主要内容：教师将要讨论的案例及讨论题事先让学生预习；在课堂上，教师从单纯的知识传授者转变为讨论的组织者、引导者，知识的传授将通过教师对于讨论对象的筛选以及对讨论的引导来进行，主要是培养学生自己分析问题和解决问题的能力。
有人认为，法学教育改革是相对于外国的法学教育和相对于我国传统的法学教育而言的。美国法学院普遍采用的是“判例教学法”，该方法一般在课堂上没有序言、概论、定义等这类理论性的教学，而是通过实践的判例分析讨论来理解法律理论和原则，整个教学都是建立在以提高综合职业能力的目标上。任何一种教育思想和教育方法都应该是和该国的社会制度、经济、文化相适应的。美国的法律教育是属于大学本科基础教育后的一种职业教育，它的法律教育的特点是其法律制度的体现。我们目前的法律硕士教育与其有着相似之处，可以借鉴这种教学模式。我们以前的案例教学法是“以案释法”，多是用一个案例来说明一个概念或者一个问题，这种做法固然主题突出，然而没有摆脱偏重法律知识传授的重理论轻实践的传统法学教育的弊端，因而往往是依据需要，虚构案情事实或者对真实案件依其需要作了增删，使千姿百态的真实社会现象化为僵化的概念。海淀法院近年来派法官到法学院开设案例实务课，是一种有益的尝试。课程设置的目的是基于培养法律职业人员，使其在依据传统的法学教育，根据教师的讲授掌握法律知识的基础上，通过案例实务课，学习法官如何将法律适用到这些鲜活的具体个案中，培养的是综合能力。它有别于以往有些法学院开设的案例教学-以案说法，因法选案。这里是以法说案，因案说法，注意的是提高学生解决问题的能力。有的学者认为，法学教育的改革通常与国家的司法改革相联，案例在整个司法中的地位决定了案例在教学中的份量。
与会者就此问题达成共识：总结我们传统的法学教育模式，借鉴国外先进的法学教育方法，开阔思路，积极探索适合我国国情的、符合我国法学教育培养目标的、多层次的法学教育模式。仅就案例教学来说，针对初学者还是要重视法学理论、概念和基本知识的传授，辅之以案例，以案说法，使学生掌握系统的法律知识；对具有系统法律知识者，特别是针对法官的培训应当借鉴英美法系国家的案例教学法，开展开放式的案例讨论教学，从案例中推导出法律原则和法律推理的方法，应用于法律实践。
三、案例研究与律师实务
贺海仁律师认为，律师是重要的法律实践者，因此，律师是案例形成并推动案例发展的重要主体。案例包含了案件的形成、发展及终结各个阶段，综合了程序法与实体法以及道德、***治等诸因素。律师实际上是从不同角度对案件所涉及的事实、法律证据和理由作出了先于法官的回答。律师的立场虽然可能使他在其辩护词或者词的阐述中产生较为明显的“功利性”和倾向性，但不妨碍他对焦点问题，尤其是法律认识问题作出精辟的论证。在一个具体案件中，判决书首先应对当事人的所有请求作出肯定或者否定的回答，审查和判断双方的诉讼请求所依据的证据，发现和查找与本案相关的法律条文，并对证据和法条作出解释，这是案例形成的主要过程。事实上，一个优秀律师的优良的辩护词或者词就是一份判决书的前奏，或许结果并没有满足辩护词、词的预设，但对判决书是同样重要的。律师在诉讼中的活动和意见是形成案例的重要组成部分。律师的意见基于立场的不同而往往有别于法官的全面判断。但立场不同不意味着一定是偏颇的、不完整的，法官正是在这种具有对抗性的意见中易于找到案件的焦点问题，启发了法官的思路，拓宽法官对案件的视野。另一方面，贺海仁还认为，加强案例研究或者引进判例制度，对律师也是一个挑战，因为判决书的透明度会更高，律师的辩护意见也会成为人们评论的对象，因此，律师也应当努力提高自身素质。
实用法律论文篇8
关键词:法学专业;本科生;职业素养
近年来法学专业本科毕业生的就业难问题一直被社会所诟病，其实从宏观上来讲，应届毕业生就业难的问题是一个普遍的社会问题，不应将其原因单纯归结给某个学科专业。但是，就法学专业所面临的就业困难问题，排除其他社会因素，我们首先应从自身找原因，这才是解决问题的关键所在。既然大学教育分为不同的层次，那么每个层次的培养目标应该是不同的。作为法学专业的本科生培养目标，其正确定位应是应用型人才的培养，使学生毕业就能够从事基层法律职业活动，这就要求我们培养出的本科生应是具备较高的法律职业素养的应用型法律人才。
一、法学本科生应具有扎实的法学基础知识
之所以说法学专业是一门应用型学科，主要是基于法律职业人绝大多数情况下都是在运用自己所掌握的法学专业知识在为社会提供法律服务。因此，掌握扎实、丰富的法学专业基础知识是对法学本科生所提出的最起码的要求，也是其所应具备的最起码的法律职业素养。这里的法学基础知识可以分为两大类，即抽象的法学基础理论知识和具体的法律条文知识。法学基础理论知识，是一个法律学习者不断提升自己的理论基石。只有通过系统的基础理论的学习，才能真正理解法学理论的精髓，清楚各个条例条文背后所蕴含的法理，懂得法律的价值追求，才能做到在法律实践中合理平衡各方的利益冲突，实现法律上的公平正义。毕竟，基层法律职业者不是单纯的法律条文搬运工，其要通过详细的法理论证来评平息诉讼双方的纷争，所以，不掌握扎实的基础理论知识无法完全胜任法律职业工作。然而，我们必须清楚的是，基层法律职业人，例如法官、检察官以及律师等等，他们在日常工作中运用得最多的法律知识当属各个具体的法律条文。尤其是从法律传统上来讲，我国法律具有典型的大陆法系或称为成文法系的特点，也即在司法实务中，我们要依据具体的法律条文去解决实际案例。所以，法学本科教育所培养出的学生，应该是熟练掌握法律条文知识的人。在法学本科教育中，针对学生基础法学知识的讲解教授，想要实现学生都能具有扎实的基础知识，可以从以下几个方面入手:第一，加强传统的基础理论教学，保证基础理论教学的课时量。目前，在整个社会都在强调实践教学、重视应用型人才培养的社会大背景下，很多高校都在本科生的培养方案中大大加重了实践课程的比例，实践课时的增多，意味着基础理论课时的减少。培养应用型人才，增加实践课时的做法是无可厚非的，然而，应用型人才的培养也要建立在基础理论知识的学习基础之上，缩减理论课时应该有一个度，也即最起码要保证足够的理论课时，使学生打好理论基础。第二，在课堂之外，鼓励学生都研读经典法学名著。基础理论知识的学习，不应停留在教科书这一层面，应该多读一些国内外法学名家的专著，开阔视野，更深入的把握法学理论精神之所在。第三，对于重点学科，例如民法、刑法、行***法等这些在实务中应用频率较高的部门法，可以考虑专门开设法律条文导读课，使学生能够准确把握法律条文的本意。具体操作上，教师可以结合具体的案例进行讲解，使学生能够清楚该法律条文的具体适用情形。
二、法学本科生应具有坚定的法律思维
法学本科教育“不仅在于传授法律知识和方法，而且更在于培育法律精神和法治信仰，掌握法律思维方法和运用法律语言等等。”［1］培养学生的法律思维是法学本科教育的首要目标。法学本科教育阶段是学生基本法律素养的养成阶段，因而法学本科教育要做到使学生头脑中构建出完整的法学理论知识体系，形成法律思维。在进行法律思维培养的过程中，强化法学专业的实践教学环节，实现理论真正地指导实践并在实践中得以升华。当然，法学教育的功能也不仅仅在于为社会培养有用的法律人才，也在于向社会传播法律知识和法律思想。［2］在中国法学教育的总体目标指导下，不同层次的法学教育又担负着各自不同的教育目标。作为法学教育中最为重要的一个层次的本科教育所承载的社会任务主要在于:第一，培养整个法律职业共同体所需要的专业法律人才;第二，培养法律以外其他行业所需要的掌握一定法律知识的复合型人才;第三，培养社会公民的法律意识。因此，作为具有良好的法律职业素养的法学专业的本科生而言，其必须具有坚定的法律思维，而这种法律思维又具体表现为坚定的职业信仰以及正确的职业伦理。职业信仰要求法学专业本科学生必须从内心崇尚信仰法律，对法律始终怀有一颗敬畏之心。只有发自内心的崇尚敬畏法律，才能保证其在以后的法律职业生涯中不会僭越法律，始终在法律的框架内，用正确的法律思维去看待问题，去解决问题。如果我们培养出的所有的基层法律职业者都能做到如此，都能在法律职业活动中自动地维护法律的权威，为实现法律的公平正义，为创造良好的法治环境而努力，那么我们相信，通过学校的良好职业素养教育，完全能够引导我们社会中的法律职业共同体形成积极向上健康的职业信仰。职业伦理要求法学本科生必须正视在法律职业共同体之内，具体的法律职业之间存在着个性差异，了解不同的岗位对法律人的不同职业要求，这样才能保证做好本职工作，成为一名合格的法律人。例如，作为一名法官，就要求你在整个案件的裁判过程中要始终保持中立，绝对不能掺入任何个人情绪，审理案件也不受外界的干扰，包括来自于上级领导以及社会各界舆论的压力，不要因任何外来因素影响整个案件的判决，坚决做到以事实为依据，以法律为准绳。而作为一名律师，因为你是委托人合法权益的维护者，所以要用自己所学的法律知识尽力维护委托人的合法权益，即使自己的委托人是犯罪嫌疑人，律师也要做到遵守职业伦理，维护其基本的权利。当然，无论是法官，还是律师，作为法律职业者，在具体工作中有很多接触他人隐私以及商业秘密等的机会，而基于职业伦理，法律职业者一定要保守秘密。所以，在法学本科教育中，一定要重视对学生的法律思维的培养，使其具有坚定的职业信仰和正确的职业伦理。这样，在以后的职业生涯中，才能成为一名合格的法律实施者和法律文明的传播者。
三、法学本科生应具有较强的实践操作能力
近年来我国法学教育与法律职业需求脱节的问题虽然得到了一定程度的扭转，但二者之间脱节的现象仍然一直存在，这是不容我们回避的一个现实问题。“法学教育不仅仅是需要培养经过专门训练的职业化的专门人士，也不仅仅是培养具有法律理想、法律伦理并且在语言、技能、思维等方面都与普通人不同的法律人，而且是需要培养适应社会、善于解决现实问题的专业化法律人。”［3］然而对于我国法学本科教育的实效性，有学者曾说过“我们目前法学教育体制下的法科毕业生是半成品。”［4］这种局面的形成，与我国法学本科教学过程中实践教学环节的缺失有一定的关系。法学本科教育作为一种职业教育，为了培养出适格的应用型法律职业人才，必须注重学生职业能力的培养，而职业能力中最为重要的一环就是学生的司法实践操作能力，例如，利用所学基础理论知识审理具体案件的能力;法庭辩论的能力;调查取证的能力;司法文书写作能力;草拟以及审查合同的能力，等等。提高学生的实践操作能力，就要从加强法学教育中的实践教学环节入手。
(一)明确法学本科教育目标，转变教学理念
我们首先必须明确的一点是，法学本科阶段的教育目标是培养具有一定职业技能的应用型法律人才。这就要求我们做到，一方面，要充分认识到法学实践教学在整个本科教育教学中的重要性，转变教学理念，实现由偏重理论教学向重视实践教学的过渡。另一方面，要明确学生在法学实践教学中的主体地位，培养和提高学生分析问题和解决问题的实践能力。具体而言，在各种实训中，使学生由被动的听众转变为主动的行为主体，而不再是由教师完全主导，要使学生真正地参与其中。例如在模拟审判中，使学生能够身临其境地感受不同的角色，从律师、法官、检察官等不同的角度去剖析案件。
(二)创设合理的实践教学模式
所谓法学实践教学，一般认为，其是指为了配合法学理论的教学，培养学生分析问题和解决问题的实际能力，强化训练学生法律实践能力而专门设置的教学环节。法学实践教学的形式多种多样，例如，课堂案例讨论、课堂辩论、模拟法庭、毕业实习、法律援助、法律诊所等都属于实践教学。所以，在法学本科教育过程中，各高校的法学专业要结合本专业的基本情况，并以不同年级学生的知识掌握情况来设计合理的实践教学模式。
(三)建立实践教学的支撑体系
法学实践教学的顺利开展，需要建立配套的支撑体系。首先，要加大资金投入，为实践教学提供坚实的物质保障。法学实践教学中的模拟法庭教学、法律诊所教学等都需要专门的场地和设施，这些都需要经费的支持。其次，建立稳定的实习基地，保证实践教学环节的顺利进行。这就要求建立长期稳定的校内和校外的实习基地。再次，提高高校教师的实践能力，为实践教学提供适格的师资力量。进行实践教学，对教师也提出了更高的要求，其不仅要有雄厚的专业基础理论知识和丰富的传统教学经验，更要具备较高的实践教学的能力和司法实务经验，否则就无法胜任指导实践教学的工作。
［参考文献］
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［3］胡铭．司法竞技、法律诊所与现实主义法学教育———从耶鲁的法律现实主义传统展开［J］．法律科学，2011(3):47．
实用法律论文篇9
内容提要: 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立 法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。在运作过程中，需要对其从三个方面加 以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础；二是弘扬刑法的立法解释的合目 的性原则；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。
尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的 解释学”[1](P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用 的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律 解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理 性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律 的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进 行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基 本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释 ，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立 法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法 律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然 的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施 行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的[2](P35)。但1 997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解 释分别是2000年4月29日全国人大***会通过的《关于第九十三 条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于第二百四十二 条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但 刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本 文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期 有助于刑法的恰如其分的适用。
一、刑法的立法解释的法理基础
按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必 要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少 的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](P6)。而我国有的学者提出立法解释就 是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本， 但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法 律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文 本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立 法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的 行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](P44)，[5 ]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权 不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规 范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言 ，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的 一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的 互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法 的立法解释的***性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的***性不仅仅是与刑法的 立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其***品格。我们可以从 成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存 在的法理基础。
(一)成文法不能自足
随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价 值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典 万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应 包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成 文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字 并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](P22)，如出一辙的是德国 学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切 ，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随 着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在 于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不 是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不 能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括 三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人 而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着 同样的情况应受到同样的待遇[7](P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成 文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静 态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和 概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文 法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己 的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这 种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前 提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而 法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自 足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用 都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本 身也以解释为基础”。[8](P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙 明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律 进行具体解释。”[9](P332)
(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性
成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种 一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是 一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法 一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保 证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法 的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和 模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越 大，也就越稳定”[10](P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而 保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要 坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊 性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文 的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出 不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的 法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释 的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离 的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精 确度，它总是需要解释”[8](P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是 要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住 的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用 其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](P219)。从一定意义上 说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开 放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这 些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作 出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个 途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补， 二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充 ，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台 ，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。
(三)法律依据
刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依 据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪 法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大***会的职能之一就是 解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大***会出面对刑 法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出 台。1981年6月10日第五届全国人大***会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工 作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法 院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院 进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大 ***会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的 规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释， 司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立 法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第 42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；( 二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法 解释，表明全国人大***会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法 解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含 义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法 者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形 式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高 立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据 。
二、刑法的立法解释的原则
刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法 律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。 有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以***策为指导原则，合理性原则， 整体性原则及明确、具体原则[10](P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以***策为指 导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其 它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否 应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释 的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原 则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整 体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的 上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这 一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑 事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产 生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性 原则。
(一)合目的性原则的弘扬
所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含 义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的 论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释 都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就 以目的解释来最终决定[2](P35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则 。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原 则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历 史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解 释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在 合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适 用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以 说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的 不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。
之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律 的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生 都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](P108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某 些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的， 以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的 主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否 则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步 强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求， 因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰 与该法规制定者的意***相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不 是根据其语词对之进行解释”。[11](P528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑 。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目 的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或 者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道， 制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法***策的情形 都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该 法规语词含义范围之外了[11](P538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的 字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正 义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由 此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目 的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法 者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之 构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有 特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。 据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](P6)所以，刑法的立法解释必须遵循 合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就 是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。
(二)立法文义射程的追问
法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经 过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有 正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑 法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追 问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依 据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规 定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律 者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来 控制或修正立法者的意思。”[13](P108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽 然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法 者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释 者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、 崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨 ，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由， 成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久 屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终 于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂 ，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。
但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维 活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意 思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对 立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重 。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的 法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下 对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原 意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“***于解释者理解之外的法 律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如 有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会 情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确 的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来 指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中， 在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。
应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指 导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大***会通过的《关 于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑 法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员 ，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务 的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务 的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行 惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我 们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯 罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其 所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规 规定行使国家行***管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家 机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含 的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。
三、刑法的立法解释之扩张解释方法
刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有 的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达 到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适 用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](P3)从刑法的立法解释产 生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微 观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法 的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释 的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于 文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤 。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法 律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14] (P20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又 包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争 议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释； 二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质 的区别是什么。
(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释
前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释 是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的 是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法 主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目 的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便 是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的 最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大***会关于刑 法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用 公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立 法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被 挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基 于上述适法环境和立法目的，全国人大***会将“归个人使用”解释为自然人和单位， 解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。
(二)扩张解释与类推解释的质的区别
许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并 无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为 法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点 虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他 事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的 前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点 认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者 赞同此观点，但认为应当细化。
刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事 实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语 予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之 不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇 为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者 之故”[3](P6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解 释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能 的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现 出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范 围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原 则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文 法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3 ](P6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即 把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相 反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的 立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援 引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解 释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的 ，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行 为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有 对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即 先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背 了罪刑法定原则，应予以摒弃。
有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的 不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附 立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方 法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。
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实用法律论文篇10
关键词：应用法学；司法公正；文人法学；
中***分类号：D90.54 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2015）-01-00-01
一、应用法学的概念及内涵
所谓应用法学，是相对于理论法学而言的，即是指应用法律或适用法律的科学，具体而言是指研究特定部门及其人员具体运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等内容的法学学科。现有通说观点认为，应用法学主要包括有刑法学、行***法学、民法学、商法学、经济法学、劳动与社会保障法学、环境法学、国际法学、***事法学以及民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行***诉讼法学等部门法学。但笔者认为，从广义上讲，上述部门法学也应当属于理论法学范畴，真正的“应用法学”应当是一门崭新的法学学科，其既区别于既有的部门法学而具有自己独特的内涵，更区别于法理学、法律史学等狭义的纯粹的理论法学。
对于应用法学能否成为一门***的法学学科，目前在我国法学理论界尚存在着较大争议。笔者认为，与既有的理论法学相比，应用法学体现出自己的特征，具有自己***的研究对象和体系，应当成为一门***的法学学科。
二、应用法学的主要特征
应用法学与既有的理论法学相比，有其自己独特的学科特征。从某种意义上讲，理论法学为法制建设提供应然性方向，应用法学则旨在为法律实现提供实然性保障。具体而言，应用法学至少应当具有以下特征：
（一）突出的操作性特征。理论法学侧重于研究法学的概念、历史、原理、原则、价值、作用、意义等“形而上”的理论性问题，关注的重点是法学理论和立法层面上的事宜，具有明显的学理性特征。而应用法学重点研究的是运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等“形而下”的实践性问题，关注的重点是法律规定和法律适用层面上的事宜，具有明显的操作性特征。
（二）鲜明的主体性特征。理论法学主要强调以法律事实为基础，重点研究对特定法律关系的调整，包括法律关系的主体、客体和内容等，凸显“事”的客观存在性。而应用法学是在坚持法律统一实施的基础上，重点从特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等角度，探寻各自履行职责运用法律或法律适用的方法、技术、原则、规律等，彰显“人”的主观能动性。比如：在理论法学中，对刑事案件的处理，刑事诉讼法学重点研究的是立案、侦查、提起公诉、审判、执行等办“事”的程序规则问题，刑法学则重点研究的是犯罪构成及其刑罚等办“事”的实体结果问题；而在应用法学中，重点研究的是特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等对在刑事案件的处理过程中，如何具体运用或适用刑事诉讼法和刑法履行各自职责的问题，体现出鲜明的主体性特征。
（三）明显的综合性特征。理论法学主要是以调整对象为基础进行学科分类，主要包括行***法学、刑法学、民法学、商法学、经济法学等，但单一的学科往往并不能解决复杂的实务问题。而应用法学主要是以解决实务问题为宗旨，在运用法律或适用法律过程中往往同时跨越多个部门法学学科。比如：对于当事人之间的离婚纠纷，涉及到人身关系和财产关系，如果夫妻共同财产包括有公司股权、不动产等，那么在处理离婚案件时，不仅仅要适用婚姻法，同时也要适用公司法、物权法等规定；如果要通过诉讼程序解决，还会涉及到适用民事诉讼法的规定。由此可见，应用法学的跨学科综合性应用特征尤为明显。
（四）特殊的方***特征。理论法学的研究方法主要有历史分析方法、比较分析方法、文献分析方法等。而应用法学的研究方法主要是实证分析方法，如案例收集、问卷调查、个人访谈等方式。具体而言，一是通过收集大量案例针对现实生活中出现的各类案件进行类型化分析，着力研究同类案件运用法律或适用法律的特点和规律，并进行归纳总结，以实现类案适用法律的统一。二是通过关注典型案例针对现实生活中出现的具有代表性特别是影响性案件进行法理上的深入剖析，从中抽象出的一般法学原理，并进而演绎推广，形成指导性案例，用于指导司法实践实现法律的统一实施。
三、“文人法学”的几种特色
其一，擅长以流丽的语言、猎奇的视角，甚至精妙的隐喻，克服了法学枯燥生硬的本色。比如朱苏力教授，本身就是写诗出身的，自言“一度想当诗人”，从来文辞优美，音韵丰沛，近年来更干脆挺进“法学与文学”的领域，其总体的研究个性，在此方面颇有典范意义。
其二，虽然没有排斥理性思维，甚至还暗含了“理性的阴谋”，但在一定程度上却能巧妙地诉诸情感的运用，借以催发其文字作品的感染力，与受众（特别是年轻学人或学子）的情感多发性倾向之间，恰好形成了某种密切的共鸣关系。不言而喻，贺卫方教授的魔力，便在部分上得益于此。
其三，偶尔也表现出对法学学科、尤其是对其中的部门法学本身的某种轻慢的、多少有点儿“陪你玩玩”的态度，却在一种萧散简远的风格中纵横捭阖，暗含机锋，明显具有超越性或反思性的思维倾向。冯象教授或许即可谓此方面的代表。
在法学的叛逆者之中，历史上也就不乏有人在其他领域里取得了震铄古今的成就，马克思、歌德、卡夫卡均是这样的人物。所不同的是，他们叛逆的程度和类型也有所不同，其中既有马克思、歌德那样的全面反叛，也有卡夫卡式的叛逆，即虽为稻梁谋而继续留在法学阵营之内，但却热衷于其他的志业。 。
总而言之，应用法学的研究对象是以特定法律职业主体运用法律或适用法律的一般基础理论、类案的统一处理、个案的指导示范为基础，以实现运用法律或适用法律的协调统一、尺度统一、示范统一为目的，并在此基础上建立起法律适用的主体论、方***及对象论，以构建科学合理的应用法学学科体系。
参考文献：
[1]中国社会科学院语言研究所编.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1981.