学文网房产法律论文篇1
关键词：房地产税;改革;立法
我国的房地产税发展历史悠久，最早可以追溯到夏朝的"贡法"。现今的房地产税是指以围绕房地产为计税依据的税的总和，是伴随着房地产的开发、交易、保有和所得而征收的一系列税的综合性概念。它的税源稳定，调节范围较广，针对房地产开发、交易等环节都有不同的税种调节。房地产税也是世界各国税收法律体系中的重要内容，具有取得财***收入、调节收入分配和调节经济运行三大主要功能。因此在深化改革的大背景下，房地产税改革牵动着***治、经济、社会的方方面面。
一、房地产税基本理论
在研究房地产税法律制度之前，我们需要厘清与房地产税相关的几个概念。一是房产税，在我国通常是指1986年***颁布的《中华人民共和国房产税暂行条例》中所规定的房产税，是房地产税的一个部分。二是财产税，以纳税人所有或属其支配的财产为课税对象的一类税收。在国外也称物业税，是***府最主要的收入来源之一。房地产税在我国也被划到财产税之中。
房地产税具有如下特点，一是税源可靠，由于房地产税是以房地产为核心展开的，因此它的价值不会随着经济的波动出现太大的变化。二是税基稳定，房地产税税基具有宽泛的基础，它的征收范围包括了房产的开发、交易、保有等环节，且都有与之对应的税种，组成了一个综合性体系。三是调节范围广，房地产税是一个税系，是一系列税的综合性概念。其征收的范围涵盖了房产的开发、交易、保有等多个阶段的各种税，税种的多样性同时也拓展了房地产税的调节范围。四是征收复合成本高。房地产税征收庞大且分散，涉及十一个税种和多个行***部门，因此给征税工作带来了一定的难度。
二、我国房地产税法律制度的问题分析
随着经济的不断发展，我国房地产业也取得了巨大的发展，为我国的财***收入做出了很大的贡献。但是由于法律自身属性及制度的缺陷等因素，还存在着一些问题。
（一）立法位阶低
***的十三届三中全会上明确提出了落实税收法定原则，根据税收法定原则，与税收相关的纳税人、课税对象等要素只能由权力机关通过严格的立法程序来规定。依照我国《宪法》和《立法法》的有关规定，我国的税收是法律的绝对保留事项，房地产税应当由全国人大及其常务委员会来制定。但是由于《立法法》第9条又规定税收立法权也可以由人大及其***会授权***实施。但对于具体如何分配，缺乏相关依据。由***的条例或暂行条例来规范，不仅权威性不够，而且降低了房地产税的立法层次。同时在税收实践中***和国家税务总局针对具体的税收问题的规章或规范性文件，也造成了现***地产税制度的繁杂，严重影响了法律的权威性。
（二）税制设计不合理
我国在房地产税税制的设计上有一些不尽合理之处，主要问题有：一是我国房地产税的征税范围较窄，农村地区及个人的非经营性用房被排除在房产税征税范围之外。但是随着经济的发展，一些人同时拥有三套甚至更多的住房，部分城乡之间的差距逐渐缩小，小产权房等问题的不断出现，不进行改变难免有失公平。二是重流转、轻保有的税收模式下税种设计不合理，在房地产保有阶段的税种只有房产税、城镇土地使用税两种且税负低、免税范围大。三是我国计税依据的纳税额计算中主要采取从量定额方式和从价定率方式，导致在实践中不能及时反映房地产的价值，也不能起到有效的调节作用。
（三）税收管理体制不健全
房地产税制改革离不开相关制度的完善。一方面今年三月《不动产登记条例》的实施将会为房地产税制改革提供巨大的推动力;另一方面我国的房地产评估制度却存在诸多不足。当下的房产评估业务缺乏明确的法律制度进行规制，评估结果的公平、公正难以得到有效的保障，不能及时体现房地产的价值。
三、我国房地产税立法的制度完善
房地产税制改革是一个整体推进的过程，在立法改革中应当以税法的原则来指导立法和实施，落实税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则。具体而言从以下几个方面来说明。
（一）提高立法位阶
推进房地产税制改革的过程应当是落实税收法定原则的过程，根据税收法定原则，应当将税收立法权收归全国人大，从而真正实现税收法治。但也不能否认全国人大在行使税收立法权时，可将部分权力委托行***机关行使，但是授权必须明确目的、范围和期限。否则，就等于给了行***权了一张空白支票，它可以在授权的领域里任意而为。①因此应当明确税收立法权，在法律规定的范围内征税。（二）建立合理的税制体系
首先应当增加房地产保有阶段的税种。许多国家都采用轻流转，重保有的税收模式。这种模式使***府从房地产业取得相当大量持续稳定的收入，不仅鼓励了房地产的开发与交易，而且降低了公众的购房成本，满足居民对自有住房的需求。房地产保有成本的加大会减少公众投机购房行为，有效促进房地产市场的良好发展，并且作为税收的副产品，也可以调节居民收入不公的状况。②
其次，由于早期的客观经济状况，我国房产税的征收对象和范围是特定的，仅限于城市、县城、建制镇和工矿区。但是随着经济迅速发展尤其是房地产市场发生了较大变化，继续按照此标准征收是不合理的。例如非经营性房产在持有环节几乎没有任何的税负，致使消费者大量购买房产将其作为投资产品，阻碍了房地产市场的正常运行。因此我们应当将征税范围扩大到家庭住房乃至农村区域的房产，征税标准上也要使各个纳税人承受的负担与经济状况相适应，使各个纳税人之间的负担水平保持均衡，并通过税收分配促使资源得到合理有效的配置，体现了税收公平的原则。
最后，明确减免税范围。对于免征规定的条款要进一步细化到具体的条件上，例如对自住房的减免，以及依据家庭收入等标准确定减免范围。同时应通过提高空置税、消费税等来有效规范房地产炒作和不正当经营等行径从而建立起规范的房地产税费体系，引导房地产产业的健康、合理发展。
（三）完善税收征纳管理体制
首先在推进不动产登记制度的基础上，应当建立税收用途公示平台，及时向民众公示房地产税税收的使用方向和使用情况，以实现社会公众对税收的透明监督。③其次建立合理的评估机制能够真实的反应房地产的价值、市场变化以及纳税人税收负担能力。结合我国的国情，笔者认为应当将评估工作通过招投标的方式交给社会评估机构去做，这样既可以对行***机关的权力进行约束，又有利于行***机关进行监督，从而为合理征收房地产税提供依据。同时应当完善对评估结果的救济制度，建立相应的申诉制度，保障征税的可靠性和正确性。
四、结语
税收从来就不是简单的财***问题，而是涉及利益再分配的大问题，甚至牵涉***府导向鼓励民众如何选择人生。④科学的财税体制是优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安的制度保障。房地产税收法律制度中存在的问题，随着房地产业的发展已愈加明显，房地产税收法律制度的改革势在必行。
注释：
①[美]伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行***法[M].群众出版社，1986.P33.
②张冰欣.论我国房地产税法律制度的改革[D].西安：西北大学，2013.
③张莉莉，秦彦敏.我国当前房产税改革的法律问题研究[J].法制博览，2013，（05）.
④郭维真，刘剑文.论房产保有之税制改革[J].税务研究，2010，（08）.
参考文献：
[1][美]伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行***法[M].群众出版社，1986.P33.
[2]张冰欣.论我国房地产税法律制度的改革[D].西安：西北大学，2013.
[3]张莉莉，秦彦敏.我国当前房产税改革的法律问题研究[J].法制博览，2013，（5）.
房产法律论文篇2
近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行***法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行***化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。
一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题
《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行***强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和***策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：
（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民***府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有***府行***行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。
（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行***强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。
二、关于商品房买卖合同的法律问题
2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行***法规，并且有些解释条款与行***法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。
（一）关于双方当事人举证责任承担。
由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。
（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行***区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有***请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
（三）关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其***会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。
三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题
我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土***策”各行其是，地方化、行***化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。
1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家***策调整范围内即可对房屋进行交易。
2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家***策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。
3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。
四、关于物业管理的法律问题
（一）物业管理立法的法律问题。
当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：
一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。
二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行***法规，它调整的是国家物业行***管理机关与作为行***相对人的业主和物业公司的行***关系，比如***法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大***会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行***立法调整的是非平等主体的国家行***机关与自然人、法人和其他行***相对人之间的行***法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大***会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。
三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、***府都没有任何关系，更不是某个***府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行***规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。
（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题
物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。
1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行***主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行***主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。
房产法律论文篇3
内容提要：对无产权证房屋买卖合同不应直接认定为无效，而应适用我国合同法关于合同有效的规定或者第51条关于无权处分的规定。合同因解除条件成就而归于消灭时，已付房价款的返还、装修房屋所形成价值的返还属于不当得利返还。于此场合，不得适用过失相抵规 则，除非守约方对此类返还选择了违约损害赔偿的请求权基础。这些返还与违约方应承担的违约损害赔偿并行不悖。 论文关键词：无产权证房屋买卖 无权处分 解除条件 不当得利 一、案件事实概要 2001年3月25日，甲与乙签订了《卖房协议》，约定了如下内容：甲将其住房B号卖与乙，协议签订当天支付8万元，尾款2万元在该房屋产权证下来并办理完过户登记手续后再予支付。协议签订后，该房屋所有权即归属乙。该协议一经签订，即具法律效力。 后来乙成为A公司的法定代表人，他对B号房屋所享有的权利被让与给A公司，成为A公司财产的一部分。 2001年6月10日，A公司与丙签订《售房合同书》，约定了如下主要内容：A公司将上述住房B号卖给丙。丙于本合同签订之日向A公司支付购房首款125000元整，丙自该笔首款支付之日起即有权装修、人住该房。A公司保证该房屋为合法销售的房屋，无任何债务及遗留问题。A公司如不能在2001年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿，包括房屋装修费、因追索房产证而导致误工损失费、诉讼费、聘请律师等费用。协议自签订之日起生效。 但A公司直至2009年3月都未能按《售房合同书》给丙办理B号房屋所有权的过户登记，表面原因是A公司一直未取得B号房屋的所有权，深层原因是甲违反了她与A公司之间的《卖房协议》，私自将B号房屋的((房屋所有权证》领走，并不配合A公司将B号房屋所有权过户，致使A公司难以将B号房屋所有权移转登记于丙的名下。原告丙认为，两被告A公司和甲的行为违反了合同，严重侵犯了其合法权益，故此诉至法院，要求两被告立即给其办理房产过户手续;A公司承担本案律师费以及本案诉讼费。 一审民事判决认为：依法成立的合同，自成立时生效。违反法律、行***法规等强制性规定签订的合同无效。未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。原告丙与被告A公司在签订售房合同书时，被告A公司未依法登记领取所售房屋权属证书，且至今被告A公司仍未取得该房屋权属证书，丙明知A公司非产权人，所购房屋未取得权属证书，仍然与A公司签订售房合同书，故双方签订的售房合同书无效，对此，A公司与丙均有过错。无效的合同自始没有法律约束力，原告要求按售房合同书，被告赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。丙应将所购房屋返还A公司，A公司亦应将所得房款返还丙。对丙因此遭受的经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条、第58条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项之规定，判决原告丙与被告A公司签订的售房合同书无效，原告丙将系争住房腾空交予被告A公司，被告A公司返’还原告丙购房款。驳回原告丙其他诉讼请求。 一审民事判决所持的基本立场是，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让;否则，合同无效。 二、评释 (一)关于系争合同的定性 1.关于《卖房协议》的定性 《卖房协议》签订之时，作为出卖物的B号房屋系甲的回购房，其所有权仍然登记在甲所在单位的名下，按照基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件的观点，甲尚无B号房屋的所有权。因而，《卖房协议》构成出卖他人之物的合同，属于无权处分的合同。但这样认定，会出现若干问题。如果站在周到保护买受人的立场上，可有两种解决方案。第一种方案是绕开系争合同的定性，看重法律适用及其后果，对于此类合同允许买受人基于合同法第150条或者其他有关条款的规定，追究出卖人的违约责任。第二种方案是既 关注系争案件的法律适用，又从基础上解决系争合同的定性问题。笔者尝试后者，并分析如下：第一，公房制度改革至今，对于回购房，人们认为属于购房的职工所有，不再是购房人所在单位的财产。在系争案件中，人们通常认为B号房屋属于甲所有。如果没有充分的反对理由，我们就应当尊重人们今日的通常观念。第二，系争合同没有规定B号房屋的所有权在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由出卖人甲在未来办理过户登记手续。这非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。由于期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖都不被定性为出卖他人之物，因此，《卖房协议》不宜被定性为出卖他人之物的合同，或者说不宜被认定为无权处分的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。第三，上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则(民法通则第72条第2款及其解释、合同法第133条及其解释)。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。第四，从外表观察而显现的所谓“出卖他人之物”，其实至少可分为两种类型：一类是出卖人与物的所有权人本无相应的债权债务关系，未得到授权，便擅自出卖他人之物，多构成侵权行为;另一类是出卖人与物的所有权人之间已经存在着买卖、赠与、互易等合同，物的所有权人负有向出卖人移转物的所有权的合同义务。在此类合同尚未履行的情况下，出卖人将尚未受领的标的物再出卖于他人，形成所谓连环合同。连环合同若以种类物为标的物，通说认为出卖人拥有处分权，合同有效，除非欠缺其他有效要件。但在以特定物为标的物的情况下，出卖人是否享有处分权，合同是否属于无权处分，则见解不同。仅就系争的((卖房协议》而言，由于只要B号房屋的登记名义人甲所在单位一直保持此种状态，就不会出现任何不适当的后果;由于B号房屋所有权尚未办理移转登记并非甲所在单位的过失所致，只是现行登记制度运作的问题;由于如果把此类合同也作为无权处分，就容易与物权转让(物权变动)本身相混淆，因此，笔者倾向于把它作为有权处分的合同看待。 2.关于《售房合同书》的定性 把第二份买卖房屋的合同—《售房合同书》—定性为出卖他人之物的合同，有以下根据：第一，该合同明确约定A公司将原房主甲的B号房屋卖给丙;第二，合同签订当时，B号房屋的所有权确实登记在他人的名下，并且，登记名义人与A公司、丙均无债权债务关系，B号房屋的所有权与A公司、丙的权利之间的关系过分远隔，按照债的相对性原则，A公司、丙对登记名义人没有直接的请求权。这是第二份房屋买卖合同不同于第一份房屋买卖合同的重要之点，所以，笔者把它定性为出卖他人之物的合同。 但应注意，《售房合同书》不同于一般的出卖他人之物的合同，或曰不同于一般的无权处分的合同。在一般的出卖他人之物合同中，登记名义人是真正的权利人，对于买受人不负担债务，由他决定是否追认无权处分合同，是对所有权的尊重，符合公平正义。而在系争案件中，《卖房协议》中的出卖人甲本应履行《卖房协议》，将B号房屋所有权移转给A公司，却恶意地不法地将B号房屋所有权登记在了自己名下，并取得了B号房屋的《房屋所有权证》。若把((售房合同书》按照一般的无权处分合同处理，该合同的效力取决于B号房屋所有权的登记名义人甲是否追认：如果甲追认，或者在2001年12月31日前A公司将B号房屋所有权移转登记在自己的名下，则合同有效;反之，则合同无效。 赋予《卖房协议》中的出卖人甲否认《售房合同书》的权利，扩而广之，赋予连环合同中的前手否认后手所订另一买卖合同的权利，其弊端是多方面的。其一，会使被告之一的甲这个恶意之人，扩而广之，会使恶意不履行移转买卖物所有权义务的前手，非但未受到惩罚，反而获得了较大利益，诚为是非颠倒。其二，意味着连环合同没有法律保障，随时可能出现多米诺骨牌效应，即，第一个出卖人毁约，拒不将其买卖物的所有权移转给第二个出卖人，同时不追认第二份买卖合同，其后的买卖合同都因而失去效力。这就破坏了正常的交易，谈何交易安全?其三，这不但使原告丙处于受制于恶意之人的极为不利的境地，而且也违反了买卖合同关于 移转买卖物所有权的本质(合同法第130条)，纵容了拒不履行移转买卖物所有权义务的恶意出卖人，还误将出卖人(移转买卖物所有权的)义务转换成了抗辩权、形成权，违反了民事权利义务的配置规则。其实，在有体物场合，所有物与其所有权常常是可以替代的，〔2〕因而，甲对B号房屋的所有权可以说是其与A公司之间《卖房协议》的标的物，处于A公司的债权效力的射程内，该所有权对抗不了A公司的债权。换言之，甲只有依约移转B号房屋所有权的义务，没有据此影响合同效力的权利。一言以蔽之，系争合同的效力不得取决于甲这个登记名义人是否追认。 (二)关于系争合同的效力 1.法律的适用：特别法优先于普通法?新法优先于旧法? 系争合同适用城市房地产管理法，还是适用合同法?抑或适用或类推适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释【199919号)、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为法释【20037号)? 城市房地产管理法专门规定了房地产转让(第36一45条)，包括房屋买卖。合同法规定了买卖合同(第150一166条)，适用于各种买卖合同，包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲，城市房地产管理法第36条至第45条的规范为特别法，合同法属于普通法。依据特别法优先于普通法的规则，系争案件应当适用城市房地产管理法，并且是其第37条第6项的规定。 但须看到，城市房地产管理法第37条第6项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量：一是城市房地产管理法第37条第6项规定的立法目的如何，不易查考;二是许多人都认为，城市房地产管理法第37条第6项规定的所谓“不得转让”，属于禁止性规范，不得违反。从该法制定当时的背景推断，转让“未依法登记领取权属证书的”房地产，可能就是无效。时至今日，仍有相当的人如此理解。可是，将系争合同适用于城市房地产管理法第37条第6项的规定，判决无效，这如何与合同法、法释【1999】19号、法释【2003】7号的规定相协调? 众所周知，与城市房地产管理法相比，合同法的立法指导思想已经发生了重大转变，不再是像经济合同法那样，动辄令合同无效，而是奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力，即使是出卖他人之物，也不再是硬性地令合同无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保责任(第150条)，或者是合同效力待定(第51条)，甚至是合同有效下的一般违约责任(第107条等)。法释【1999】19号第4条的规定，法释【2003】7号第18条、第19条的规定都表明了这一点。尤其是法释【2003】7号第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”;以及第18条第1款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”这两条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释「20037号第1条)，对于诸如系争合同等类型的合同，最多是类推适用。 上述立场及观点的转变，无论是在理论上还是实务上，都是符合发展趋势的。如果这个结论是正确的话，那么，城市房地产管理法第37条第6项的规定便已经不合时宜。 在这种背景下，贯彻特别法优先于普通法，对系争案件适用城市房地产管理法，而非合同法及有关司法解释，显然是不适当的。按照注释民法学关于适用法律解决纠纷宜妥当的要求，对于系争案件，应当适用合同 法及法释【1999】19号的有关规定，而非城市房地产管理法，应当类推适用法释【2003】7号第18条和第19条的规定，而非固守城市房地产管理法第37条第6项的思想。如何达到这一目的，比较理想的路径是，按照新法优先于旧法的规则，对于系争案件，不再适用城市房地产管理法这部“旧法”，而适用合同法、法释【199919号的有关规定这些“新法”，类推适用法释【2003】7号第18条和第19条的规定。依据这些“新法”认定系争合同有效，从而，出卖人因其在约定的期限届满时未能移转B号房屋的所有权而承担违约责任，买受人有权请求出卖人承担此类责任，同时享有合同解除权。 2.系争合同效力的认定：违反强制性规范? 确定适用合同法解决系争案件，只是澄清了问题的一部分，仍然存在着这样的疑问：对于系争合同，是适用合同法第52条关于无效的规定，还是合同法第51条关于无权处分的规定，抑或合同法关于合同有效的规定? 一审民事判决书没有适用合同法第51条和关于合同有效的规定，而是适用了合同法第52条的规定，确认系争合同无效。该第52条计有5项规定，究竟适用的是哪一项?一审民事判决书并未言明，不符合请求权基础理论的要求，需要探究清楚。 基于系争案件的案情，按照一审民事判决书关于“违反法律、行***法规等强制性规定签订的合同无效”的判决理由，检索合同法第52条关于无效的规定，只有其中的第5项“违反法律、行***法规的强制性规定”才符合一审民事判决书的真意。 接下来的问题是，结合系争合同，合同法第52条第5项所谓的“法律、行***法规的强制性规定”，所指应为何者?是指城市房地产管理法第37条第6项的规定，还是指合同法中的相应规定?在笔者看来，回答都应是否定的。其理由在于，第一，如同上文分析的那样，系争案件不应适用城市房地产管理法，这就排除了该法第37条第6项作为一审判决所指“强制性规定”的妥当性，换言之，一审判决把城市房地产管理法第37条第6项这个“强制性规定”作为认定系争合同无效的根据，是不适当的。第二，合同法总则中，作为认定系争合同无效根据的“强制性规定”，除第52条以外，别无其他规范。在合同法分则的“买卖合同”一章中，也找不出认定系争合同无效的“强制性规定”。就是说，在不适用城市房地产管理法的前提下，一审民事判决书认定系争合同无效的法律依据只有合同法第52条第5项关于“违反法律、行***法规的强制性规定”的合同无效的规定，别无其他。可是，将该条项适用于个案，必须结合另外的具体的“强制性规定”才可判断出系争合同是否违反了“强制性规定”，进而认定系争合同无效与否，在找不出系争合同违反了另外的具体的强制性规定的情况下，不得单纯地援引合同法第52条第5项“违反法律、行***法规的强制性规定”，来认定系争合同无效。 一言以蔽之，一审判决将合同法第52条适用于系争案件，的确不当。 3.系争合同效力的认定：效力待定?合同有效? 以上讨论虽然得出了系争案件不应适用合同法第52条的规定的结论，但是仍然未解决这样的问题：系争案件是适用合同法第51条关于无权处分的规定，还是合同法有关合同有效的规定，甚至类推适用法释【2003】7号第19条或第18条的规定?解决这个问题，可有如下方案：其一，适用合同法第51条的规定。其二，合同法第150条系关于买卖合同权利瑕疵担保的规定，且处于合同法分则当中，合同法第51条的规定不仅适用于买卖合同中的无权处分，而且适用租赁等合同中的无权处分，且处于合同法总则部分，故前者为特别法，后者为普通法，前者应当优先适用。其三，合同法第51条和第巧0条竞合，究竟适用哪一条，由权利人选择。其四，适用合同法第107条等规定，类推适用法释[2003]7号第19条或第18条的规定。 采用方案一带来的弊端，在上文关于系争合同的定性部分中已经谈到，主要表现为是非颠倒，在连环合同场合会导致多米诺骨牌效应，破坏正常的交易，误将义务转换成抗辩权、形成权。既然如此，解决系争案件不应采取该方案。 方案二、三运用在某些案件中可能适当，如在买受人签订合同时不知作为买卖物的房屋无产权证的案件中，买受人援引合同法第150条，追究出卖人的权利瑕疵担保责任，比较合适。但在系争案件中不能采用这两个方案，因为系争案件中的原告在订立系争合同时知晓B号房屋尚未办理所有权登记手续，至少是重大过失地不知。按照合同法第151条关于“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务”的规定，出卖人A公司不承担权利瑕疵担保责任。 运用排除法，只剩下方案四了。笔者也未找到比方案四更好的方案，至少暂时对其持肯定态度。据此，认定系争合同有效，出卖人A公司若不能办理完毕B号房屋所有权的过户登记手续，便构成违约，应承担违约责任，买受人丙享有此类请求权。从系争案件中原告丙的诉讼请求为两被告立即办理房屋所有权的过户手续观察，可知其未采取方案一、二、三，而是选择了系争合同有效的方案，即方案四。 (三)关于《售房合同书》第4条约定的定位：附解除条件?约定解除? 《售房合同书》第4条约定：A公司如不能在2001年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿。 该约定是属于附解除条件，还是构成约定解除?如果属于附解除条件，售房合同便为附解除条件的法律行为，按照合同法第45条第1款后段的规定，当解除条件成就时，售房合同失效，并且是自动地当然地归于消灭。因被告A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，条件已经成就，那么，无需当事人通知解除合同，售房合同便自此自动地、当然地终止，被告A公司移转B号房屋所有权的义务随之消灭，因而，原告丙诉请被告A公司立即给其办理房屋所有权的过户手续，没有依据，应予驳回。 如果该第4条的约定构成了约定解除，则售房合同不是附解除条件的法律行为，不会因所谓解除条件成就而当然地、自动地终止，而是约定的解除合同的条件出现时，解除权产生。即A公司在加01年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，原告丙自此取得解除权。丙若行使该解除权，通知被告A公司《售房合同书》作废，那么，该合同归于消灭;若不行使解除权，仍然请求被告A公司向其移转B号房屋的所有权，那么，应当得到支持。 总之，《售房合同书》第4条的约定，假如构成约定解除，那么原告丙就能请求被告A公司继续履行售房合同，进而取得B号房屋的所有权;倘若属于附解除条件，因系争合同已经终止，被告A公司就不再负有移转B号房屋所有权的义务。可见，准确地定性《售房合同书》第4条的约定，对解决B号房屋所有权移转与否的问题至关重要。 就《售房合同书》第4条的文义分析，它没有表达下述意思：A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，丙“可以”或“有权”将售房合同解除。也就是说，该条的约定未给当事人任何一方保留解除权，因此不符合约定解除的要件。 《售房合同书》第4条规定，A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，A公司应如数退还丙所付的全部房款，并作适当经济赔偿。换一种表达方式就是，售房合同消灭，双方之间恢复原状。此约定正符合附解除条件的要求，而不符合约定解除的特征。 把《售房合同书》第4条的约定作为附解除条件，便有如下结论：由于该条件系由双方约定的，在它已经发生法律效力的情况下，原则上只有双方同意，才可以将其排除。在系争案件中，原告丙请求被告办理B号房屋所有权的移转登记手续，是单方面改变原来的双方的约定，即，不让系争合同自动地当然地消灭，而是继续有效。对此，被告不予认可，因此，原告丙单方面地改变双方关于附解除条件的原有约定的意思表示不具有排除附解除条件的效力。换言之丁原来约定的附解除条件依然有效，它不会转换为约定解除，最终的结果是系争合同照样自动消灭。 正因原告丙与被告A公司之间的售房合同已于2001年12月31日自动消灭，所以，原告丙诉求被告将B号房屋的所有权过户到其 名下，便没有法律根据，不应得到法院的支持。 (四)关于B号房屋价款返还的请求权基础：不当得利返还请求权?物的返还请求权?损害赔偿请求权? 系争合同终止，原告返还其占有的B号房屋，被告A公司返还其所取得的价款，这已经得到了一审民事判决的确认，但应当弄清此笔价款返还的请求权基础。 由于货币的所有权原则上与对该笔货币的占有相一致，所以，当原告丙将价款支付给被告A公司后，他就丧失了对该笔价款的所有权。现在，因系争合同自2001年12月31日届满时B号房屋的所有权不能移转至丙名下而自动终止，被告A公司有义务返还该笔价款。由于原告丙对该笔价款无所有权，所以，他请求A公司返还的请求权基础就不可能是所有物返还请求权。从当事人双方的损益变动并予以调整的角度着眼，其应为不当得利返还请求权。如此判断乃因为这种损益变动符合不当得利的构成要件：1.被告A公司不再移转B号房屋的所有权，连占有也要恢复，却拥有该房屋的部分对价，显然获得了利益。2.原告丙不能取得B号房屋的所有权，连占有也要丧失，却支付了价款，存在着损失。3.这种利益和损失之间存在着因果关系。4.被告A公司拥有价款没有合法根据。在德国，是从合同终止、债权不复存在的角度说价款无原因，在中国，可以直接从A公司不移转B号房屋所有权却获得价款没有法律规定或约定的根据角度予以认定。 当然，假如原告丙不主张不当得利返还请求权，而把该笔购房款作为因被告A公司不将B号房屋所有权过户给他而造成的损失，主张违约损害赔偿，返还价款的请求权基础也可以是违约损害赔偿请求权。笔者认为，如此寻找请求权基础，符合违约损害赔偿的构成要件，可予支持。不过，从原告丙诉讼请求和一审民事判决书表述的文义看，都未寻求违约损害赔偿的请求权基础。 主张不当得利返还请求权或者违约损害赔偿请求权，各有利弊。主张前者，不必举证被告A公司具有过失，不受与有过失、应当预见等规则的制约。主张后者，在原告丙的损失大于125000元价款时，可以多获得些赔偿。 (五)对系争B号屋装修问题处理的请求权基础：不当得利返还请求权?损害赔偿请求权? 售房合同消灭，原告占有B号房屋的根据不复存在，有义务返还。于此场合，原告对B号房屋的装修如何处理?从《售房合同书》第4条的约定看，双方当事人都把丙支出的装修费作为其经济损失看待，原告丙欠缺该项诉讼请求，一审民事判决则谓，对原告丙的该项经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。对此，应当如何评论?因原告丙诉求被告办理系争房屋所有权的过户登记手续，主张取得系争房屋的所有权，是以系争合同有效为前提的。而主张装修B号房屋形成添附价值的返还，是在系争合同消灭情况下的“清算”表现。可见，原告丙若同时主张上述二权，显然不合逻辑。问题是，一审法院的主审法官欲认定系争合同无效，依据法律和法理便会发生装修形成价值的返还问题，可是原告丙却无此诉求，如何处理方为妥当?有意见认为，于此场合主审法官负有释明的义务，应当提示原告丙：在合同无效的情况下，原告丙取得不了系争房屋的所有权，宜诉求其他项目，包括装修B号房屋形成的添附利益的返还。如果主审法官未做此类释明，便未尽到职责。〔5〕这种意见值得重视。 在笔者看来，在这里应当持有如下见解： 如果被告A公司将B号房屋的所有权移转给了原告丙，那么，丙对该房屋的装修属于对其所有物的改良，与他人无关。但系争合同因解除条件成就而自动失效，B号房屋的所有权不会移转给丙，丙对B号房屋的占有没有根据，其应当返还该房屋，这就产生了丙装修B号房屋如何处理的问题。 从B号房屋本身的角度观察，装修材料与B号房屋结合在一起，不能分离，或者虽然能够分离，但所需费用过巨，构成动产与不动产的附合，丙丧失对装修材料的动产所有权，B号房屋的所有权扩张到装修材料上。但B号房屋的所有权人甲对此未支付相应的代价，其享有这部分利益没有合法根据，构成不当得利，甲有义务予以返还。就是说，原告丙对其丧失的这部分利益享有不当得利返还请求权。 从原告丙和被告A公司之间的售房合同的角度看，B号房屋所有权不能于2001年12月31日前移转至原告丙的名下，构成被告A公司违约。该违约行为给丙造成了购买此类房屋的机会丧失、支出装修费等一系列损失。如此，装修费可以作为被告A公司违约所造成的损失。当事人双方也是如此认识的，体现在《售房合同书》第4条中。 可见，B号系争房屋装修问题的处理，可有两个请求权基础，一个是不当得利返还请求权，一个是损害赔偿请求权。如果原告丙主张并实现了不当得利返还请求权，他的这部分损失得到了填补，损害赔偿请求权因缺少“损失”这个构成要件便不会产生。如果原告丙主张并实现了损害赔偿请求权，B号房屋所有权人的利益便得而复失，不当得利返还请求权因欠缺“获得利益”这个要件而不成立。就是说，原告丙只能选择其中之一而主张，不得同时实现二者。 就一审诉讼的实际情况看，原告丙选择了损害赔偿请求权，有其法律及法理依据，但不是最佳的选择。因为赔偿损失在范围上要受与有过失规则(合同法第120条及其解释)的制约，而一审民事判决也果真如此裁量了，以原告丙也有过错为由未裁判被告A公司承担赔偿损失责任。 假如原告丙选择了不当得利返还请求权，那么，因以另一被告甲获得的附合利益为准予以返还，与原告丙有无过失无关，加之这不属于赔偿责任，所以就不再适用与有过失规则，即使丙有过失，也有权请求返还接近于添附在B号房屋的价值。在这样的情况下，一审判决就不会以原告丙也有过错为由不支持其返还不当得利的诉求。 由此可见，请求权基础理论及其在个案中的正确运用，直接关系到权利人的利益能否得到法律保护，不单纯是个学术问题，即使是从事实务工作的法律人也应当予以重视。 (六)余论 1.关于原告丙的损害赔偿请求权 其实，因被告A公司违约，原告丙遭受了一些损失，如丧失了与他人签订买卖房屋合同的机会，若再买到与B号房屋相当的房屋需要花费更多的价款，该超出部分的价款即为原告丙的损失。再如，原告丙因购买B号房屋而支出了交通费、诉讼费、误工费等。这些损失，属于真正的违约所造成的损失，原告丙均可请求被告赔偿。其请求权基础只有违约损害赔偿请求权，不会是不当得利返还请求权，更不会是物的返还请求权。由于违约损害赔偿的范围受到合理预见、与有过失、减轻损害等规则的限制，因此原告丙若对该项损失的造成或扩大也有过失，则要依据与有过失规则，要承担相应的责任，即被告A公司要少赔乃至不赔。 从法律人的要求讲，原告丙本应援引合同法第107条、第135条等条款，请求被告A公司赔偿上述损失，但原告丙未提起此项诉讼请求，丧失了良机。 2.关于原告丙的债权人代位权 从《售房合同书》第2条关于丙于本合同签订之日向A公司交纳购房首款人民币125000元整，丙从首款交付之日起即有权装修、人住B号房的规定分析，被告A公司自该合同签订之日起即有义务移转B号房屋的所有权。如果丙能够举证被告A公司怠于请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续，那么，原告丙便享有了债权人的代位权，在2001年12月31日届满之前，即((售房合同书》未自动终止之前，可以甲为被告向人民法院提起代位权诉讼，请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续。 在系争案件的实际诉讼过程中，原告丙将甲和A公司作为共同被告起诉，请求他们履行将B号房屋的所有权移转于原告丙的义务，这可否视为原告丙在行使债权人的代位权?笔者持否定的观点，理由在于，其一，原告丙诉请甲履行B号系争房屋的所有权过户义务，未表示是在行使被告A公司对于甲的到期债权。这不符合债权人代位权的构成要件。其二，原告丙提起的是普通诉讼，没有援引合同法第73条及最高人民法院法释[199919号第11条至第22条的规定，提起代位权诉讼，向甲主张债权人的代位权。当事人不主张，即难以认定原告丙在行使债权人的代位权。其三，原告丙向一审法院提起诉讼的时间在2009年3月，而系争合同因其所附的解除条件成就而已于2 001年12月31日自动终止，致使其向被告A公司主张移转B号房屋所有权的债权消灭。这样，又欠缺债权人代位权的另一个构成要件，即使主张了债权人的代位权，也得不到主审法院的支持。 总之，原告丙因其未及时提起债权人代位权之诉，丧失了取得B号房屋所有权的一个机会。
房产法律论文篇4
自70年代末期中国实行改革开放***策以来,房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要,我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规,这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是,由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段,与之相适应的法制建设工作也处于起步时期,法律体系还很不完善。同时,即使是已有的法规,也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展,因此,亟需改善房地产法律环境,即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们:当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候,人们往往并没有钻研这样的立法理论,提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此,一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结,立法实践中出现的问题得不到科学的解答,发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导;另一方面,大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中,使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是,尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就,但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明,从而导致了一系列令人尴尬的现象,比如,针对同一法律客体,以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定,让***者不知所措;又如,作为强制性的规范,法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑,但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是,常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生,而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着,已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”,传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的,必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训,探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题,从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善,而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示,本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨,在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力,我国房地产法律体系已初见轮廓,为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是,实事求是地讲,由于房地产业在我国是一个新兴产业,对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够,以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题,因此,在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设,就不能只从法律本身做静态的评价,而应着眼于法律的创制,从动态的角度总结过去立法的一贯作法,探讨其特点及存在的问题,从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2.1 我国房地产立法的特点
2.1.1 从立法原则上看, 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发,考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要,把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高,使之条理化,再经过上上下下讨论、层层审查,并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此,我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2.1.2 从立法过程上看, 我国的房地产立法属于行***部门立法模式
一般说来,我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤:
第一,全国人大或其***会主持房地产法律的立项;第二,委托相应的房地产主管和行***部门论证起草;第三,草案上报***法制局作初步审查论证;第四,全国人大法工委再行审查论证;第五,全国人大或其***会审议通过。因此,我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2.1.3 从立法内容上看, 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来,立法要明确、具体、周密和严谨。但是,在我国,为了使法律法规符合各个地区的实际情况,立法者在立法时往往不做过细的规定,以便各地因地制宜地适用法律。因此,我国的房地产法律条文比较简单,规定也比较原则。
2.1.4 从立法依据上讲,***策是我国房地产立法的主要基础, 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家***策。”实践中,由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型,经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系,这时就需按***策对这些社会关系加以界定,而一旦***策改变了,所调整的社会关系也必须重新界定。所以说,我国的房地产***策时常起着法律的作用。当然,这种以***策代替法律的局面不利于社会***治、经济关系的稳定,更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程,应尽早结束。
2.1.5 从立法技术上看,我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展,立法对立法者的技术要求也越来越高,更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲,对一部法的创制应视为一个系统工程,需要综合考虑其本身的规律
性及其与相关法律的关联性。在这一方面,我国的房地产立法还做得远远不够。因此说,科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。 2.2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系,法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准,这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规,形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架,但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则,就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销,无法达到立法应有的效果。
从根本上讲,房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映,集中表现在“缺”和“乱”两个方面:
所谓“缺”,是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台,法律体系残缺不全,这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看,有无作为龙头的基本法,是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航,虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》,但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质,充其量只能被称作“准基本法”,实在难当此任。就单行法而言,一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律,房地产法律体系就不可能完善,其缺陷也不会消除。
所谓“乱”,是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先,从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系;其次,从内容上看,二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的***和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一,对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响,在承担房地产法律法规的起草任务,设计具体条文时,不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失,同时,每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时,都强调法律的“完善”,而不考虑与相关法律的关系,结果造成大量的重复立法,损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行***部门为主组建班子,制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征,致使职业立法阶层在我国难以形成,不利于法律的长期发展。在现***地产立法过程中,立法班子都是临时组建的,法律出台后,则予以解散。由于机构职能和人员不固定,立法者不可能长期关注法律的发展和完善,这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾,最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补,在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象,从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法文秘站:”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路,必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
房产法律论文篇5
关键词：房地产法教学；案例教学法；法学教育
中***分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2011）25-0140-02
随着我国改革开放的不断推进，国民经济取得了高速发展，房地产市场在拉动经济增长的过程中起了不可磨灭的作用。与此同时，房地产纠纷日益增多，房地产法解决纠纷的功能逐渐凸显。房地产法教学担当起了培养合格房地产法人才的重任，①但如何使房地产法教学取得良好的效果是一个值得授课教师思考的问题。本文以案例教学法的运用为切入点，讨论房地产法教学中案例教学法的具体运用，以期能对提高房地产法教学效果有所帮助。
一、房地产法教学的内容及其在法学教育中的意义
房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。房地产法的表现形式有两种，一是房地产法典，二是单***地产法律规范，我国目前房地产法由众多单***地产法律规范组成。我国房地产法的体系主要有三部分：第一，基本法。如《宪法》以及《民法通则》等法律中有关房地产的规定。第二，专门法。如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《住宅法》及各自的实施条例、②细则、办法等。第三，相关法。如《物权法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》等法律中有关房地产的规定。目前，我国调整房地产关系最基本的法律有两部，即《土地管理法》和《城市房地产管理法》。
现***地产法教材关于房地产法教学的内容大体相同，主要包括以下几方面：房地产权属法律制度、房地产开发用地制度、房地产开发法律制度、房地产交易法律制度、房地产税费法律制度、物业管理法律制度、住房保障法律制度等。由此可知，房地产法教学不仅涉及民法基础知识，还广泛涉及到民法知识之外的经济法等知识，可以说是民法与经济法的“大融合”。因此，房地产法教学效果的好坏不仅可以反映出教师教学水平的优劣，还可以从中看出学生法学素养的高低。尽管我国法学教育没有将房地产法列为本科教育的核心课程之中，学校教学也大多将房地产法列为选修课开设，但房地产法知识贯穿民法教学、经济法教学过程的始终，因而专门对房地产法教学进行探讨显得尤为必要和重要，其不仅能推动民法和经济法教学的发展，还能促进房地产法学科的建设。
二、房地产法教学中运用案例教学法的作用
“1871年，兰德尔教授在美国哈佛大学法学院首创以案例讲授法律的方法。他编著的《合同法判例》是世上第一本案例教学法的教科书。当时他积极探索法学教学案例，主张培养学生具有像律师那样思考的技巧能力，因此在教学中不特别注意学生是否了解一个规则，而在于让学生了解为什么要这样做，法院判决怎样做到这一点。”[1]案例教学法是根据教学目的要求，将已发生或将来可能发生的问题作为案例，组织学生对案例进行调查、阅读分析、讨论交流的研究活动，提出各种解决问题的方案，并对之进行论证说明，促使学生加深对知识的理解，从而提高其发现问题、分析问题和解决问题的能力。[2]如今，包括法学在内的各种学科教学过程中都广泛运用案例教学法。在房地产法教学中运用案例教学法具有以下作用：
1.培养学生解决问题的能力
房地产法是一门实践性很强的学科，房地产法教学中运用的案例都来源于房地产实务，是司法实践的产物，与生活联系紧密。将案例教学法运用到房地产法教学中，能将干涩的房地产法律知识和理论与经济活动中活生生的事例结合起来，使学生更加直观地感受法律在生活中的运用，从而更好地理解所学法律知识，提高学生解决实际问题的能力。
2.激发学生的学习兴趣
传统教学模式是机械式的灌输与接受的过程，老师采取“满堂灌”的方式从头讲到尾，对知识的讲解基本采取先概念、再特征、后分类的模式，使本来可以鲜活的房地产法律知识变得枯燥乏味，学生的学习热情和兴趣大大降低。同时，传统教学模式以教师为主，学生往往没有参与到教学活动中，导致很多学生对课堂教学没有积极性。运用案例教学法将法律知识和理论与现实生活有机联系起来，教学过程中让学生积极参与对案例的讨论，在师生互动的过程中激发学生的学习热情和兴趣。
3.提高教师的教学水平
在房地产法教学中运用案例教学法对授课教师提出了更高的要求，教师仅靠一本教材就完成备课任务已不可能，课前或者课后教师必须结合课堂教学内容对众多关于房地产的案例进行搜集和筛选，同时还需加工和处理，使其符合教学目的。教师对案件的搜集、整理过程不仅能扩大自身的教学视野，还能更加深入地思考相关法律知识和理论，进而有助于提高教师教学水平。
三、房地产法教学中案例教学法的具体运用
房地产法教学中运用案例教学法使得教师一统课堂的局面被打破，课堂教学内容由教师和学生共同完成，课堂教学的成败由教师和学生共同决定。因此，案例教学法的具体运用不仅取决于教师“教”这一面，还取决于学生“学”这一面。
1.教学前的准备阶段
（1）筛选教学案例。房地产法教学中运用案例教学法首先需要由教师对众多的房地产法案例进行筛选，因为只有符合教学目的的案例才能在课堂上派上用场，否则会出现适得其反的结果。教师在筛选房地产法教学案例时，应关注房地产界最新的发展趋势，选择具有时新性、典型性的案例，因为陈旧的材料尽管能够说明问题，但学生往往对新颖的东西更感兴趣。
（2）研究案例内容。教师为了能在课堂上游刃有余地对案例进行讲解和分析，必须在课前认真研究案例的内容，将案例所反映的房地产法律知识和原理总结、提炼出来，准备好课堂上要讨论的问题以便提高课堂效率。
（3）分配好案例教学在整个教学环节中的比例。我国法学教学传统和法律体系决定了案例教学无法成为整个课堂教学中的核心，③只能作为教学的辅助手段。因此，教师在房地产法教学中运用案例教学法时要分配好案例教学在整个课堂中所占用的时间，若案例教学占用太长时间反而使学生忽略了对基础知识的掌握。
2.案例教学阶段
（1）先讲解基础知识，后分析教学案例。如前所述，案例教学不能成为房地产法教学中的主角，教师在课堂上不能从头至尾都分析和讨论案例。因此，教师首先应理清房地产法的基础知识和原理，然后通过对案例的分析和讨论加深学生对所学知识的理解，扩大学生的视野，激发学生学习房地产法的兴趣。
（2）介绍案例内容时辅之以其他教学方法，如多媒体教学法等。在运用案例教学法的同时多种教学方法并举能使教学达到事半功倍的效果，因案例本身的鲜活性和真实性，加之多媒体教学的直观性和生动性，学生会对这样的教学方式乐此不疲。
（3）针对案例提出问题，启发学生积极思考。案例教学是一个师生互动的过程，在教学过程中教师应引导学生认真思考，踊跃发言，参与到教学环节之中。其中，教师针对案例并结合讲授的基础知识提出问题是引导学生深入思考的最佳方式之一，学生与教师的互动改变了传统教学法中教师占主导地位甚或唱独角戏的局面，同时也显示出案例教学法较之传统教学法的优势所在。
3.教学后的总结阶段
（1）反思学生课堂讨论中出现的问题。课堂教学完成后，并不是说教师就与所讲的知识和所讨论的案例脱离了干系，教师课后应该针对学生在课堂案例讨论环节中表现出的问题以及学生各自的观点、理由和论证方法等进行总结，这不仅能为以后更好地教学提供参考，还是教师深化学习的一个过程，因为学生的讨论大都是经过思考准备后进行的见解、意见纷呈，教师往往也能从学生对案例的讨论中受到启发。
（2）撰写案例分析报告。房地产法教学中案例教学的最后一个环节就是案例分析报告的撰写，毕竟课堂讨论是零散的、不成体系的，课后可布置作业让学生结合课堂所讨论的案例或者是学生自己感兴趣案例，运用所学房地产法知识和理论进行分析、论证，使学生能更好地理解房地产法是如何在生活中产生作用的，通过书面作业的形式还能起到对学生写作能力的培养。
总之，房地产法是一门实践性很强的学科，与人们的生活密切相关，房地产法的教学仅仅依靠教师对一般理论和法律规范的讲授很难起到理想的效果，在房地产法教学中运用案例教学法，④对课堂教学效果和教师教学水平的提高、学生能力的培养以及房地产法学科的建设都具有无可替代的重要作用。
作者简介：刘远山（1968-），男，湖北天门人，海南大学法学院，教授，民商法硕士生导师，法学博士、博士后；余秀宝（1987-），男，重庆人，海南大学民商法学院硕士研究生。（海南 海口 570228）
注释：
①很多学校设置有***的房地产学院或专业如上海大学、中南财经***法大学等。
②典型的如《城市房屋拆迁管理条例》、《物业管理条例》等。
③其例外情形是专门的案例课程和法律诊所等实践性课程。
④这里还涉及其他相关实践教学环节以及典型案例的具体说明和解剖等内容,限于篇幅暂不予论述。
参考文献：
房产法律论文篇6
关键词：房地产法；私法性；诊所法律教育
中***分类号：G642.0？摇文献标志码：A？摇文章编号：1674-9324（2014）15-0268-02
随着我国房地产事业的兴起和房地产法制建设的发展，20世纪末房地产法课程在大学中开始逐步设立，这对促进房地产市场发展和繁荣有着重要的意义。随着该学科的不断发展，房地产法教学中的问题也不断凸显，学科定位的不确定性造成课程设计的不规范，教学方式的传统理论灌输不能激发学生的学习兴趣，重形式轻效果不能培养学生分析和解决问题的能力。为了促进该学科的研究价值，达到教学目的和效果，房地产法教学改革研究实有必要广泛开展。
一、学科定位的不确定性造成课程设计的不规范
1.关于房地产法的学科定位不明确问题。房地产法学科的性质定位存在经济法说、行***法说、民法说、***法律部门说和综合法律部门说。《土地管理法》、《城市房地产管理法》因以“管理”二字，被认为侧重于经济法的性质，但有学者认为该法律调整的范围“主要是城市的国有房地产”，其法律性质大多限于行***管理范畴。民法说的理由为，房地产法所调整规范的房地产开发、交易和物业服务等过程中所发生的法律关系，基本属于平等主体之间的民事法律关系。***法律部门说认为房地产法是有机统一的法律群体，综合法律部门说则称其跨民法、经济法和行***法等，乃综合性的法律体系。由于房地产法学科定位不明确，教材的编制和更新也需要较长的时间，使得教科书内容参差不齐，方向不一，使得教师在课程设计上，对重点和难点的把握存在许多困惑。
2.建议以民事权利体系为线索展开课程设计模块。笔者认为房地产法以私法属性为主，随着物权法出台和商品房市场的急速发展，其私法属性愈发鲜明。虽然部分房地产经济关系体现管理过程，但最终仍属于民事范畴，如房地产备案登记、预告登记和房地产所有权登记等行为。另外，房地产被视为不动产的研究，更体现其未来私法性质的走向，利于房地产权利人保护其权利和利益。在教学模块设计上，可以采取所有权、用益物权、担保物权、债权、继承权等民事权利为线索进行展开，也需兼具房地产法所体现的行***管理。在教学材料准备上，教师应查阅文献资料和产业资讯，利于把握房地产市场及理论最新动态。只有明确定位房地产法学科的性质，才能科学地进行教学设计，以达到教学效果的社会性要求。
二、传统的理论灌输造成学生课堂无兴趣无主动
1.强调知识的灌输传统教学模式问题。我国法学专业的房地产法课大多为选修课，且多媒体设备较少不能完全实现，传统的课堂教学在房地产法教学中还具有一定的普遍性设计，学生忙于笔记，即使教师为配合讲解而选择案例，也多是教师分析学生理解。由于房地产法课程的实践性较强，学生无任何经验，对所讲内容似懂非懂，对理论热点也无甚明白，久而久之，造成学生课堂无兴趣无主动，造成学生专业无兴趣无想法。究其原因，既存在我们对房地产法教育的实质认知有误，还存在教师素质薄弱、教学管理刻板等问题。笔者提出情景教学专题讨论，以探寻房地产法课程教学的改革新思路。
2.建议采取情景教学激发学生的自主性。采取情景教学为主，是以房地产主体为线索，在开发商、买受人和主管行***部门之间，由学生选择扮演，完全参与。从房地产经营流程起始点，进行知识的了解、利益的追逐、矛盾的碰撞、纠纷的解决和司法的较量，最终掌握了问题的焦点、难点和重点。在情景教学中，学生就是当事人主体，不仅充分调动其学习兴趣，还能充分发挥其主观能动性。在情景教学后，还可以进行专题辩论，先由小组代表阐述看法，交换意见，然后自由辩论，最后才由教师进行综合分析和小组点评。在必要时，教师可以辅之典型案例，以帮助学生更加透彻地理解和学习。教师也可以采纳与所讲章节相符的学生家庭中的自主案例，当然，这对教师的理论水平和实践能力要求较高，也才能做到房地产法课程的教学内容与时俱进。
三、实践性教学重形式轻效果
1.实践环节重形式轻效果。我国法学教育传统的理论灌输，缺失对学生进行分析具体案件和解决纠纷能力的培养，使得法学教育机构毕业的学生还不能胜任法律实践活动。在法学教育明确了职业化道路之时，大学普遍增设增加实训课程、认识实习等实践环节，且多安排在大三和大四阶段。然而，该阶段学生正面临考研、考公务员以及司法考试重压下，使实践环节教学多流于形式，也使得我国大学法学教育仍是一种单纯的知识传授，不能完成法律职业训练。
2.建议法律诊所式课程设计为法学专业的必修课。诊所法律教育是美国法律教育不断反思与创新的成果，为我国法学教育打开了新的思路，也为房地产法的实践课开展提供了具体的办法和操作指导，但是，我国诊所法律实践性教学不具有学生参与的普遍性，因为资金和场所限制，只能有少数学生获得机会，使得法律诊所式课程高高悬起，只是大学校园中的点缀。笔者建议法律诊所式课程设计为法学专业的必修课，使法学专业的广大学生能够得到职业能力较好的培养。诊所法律教育能较好培养学生处理法律问题的能力：房地产法学涉及多门法律交叉学科内容，如合同法、物权法、土地管理法、担保法等。学生在处理事实问题后，还将处理法律问题，如选择使用法律规范，形成自己的法律意见，还要进行开庭时的法庭陈述和辩论。诊所教育中的模拟法庭训练，不仅要求学生具备房地产法的基本知识，还需要具备综合思维、语言表达能力及对当事人和法官等心理的判断，使学生在完全参与中获得综合职业能力的较好训练。
四、房地产课程设计缺失对房地产经济社会的认知
1.房地产课程设计缺失对房地产经济社会的认知。如前所述，法律诊所式课程设计为我国法学教育打开了新的思路，也为法学实践课开展提供了具体的操作办法和指导，但并不能真正解决中国房地产纠纷问题，其主要原因是我国法的移植大多由法律精英们设计和完成，没有考虑其本土化特性。因而“这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道”。房地产法律设计和房地产法本土特性缺少紧密联系，尤其是我国《合同法》的普遍适应性，还不能保护垄断特殊领域的房地产消费者。
2.建议房地产法课程与其实证研究并行。建议房地产法课程与其实证研究并行，使学生真正走入房地产市场，不仅把房地产法理论与实践相结合，还能训练其谈判和沟通技能，甚至包括妥协技能。笔者建议从房地产具体信访纠纷的法律效果和社会效果入手，采取问卷法、观察法、实验法、访问法等，指导学生注意“直接或间接观察而发现的确定性事实因素”，强调经验，重视归纳，培养学生脚踏实地，以事实及具体问题为出发点，采取解决问题为目标的法学研究方法和立场。这种方式的实践教学，不仅培养了学生的研究能力和分析能力，还培养了学生解决实践问题的能力，是“精英与大众化的统一”。
参考文献：
[1]崔建远，孙佑海，王宛生.中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995.
[2]吴晓明.地方性院校实行诊所式法学教育问题研究[J].企业家天地（理论版），2007，（11）.
[3]范愉.新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思[J].中国法学，2006，（4）
[4]李其瑞.法学研究与方***[M].济南：山东人民出版社，2005.
房产法律论文篇7
关键词:小产权房；合法化；法律规则
一、概述
小产权房指在集体所有的土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡***府或村***府颁发。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。农民进城发展资金的短缺使得他们愿意出售小产权房；我国住房保障制度的不完善，城市房价高居不下，为人们购买小产权房提供了动机；而立法上和***府管理上对小产权房的缺失使得这一产业链得以存在。
在现行法律层面，集体土地不能进行转让，它只有依法转为国有土地之后才能进行流通和转让；在***策层面，国家也均明确小产权房的非法性。但在现实生活中，小产权房的现象越来越普遍⑴。对此，国家和***府多次表示需要对小产权房进行法律规制，效果却不甚理想。
二、目前我国处理小产权房的态度、措施及其问题
目前我国法律规定小产权房是非法的，但是对小产权房问题没有找到一种完善的解决措施。
（一）法律规定
《中华人民共和国宪法》和《民法通则》，没有从法律层面对农村集体土地上的小产权房问题做出确切规定。2006年《物权法》被民众给予很高的期望，但《物权法》采用的是授权立法的态度，在第153条中将宅基地使用权的取得、行使和转让的法律适用授权给土地管理法等法律和国家有关规定，这种逃避的态度也没能解决问题。
我国目前禁止小产权房的法律渊源，只可以追溯到《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的有关规定："农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设。"之后***有关部门的非规范性法律文件中也有相关规定，均禁止小产权房，例如，***办公厅1999年5月6日的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，2007年12月***常务办公会《关于严格执行有关集体建设用地法律和***策的通知》，2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》等。
（二）目前我国处理小产权房的措施
目前我国并没有采取大规模的针对措施。笔者将我国处理小产权房的措施简单分为以下几个阶段。
1.第一阶段
在2009年以前，国家对小产权房所采取的态度是，国家与地方共同从实际出发，依法妥善处理小产权房，而中央不出台统一文件。正如国土资源部副部长贠小苏所言："由于各地小产权房的情况不一样，中央或国土资源部不会出台统一的处理意见因为各地的情况不一样，每一宗土地的性质不大一样，开发投入的情况不一样，买房人的情况也是各不相同，对这种复杂的小产权房问题，中央或国土资源部不可能出台一个统一的文件。"⑵
2.第二阶段
第二阶段的态度由各地处理，变为中央统一决策，但是未形成一种完整的清理方案。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，标志着全国范围内统一清理小产权房的开始，指出"通过进一步建立健全动态巡查、举报等制度，对苗头性、倾向性问题早发现，及时纠正和查处以预审代审批、通过办理临时用地方式变相开工建设等未批先用、批而不用、批少占多等违法违规用地行为"。2010年，***做出部署，由国土资源部、住房和城乡建设部发起，成立专项领导小组，负责小产权房的清理工作。
3.第三阶段
第三阶段是提出具体的清理方案，但未开展实施。2012年2月26日，国土部在其***上公布了关于小产权房的处理新思路：先清理后治理。笔者将其称为"两步走"策略。今年"两会"期间，国土部部长徐绍史表示，今年开始试点治理小产权房问题，为下一步大规模的清理打基础。另外，试点处理小产权房将是2012年国土部的一项重点工作，试点城市的选择和试点方案的制定，国土部尚在推进中⑶。
（三）目前我国处理小产权房的措施存在的问题
目前我国处理小产权房的措施存在的最大问题的根源，就是否认了小产权房的合法性。笔者认为，小产权房是合法的，对于小产权房问题，宜疏不宜堵。
首先，现行措施不利于保护农民。我国长期以来实行城乡二元体制，城乡居民的收入差距越来越大⑷；而另一方面，现有的土地征收制度十分不合理，***府支付少量的土地补偿金即可征收农民土地，其中很大的收益都被地方***府或开发商获得。如果片面地清理小产权房，而不采取其他保障农民收入的措施，是达不到效果的。
其次，现行措施不利于保护购房者。在房价居高不下甚至不断上涨、住房保障体系未发挥充分功能的情况下，片面取缔小产权房，不利于增加房屋供给、平抑房地产价格，这样会使更多的人买不起房。
最后，现行措施在中国不具有现实性。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。***府迟迟不能找到合理措施，也是由于遇到了无从下手的难题。因此，与其清理小产权房，不如在承认小产权房合法性的基础上，采取更加合理的措施。
三、小产权房的合法性分析
应当指出，小产权房不包括占用耕地而建的房屋。对于建设在农用地的小产权房，自然不具有合法性。本文讨论的仅为建设用地上的小产权房。
（一）小产权房的合法的法理基础
我国《宪法》第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让。"由此可见，集体土地和国有土地都是所有权，所有权具有平等性，小产权房是具有合宪性基础的。
民法学者梁慧星指出，"禁止自由转让没有体现农村和城市的平等对待，并强化了目前存在的城乡二元分割局面。"⑸从宪法的角度，集体土地与国有土地使用权的转让应当是平等的，集体有权依法转让土地使用权。因为宪法并没有区别对待集体土地所有权与国有土地所有权，因此从所有权权能来看二者不应当有所差异⑹。国家可以征用土地再转卖给开发商建房，应当同样允许农村集体组织直接建房用地。既然宪法规定国家和集体地位是平等的，则法律不得违反宪法，对二者做出不平等的规定。
（二）小产权房的积极作用
首先，小产权房有助于增加农民收益，促进城乡统筹发展。农业经营收益和近年来逐渐增加的外出打工收入是我国农民收入的主要形式，而这两部分收入十分有限。农民通过建设小产权房获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；通过出售、出租这些房屋，获得持续稳定的收入⑺。在有些情况下，小产权房是将农村中的旧房改造成楼房，不仅满足了当地村民的居住条件，还可将多余部分进行销售。这样既可以让农民集体有所收获，也解决一些村民的安置工作。当然，小产权房绝对不能损害耕地，不能突破18亿耕地的红线，这可以通过完善立法在达到。
其次，小产权房有利于促进土地一级市场的良性竞争，降低房价。成熟的市场应当是完全竞争的市场，而我国土地一级市场是国有土地垄断市场，价格并不公平⑻。小产权房的合法化可以打破我国当前的土地垄断市场，如有学者指出，小产权房可以"增加集体所有土地作为建设用地的供给者，增加土地的供应量，有利于平抑地价，使土地一级市场良性发展，也有利于从根本上遏制现存的商品房价格暴增现象"。
最后，小产权房有助于完善我国城市住房保障体系。目前，我国大多省市已基本建立形成以廉租房、经济适用房、限价房为主体的多层次的住房保障供应体系⑼。而小产权房在解决住房问题上最明显的作用在于，增加了房屋的市场供应量，并且使房屋市场更加多元化。小产权房入市形成了普通商品房、经济适用房、廉租房、小产权房等各种类型并存的情形⑽。市场供应量的增加，有利于平抑房价，缓解购房者的压力，而房屋市场的多元化又扩大了购房者可选择的范围。况且在上述房屋类型中，经济适用房和廉租房都是国家保障性住房，而小产权房和普通商品房都是市场自发产生的，他们之间必然存在着竞争，这种竞争可以使商品房市场良性发展，从而也能起到平抑房价的作用，缓解购房者的压力。
四、结论
我国现行法律规定小产权房是非法的，法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说："一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，***治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。"⑾我国的房地产立法我国应当在承小产权房的合法性的基础上，在确保小产权房不会破坏耕地、不会侵害农民利益的前提之下，完善小产权房的法律规则，建立起农村集体建设用地使用权流转制度。
注释：
⑴比如根据全国工商联房地产商会的数据，1995年~2010年，具不完全统计，全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。
⑵阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《***员》2009年第14期。
⑶沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日。
⑷陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期
⑸梁慧星：《物权法草案的几个问题》，载《法学研究》2005年第2期。
⑹凤凰网房产：《符启林：应考虑尽快让小产权房合法化》，house.省略/fangtan/detail_2011_01/19/4358206_0.shtml，2011年1月19日。
⑺李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期
⑻王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期。
⑼李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期。
⑽苏沛沛：《"小产权房"问题及合法化的必要性》，载《法制与社会》2011年第1期。
⑾博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国***法大学出版社2004年版。
参考文献：
[1]阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《***员》2009年第14期
[2]沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日
[3]陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期
[4]李珍贵：《''小产权房''违法之痛》,载《中国土地》2008年第1期
[5]梁慧星：《物权法草案的几个问题》,载《法学研究》2005年第2期
[6]李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期
[7]王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期
[8]李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期
[9]博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国***法大学出版社2004年版
房产法律论文篇8
【内容提要】我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。
曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《中国物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。（注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。）但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能？对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度；甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的；其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近；第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用（αντιχρησιδ）。（注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。
一、我国典权制度的历史沿革与现实状态
典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而***存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商***丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南***书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋***府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋***府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一[1](P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979,11,05)；最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2)；最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02)；最高人民法院关于典当房屋在“***”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复(1986,04,11)；最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27)；最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27)；关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08)；最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17)；最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09)；最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商***屋典当案件应如何处理问题的复函(1992,03,16)；最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律***策问题的复函(1992,06,05)；最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函(1992,09,14)；最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函(1993,02,16)；关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24)，等等。诸如此类，实际上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。）此外，法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类；狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种程度上表明，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。
其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权主要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民
房产法律论文篇9
【关键词】遗嘱继承；房产变更登记；涉港继承
一、涉港房产遗嘱继承变更登记的概念和法律效力
（1）涉港遗嘱继承的概念和法律适用。涉外遗嘱继承，指在遗嘱继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外的遗嘱继承。本文拟主要讨论房产在内地，而当事人为香港居民及法律事实发生在香港情形下，遗嘱继承房产变更登记的实务问题。基于香港和内地存在区际法律冲突，涉港遗嘱继承参照涉外民事关系法律适用的规定处理。（2）我国的不动产变更登记制度和法律效力。不动产物权的变更自记载于不动产登记簿时发生效力。因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。处分该物权时，依法需登记的，未经登记不发生物权效力。因此，继承人于继承开始时即获得遗产的所有权，在进行遗产的分配和处理后，办理房产变更登记，使继承人处分该等房产不存在障碍。
二、房产变更登记方案设计
（1）公证后登记或诉讼后登记。继承开始时继承人即获得遗产所有权，但继承人不能仅持亲属关系证明、遗嘱或法定继承人关于遗产的分配协议申请变更登记。因为房管部门对申请仅作形式审查，对于实体问题，如遗嘱的效力认定、继承人的确定和意思表示等需通过有权机关出具一份明确不动产归属的生效法律文书，而后房管部门依文书登记。上述文书主要指公证机关出具的继承权公证书或法院的判决。（2）不能依据香港出具的遗嘱、继承有关公证办理变更登记。办理房产公证事项，除证明遗嘱、赠与书或委托书等单方法律行为，可以在遗嘱人、赠与人或委托人住所地公证机关申请办理外，其他应在房产所在地公证机关申请办理。（3）不能依据香港法院作出的确认房屋属继承人所有的判决办理变更登记。不动产所在地法院对不动产物权享有专属管辖权。
三、涉港房产权属状态确认
（1）办理涉港遗嘱继承、房产登记的先决事项。办理遗嘱继承、房产登记的先决事项就是确认房产的性质。继承开始前财产的权属状态，将影响被继承人作出遗嘱的效力，进而影响继承时遗产的处理。（2）涉港房产权属状态所涉法律关系之识别。不动产物权适用不动产所在地法律。此处涉及识别问题。识别的结论不同，其应适用的冲突规范不同。涉外民事关系的定性，适用法院地法律。内地法律体系中，物权法律关系主要受《物权法》调整。另有单行法如《海商法》、《婚姻法》等对特殊物权关系进行规定。因此，对于婚姻期间购入房产的权属认定，应依据内地物权法，除有证据证明登记确有错误外，以记载于不动产登记簿的内容为准。同时，被继承人及其配偶对房产是否共有，基于物权法无法判断，应适用夫妻财产关系冲突规范确定准据法。（3）冲突规范及准据法判断房产权属。夫妻财产关系冲突规范的连结点包括经常居所地、国籍国及主要财产所在地。如依冲突规范指向内地法，婚姻存续期间购入的房产，除非婚姻法及其司法解释规定的特定情形，如夫妻另有约定、被指定赠与等外，应被认定为夫妻共同财产。
四、遗嘱效力的确定
遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。而内地法律亦规定，遗嘱人在香港设立的遗嘱，处分其在内地的房产，遗嘱内容应符合我国法律。当事人申办公证时，公证机关检验内容包括：确认遗嘱是否本人所立，立遗嘱时是否符合行为地法律；所处分的财产是否属本人所有；遗嘱受益人有无变化，有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等。对于前两项立遗嘱人及行为法律效力，应由香港高等法院进行检定。为确认遗嘱检定书的真实性，可要求司法部委托的香港律师办理公证证明。依法检定并公证的遗嘱，如其内容与我国法律无抵触，应视为有效遗嘱等等。
五、继承人的确定和接受继承的意思表示
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。通过继承人对被继承人婚姻情况、子女情况、父母情况的声明（根据香港法律声明人对声明内容承担法律责任），及结婚证明书、子女出生证明书等法律文件确定继承人之合法身份。通过《继承遗产声明书》愿意继承房产之内容确定继承人接受继承的意思表示。
综上所述，在涉港房产遗嘱继承的变更登记中，房产权属、遗嘱效力、继承人与接受继承的意思表示等法律事实和法律效果需依不同冲突规范及准据法确认，并应考虑国内法律的限制性规定。根据明确反映上述事实的符合法定形式的相关文件，通过公证或诉讼程序取得确认房产归属的法律文书，进而办理变更登记。
参 考 文 献
[1]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2007
房产法律论文篇10
论文关键词 小产权房 司法处置 可行性 处置方式
一、小产权房概述
（一）小产权房的概念
从法律上来说，小产权房并不是一个严格的法律概念，但为区别经法定审批程序、在国有土地上建设出售的商品房（俗称大产权房），人们习惯上称那些在集体土地上建设、无法定房产管理机关颁发房产证或无产权证明的房屋为小产权房。在事实上，小产权房有多种类型，有在耕地上建设的违规建筑，也有经完整或不完整的审批程序建设的房屋、厂房等不动产。在司法实践中，常见的需要处置的小产权房主要有三种：一是经批准在农村集体宅基地上所建的农民自住房屋；二是在集体土地上开发建设的“商品房”（以下简称商品式小产权房）；三是因经营需要，个人或企业在租赁的集体土地上建设的厂房等房产。第一种小产权房由县级***府颁发集体土地使用权证，但土地上的房屋一般无产权证；第二种小产权房多是指未经法定征地和审批等程序，由村集体、乡镇***府***或与第三人联合在集体所有的土地上开发建设的房屋，该房屋的购买者不能取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而只是由村委会或镇***府给购房者颁发房屋所有权证明；第三种小产权房多是租赁村集体土地用于企业经营所建设的办公楼、厂房等，这类房产有的有规划批复，有的属于临建，有的属于违章建筑，司法处置上更为复杂特殊。上述小产权房的建设开发具有中国鲜明的时代特征，并且因现今法律的滞后和***策的不明确、不规范，其在司法程序中常常引发许多问题及争议，本文主要对上述小产权房在司法处置中所产生若干问题展开探讨。
（二）小产权房的特征
区别与商品房（大产权房）的产权证明法定性和商品特性，小产权房具有鲜明的时代特征和法律特性：
第一，价格较低廉，整体已经成规模，但情况各异。农村宅基地上房屋在中国农村普遍存在，自不待言。对于商品式小产权房，因无需缴纳土地出让金和各种税费，成本较低，其售价也较低廉，一般只有商品房的二分之一甚至更低，这也是其在近十年来能够从地下交易走到“正大光明”台上交易的直接动力和直接原因。该类房屋整体规模虽然没有***数据，但规模宏大是肯定的。对于第三类小产权房，在城乡结合部或者城市边缘的农村大量存在，多是租赁集体土地用于建设厂房或者办公楼用于企业经营，类别较多，规模也为较大。
第二，缺乏完整、法定的产权证明。商品房一般都有土地使用权证和房屋所有权证两证，但农村宅基地村民自住房一般只有宅基地使用权证，没有房屋所有权证，商品式小产权房则一般只有村集体组织或镇***府颁发的“房屋所有权证书”，村集体土地上企业房产一般租赁集体土地，也无房产的产权证明。
第三，小产权房权属不完整，权利行使受限，但仍可享有收益，基本权益受法律保护。所有权有四项权能，即占有、使用、收益和处分，但因为不能进行法定权属登记、过户登记和抵押登记，故小产权房房屋的收益、处分则可能无法受到法律的完整保护。这也是小产权房司法处置难点所在，亦是司法处置困境的缘由。但是，虽然小产权房权属不完整，却仍可以占有、使用和收益，农村宅基地上村民自住房可以在集体组织成员之间进行出租、买卖，并产生收益；商品式小产权房在虽然受到当下法律的否定性评价，但却在事实上占有和使用，甚至也在进行非法定的处分如出租或出卖，并产生收益；集体土地上的经营企业的办公楼、厂房等既是权益又可以产生收益，在实践中也多有出租或买卖。而小产权房在实际占有、使用并收益等方面的权能特征也正是对小产权房进行司法处置的动因所在。
（三）小产权房成因
小产权房是变革中的当下中国各方（主要是农民、***府、开发商和买房人）利益博弈的产物，其在体制上的根源是城乡二元体制，具体说这是一种基于身份依附的城乡二元土地制度；最直接的原因是商品房价格高涨超出普通居民的承受能力，但又有购房的刚性需求及投资保值的局面需求；法律上的原因则是法律规定的滞后与混乱，法律实施上的公权力监控的乏力与放任等。当然，原因并不止于此，小产权房是一个社会综合问题，只不过落脚于法律问题，矛盾聚焦在法律的制定和执行问题上。
二、小产权房司法处置可行性探讨
小产权房司法处置简而言之主要是指在法院执行过程中对被执行人所拥有的小产权房采取查封、评估、拍卖、变卖或者以物抵债等强制执行措施。从司法实践的角度出发，小产权房的司法处置的现实性和必要性不言自明。但在民事（包括刑事附带民事）案件执行中，小产权房司法处置因无法定的权属登记机关，又缺乏明确的法律依据而常常陷于执行困境，故对小产权房能否进行司法处置、如何采取司法处置措施都值得认真探讨。
（一）小产权房司法处置理论和***策的可行性探讨
从小产权房的发展历史、成因及现实法律困境中可以知道，处于城乡二元土地制度下的小产权房具有现实违法性和天然合理性的两种身份特性。《物权法》、《土地管理法》及《城市房地产管理法》规定了只有国有土地使用权才能出让、转让用于非农建设，集体土地必须经过法定的征收和审批程序变成国有土地方能流转进而进***地产建设，故小产权房具有现实违法性的一面；但小产权房却存在天然合理性的另一层面，在法律制度上，国家公权力垄断了土地权益的原始分配与再分配机制，国有土地的所有权和使用权可以分离，权利人可以转让、抵押等方式处分国有土地，从而实现土地效益的最大化，同为土地的所有者，集体土地所有权者却不能自由流转，无法决定土地权益的分配，不能充分享有用益物权的处分权益，这无论是出于对被者利益的考量，还是出于对历史经验的敬畏，从根本上来说既违反了基本的自然权利原则，亦不符合基本的公平正义原则。从实际来看，小产权房无疑是对二元土地制度的实践突破与现实否定，其是土地所有者享有并维护自己土地权益的应然举措，这也是小产权房在现今的天然合理性所在。小产权房的天然合理性决定了其存在的合理性和必要性，也正是这一合理性决定了对待小产权房不能一概否定，这也进一步为司法处置可行性提供了理论基础。
同时应当看到，小产权房其实只是问题的焦点所在，其背后的实质问题在于国家对集体土地流转的现实***策考虑。如学者所说，“宅基地使用权与村民的成员身份相联系，应不允许转让，但从其财产性来看，宅基地使用权作为一种物权，其转让应是自由的。身份性和财产性这一对矛盾，是宅基地使用权流转中无法回避的问题。”这一问题决定了现行具有时代特征的、以身份依附为基础的土地二元制度。这种制度虽然基于现实的考量，却在事实上剥夺了农民对自己财产的处分权，从一定意义上说无疑是否定了土地所有者的所有权。一般认为，这种立法的出发点在于社会的稳定和特定***治目标的实现，并非从个体权利的保障来考量的。我们知道，在过去，禁止集体土地及小产权房交易的立法理由多是基于传统中国现实的考量，国家担心集体土地流转及小产权房买卖会使农民为了短期利益而失去赖以谋生的土地和赖以生活的基本住房，从而导致农民的大规模流动最终导致社会动荡，古代中国王朝的更替多是从大规模的“农民流荡”开始的，但“这个主张也许出于一种高尚的人道情怀和以史为鉴的深忧沉思，然而也不自觉地流露出一种精英式的傲慢与家长式的独断作风。认为农民会由于眼前利益出卖宅地，所以为了保护农民利益就要禁止小产权房的买卖，表面看来这是对农民利益的保护，其实无异于对农民***人格的贬损和对其宪法权利的否认。”以身份依附为社会治理基础的立法是特殊农业文明时代的产物，其已经无法适应现代工业文明与信息文明对社会成员权利保障和尊重的要求。正如梅因在总结社会进步时所说的，“所有的进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附性的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替‘家族’成为民事法律所考虑的单位。”也因此，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从‘身份’到‘契约’的运动。”人身依附是传统社会治理的出发点，以人之身份制定各种法律及实施各项社会管理措施，这对于无法进行数目管理的传统社会可能是必须的，但是这种基于城乡公民身份而设定的土地二元制度明显已不能满足农村现今的发展需求。国家早已看到这一点，现在正在各地进行的农村集体土地流转试点可算是一个公权力主动迎合社会发展需要的体现，这些试点对《土地管理法》中关于集体土地流转的规定进行了突破，算是社会需求对立法的倒推，而这种倒推和试点的结果必然导致国家立法思维的转变及立法内容的变化。故司法在面对小产权房处置时自可先行探索，这符合国家对集体土地流转等改革的大方向。同时司法层面的探索既能应对社会的诉求，亦可从司法层面推进国家立法的变革。
小产权房合理性的为小产权房司法处置提供了理论可行性基础，小产权房司法处置在***策上亦符合国家对集体土地流转的改革方向，故小产权房的司法处置在理论上与***策上并未不可。
（二）小产权房司法处置实践可行性探讨
从现行的法律规范及***策来看，现行法律虽然禁止在集体土地上进行商品式小产权房建设与交易，禁止农村宅基地向非集体成员转让，禁止违法占用耕地进行非农建设，但如上所述，基于现实国情的考量和小产权房特定的历史背景，小产权房与违章建筑并不能划等号，也不能将小产权房的司法处置与违法处置划等号。
集体土地在使用上一般有三类，即宅基地使用用地，村民自留地和乡村企业和公用事业用地。宅基地及地上房屋一般可在集体内部成员之间进行流转，这就为农村宅基地及地上房屋的司法处置留下了司法操作空间与可能。集体土地上商品式小产权房较为特殊，这类房屋一般多在村集体土地上集中建设，占用的多是从村民中收回的宅基地或者其他用地，然后与开发商共同建设，其中部分房屋交给村集体用于村民回迁，部分房屋交由开发商出卖回收建设成本和收益。严格说来，该类房产和宅基地上农民自住房的区别主要在于法律的审批程序，农民自住房的新建或改建可经层层审批为合法建筑，在村集体内村委会与开发商共同自行开发建设“商品房”一般无法审批，该类小产权房中有村民回迁自住的，也有非集体组织成员从开发商或村民手中购买，由村委会甚至镇***府发放房屋所有权证书。该类商品式小产权房是现今引发的注意度和热度最高，处置争议也最大。该类房屋的处置方案早已成为国家层面重点考虑的问题，虽然至今未形成最终的处置方案，但是对待小产权房不会推行一刀切的处置方案已经成为基本共识，未来部分符合城市规划的小产权房给予办理特定的产权证的论证工作仍在进行，这也为商品式小产权房的司法处置留下了操作空间与可能。由个人或企业租赁村集体土地建设的办公楼或者厂房在处置上较为复杂，此类房产既有未经审批私自占用耕地的违法建筑，也有临建或者经过审批但是手续不全的房产。对于违建和临建，一般都会予以拆除，法院不宜进行司法处置。而对于有审批的或者审批不全的厂房等房产，多是招商***策或地方财******策的产物，在现实中多是默许甚至鼓励其建厂经营，在拆迁时，***府一般也会参照合法产权进行适当补偿，故司法处置该类房产也有足够的空间和可能。同时应当看到，现行法律及相关司法解释对小产权房是否可以进行司法处置并没有明确的禁止性规定，只有无法处置的财产可以交有关机关处置或进行交申请人进行强制管理等简单的原则性规定。从法律规定的精神来看，法律主要考虑也是申请人与被执行人的利益平衡问题，重点在于既不能有损申请人被法律文书确认的利益，又不能过度损害被执行人的利益，故在法律上来看，司法无需禁锢于现有法律而裹步不前，上述小产权房的司法处置并非没有可能。
无论从理论来说还是从法律上来说，小产权房的司法处置具有理论意义和现实意义。只不过在处理方式上，司法需要考虑其与立法权和行***权之间的关系，衡量相关利益主体的利益。
三、小产房权的司法处置方式探讨
虽然小产权房不单是法律问题，其更是一个社会问题，仅靠司法机关是无法完全解决小产权房的问题，但司法却无法回避涉及小产权房相关法律问题的处理。从司法实践来看，在执行阶段，对小产权房法院应如何采取查封、评估、拍卖、变卖或以物抵债司法措施呢？
首先来探讨查封问题。小产权房的一个显著特征就是无法定的产权登记机关，故若对小产权房进行查封，因无法定机关办理查封手续，使得控制小产权房是司法处置首先要面对的问题。但无法定机关办理查封手续并不导致查封的当然无效，根据现行法律的规定和最高人民法院的相关司法解释，可以办理查封手续的，法院应当向有关机关送达执行裁定书和协助执行通知书办理查封手续，无法办理查封手续的，则可通过张贴封条、查封公告、向当事人送达查封裁定等方式进行查封。根据一般的法学原理，向法定产权机关及当事人送达查封手续以示公示公告之用，是司法权的彰显实施，故在司法实践中，在无法定机关办理查封手续时，司法查封措施一般需要能够足够彰显出查封的公示公告效用即可。所以在司法实践中，查封小产权房一般需要完成以下几个方面：第一，向被执行人送达查封裁定，告知甲房屋被查封的事情及转卖或非法处置被查封房屋的法律后果；第二，在被查封财产上张贴封条，在被查封财产的显著位置张贴查封公告；第三、鉴于现行法律对房地一体的原则规定，法院可向小产权房所对应的土地所有者（一般是村集体组织）送达查封裁定和协助执行通知书，要求集体组织在未得到法院允许的情况下不得为被执行人出具转让被查封财产所需要的手续，如此三个方面在事实上即可起到与在法定机关查封之公示公告等同的法律效力。