法律公平正义论文10篇

法律公平正义论文篇1

关键词 公平责任 衡平 正义

作者简介：高晓蒙，首都经济贸易大学法学院2010级研究生，研究方向：民商法。

中***分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-017-02

一、公平责任与衡平

衡平是一个源于普通法的重要概念，可以说它贯穿于整个西方法治思想史以及司法实践当中，在西方法律近代史上占据着十分重要的地位。最早关于衡平概念的论述可以追溯到古希腊时期，柏拉***指出，“依法律的一般性，若不凭借“衡平”进行调节，将成为一个顽固无知的独裁者。”，对于老师有关衡平理念的论述，亚里士多德持赞同的观点，他认为衡平的理念是一种“超越成文法的正义”，他认为，衡平应当是指：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。” 以柏拉***、亚里士多德为首的古希腊哲学家正是发现了法律的一般性、僵硬性，才提出通过衡平的方法来应对复杂多变的社会经济生活，也只有这样才能够保障个案的平衡，实现最广大的公平正义。由此，我们可以看到，衡平一方面可以缓和严格的法律制度，另一方面可以根据具体案情，依据公平、公正的法律理念，实现个案正义。

公平责任，公的意思是公正、合理、不偏不倚；平的意思为平等、平均。公平是法律的象征，是法律追求和体现的价值之一。但是，由于僵硬性和一般性，法律只能就一般性事项作出规定，并不能涵盖社会生活中的方方面面，这就造成了在一些个案中会出现不公平的现象，此时，衡平的理念应运而生。衡平是一个不同于公平的概念，公平理念作为法律的原则和目标在更高层次上进行宏观指导，但在具体操作层面并不具有微观指导性，这就需要一项具体的制度来实现公平的理念和制度价值。衡平其实可以表述为一种优越于僵硬、一般性原则的公正，它的目标是实现实质正义，方式是针对个案进行区别于一般性法律规则的自由裁量，它的出现有利于软化和缓解法律制度的僵化，为公平正义的实现提供了一条独特的道路。我们不难发现，公平是个名词，而衡平是个动词。公平是法律的本质所在，是法律制度的追求和目标，而衡平趋向于公平，但是又不同于公平，它是实现公平这种价值的途径和手段。明确地讲，两者之间是价值和方式、目的和手段之间的关系。

公平责任，是衡平这种法律理念在侵权行为法领域当中的具体表现。《瑞士民法典》对于公平责任的规定很具有代表性，《瑞士民法典》第4条规定：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”通过上述表述可以发现，公平责任通过内在的补充和外在的调整，对无法适用过错责任和无过错责任的案件进行个案衡量，依据公平正义的理念，实现个别化的正义。可以说，公平责任和衡平理念同样是一种目的和手段的关系，衡平理念通过公平责任原则在侵权责任法领域的具体适用，达到了衡平的目的，进而实现了法律的公平正义价值。当然，公平责任能够实现个案平衡和实质正义，并不代表过错责任和无过错责任作为一般归责原则的不正义或不公正，只能说作为一般归责原则的过错责任和无过错责任无法适用于每一个具体案件当中，它们只能保证一般性的正义，而不能实现所有的正义，这恰巧表明稳定和僵硬的法律规则永远无法适应复杂多变的社会生活。

二、公平责任与正义

公平是正义的核心，正义蕴含着公平。对于什么是正义，古罗马法学家乌尔比安有着经典的论述：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。” 正义是人类社会追求的终极价值，且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 柏拉***曾说过：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”正义是法律所追求的重要价值之一。而法律则是正义价值理念的外化载体和重要实现途径，二者结合的目的和意义则恰恰就是为了人类自我在至善引导下的不断完善、有序发展和和谐统一。作为法律最重要的内在价值之一，正义理念先于国家的产生、法律的产生便已出现。正义理念最初发端于人的理性，正义的观念本属于伦理道德范畴，在伦理社会便已产生、盛行，最初的正义价值观念仅仅要求人们坚守本分，各行其事，但是随着国家的产生、法律的形成，正义价值理念逐渐从主观正义发展为客观正义，最终成为法律的重要价值之一。对于正义价值理念，周旺生教授有着这样的论述：“法的价值通常由形式价值、目的价值和评判价值三种指向，分别体现为秩序、利益和正义三种基本价值，法律秩序是法的社会价值，法律利益是法的实在价值，法律正义是法的伦理价值。”

公平与正义的内涵不同。根据语意的不同，公平可以是名词，也可以是动词。如果公平作为一个名词，那么它就具有价值论方面的意义，它成为正义价值理念的重要组成部分；如果公平作为动词，那么它将成为实现正义价值理念的手段和途径。要实现公平的价值诉求，进而实现更高的正义价值理念，最重要的实现途径便是法律，法律是以公平、正义为价值目标的规范体系，它主要调节人与人之间的利益冲突。通过对人们之间的利益进行分配，法律可以将资源占用和收入分配更加平等化，特别是保证处于最不利地位的人群获得最大限度的利益，减少贫富差距，增进整个社会的福利。公平正义的理念正好可以保证这种利益分配能够在不偏不倚、公正合理的情形下进行。就像罗尔斯在《正义论》当中的表述一样：“由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的（因为为了追求他们的目的，他们每个人都喜欢较大的份额而非较小的份额），这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则，就是社会正义的原则，它们提供了一种社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。” 所以说，公平从方***角度来讲就是进行公正合理地利益分配。

法律公平正义论文篇2

论文关键词 公平责任 衡平 正义

一、公平责任与衡平

衡平是一个源于普通法的重要概念，可以说它贯穿于整个西方法治思想史以及司法实践当中，在西方法律近代史上占据着十分重要的地位。最早关于衡平概念的论述可以追溯到古希腊时期，柏拉***指出，“依法律的一般性，若不凭借“衡平”进行调节，将成为一个顽固无知的独裁者。”，对于老师有关衡平理念的论述，亚里士多德持赞同的观点，他认为衡平的理念是一种“超越成文法的正义”，他认为，衡平应当是指：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。” 以柏拉***、亚里士多德为首的古希腊哲学家正是发现了法律的一般性、僵硬性，才提出通过衡平的方法来应对复杂多变的社会经济生活，也只有这样才能够保障个案的平衡，实现最广大的公平正义。由此，我们可以看到，衡平一方面可以缓和严格的法律制度，另一方面可以根据具体案情，依据公平、公正的法律理念，实现个案正义。

公平责任，公的意思是公正、合理、不偏不倚；平的意思为平等、平均。公平是法律的象征，是法律追求和体现的价值之一。但是，由于僵硬性和一般性，法律只能就一般性事项作出规定，并不能涵盖社会生活中的方方面面，这就造成了在一些个案中会出现不公平的现象，此时，衡平的理念应运而生。衡平是一个不同于公平的概念，公平理念作为法律的原则和目标在更高层次上进行宏观指导，但在具体操作层面并不具有微观指导性，这就需要一项具体的制度来实现公平的理念和制度价值。衡平其实可以表述为一种优越于僵硬、一般性原则的公正，它的目标是实现实质正义，方式是针对个案进行区别于一般性法律规则的自由裁量，它的出现有利于软化和缓解法律制度的僵化，为公平正义的实现提供了一条独特的道路。我们不难发现，公平是个名词，而衡平是个动词。公平是法律的本质所在，是法律制度的追求和目标，而衡平趋向于公平，但是又不同于公平，它是实现公平这种价值的途径和手段。明确地讲，两者之间是价值和方式、目的和手段之间的关系。

公平责任，是衡平这种法律理念在侵权行为法领域当中的具体表现。《瑞士民法典》对于公平责任的规定很具有代表性，《瑞士民法典》第4条规定：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”通过上述表述可以发现，公平责任通过内在的补充和外在的调整，对无法适用过错责任和无过错责任的案件进行个案衡量，依据公平正义的理念，实现个别化的正义。可以说，公平责任和衡平理念同样是一种目的和手段的关系，衡平理念通过公平责任原则在侵权责任法领域的具体适用，达到了衡平的目的，进而实现了法律的公平正义价值。当然，公平责任能够实现个案平衡和实质正义，并不代表过错责任和无过错责任作为一般归责原则的不正义或不公正，只能说作为一般归责原则的过错责任和无过错责任无法适用于每一个具体案件当中，它们只能保证一般性的正义，而不能实现所有的正义，这恰巧表明稳定和僵硬的法律规则永远无法适应复杂多变的社会生活。

二、公平责任与正义

公平是正义的核心，正义蕴含着公平。对于什么是正义，古罗马法学家乌尔比安有着经典的论述：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。” 正义是人类社会追求的终极价值，且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 柏拉***曾说过：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”正义是法律所追求的重要价值之一。而法律则是正义价值理念的外化载体和重要实现途径，二者结合的目的和意义则恰恰就是为了人类自我在至善引导下的不断完善、有序发展和和谐统一。作为法律最重要的内在价值之一，正义理念先于国家的产生、法律的产生便已出现。正义理念最初发端于人的理性，正义的观念本属于伦理道德范畴，在伦理社会便已产生、盛行，最初的正义价值观念仅仅要求人们坚守本分，各行其事，但是随着国家的产生、法律的形成，正义价值理念逐渐从主观正义发展为客观正义，最终成为法律的重要价值之一。对于正义价值理念，周旺生教授有着这样的论述：“法的价值通常由形式价值、目的价值和评判价值三种指向，分别体现为秩序、利益和正义三种基本价值，法律秩序是法的社会价值，法律利益是法的实在价值，法律正义是法的伦理价值。”

公平与正义的内涵不同。根据语意的不同，公平可以是名词，也可以是动词。如果公平作为一个名词，那么它就具有价值论方面的意义，它成为正义价值理念的重要组成部分；如果公平作为动词，那么它将成为实现正义价值理念的手段和途径。要实现公平的价值诉求，进而实现更高的正义价值理念，最重要的实现途径便是法律，法律是以公平、正义为价值目标的规范体系，它主要调节人与人之间的利益冲突。通过对人们之间的利益进行分配，法律可以将资源占用和收入分配更加平等化，特别是保证处于最不利地位的人群获得最大限度的利益，减少贫富差距，增进整个社会的福利。公平正义的理念正好可以保证这种利益分配能够在不偏不倚、公正合理的情形下进行。就像罗尔斯在《正义论》当中的表述一样：“由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的（因为为了追求他们的目的，他们每个人都喜欢较大的份额而非较小的份额），这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则，就是社会正义的原则，它们提供了一种社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。” 所以说，公平从方***角度来讲就是进行公正合理地利益分配。

法律的正义价值并非天然的，贯彻法律的正义离不开程序的保障，离开了程序的法律制度就好像是无源之水、无本之木，没有了存在的基础。从静态的角度来看，程序是一套规则体系，是维持公平游戏的规则，它是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式。而从动态的角度来看，法律程序无非是一种旨在达成某一法律决定的过程，程序正义又被称为过程正义，它强调的是正当的法律过程。 程序正义又被称为“看得见的正义”，有一句著名的法律格言说道：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”它指的就是程序正义。程序正义具体是指一个案件的司法裁判过程要符合正义的要求，在具体的司法裁判过程当中，与案件结果有利害关系的人应当被公平的对待，同时要提供利害关系人充分的机会以使他们有效地参与到裁判过程中来。从深层次上讲，程序正义强调的是当事人双方形式平等和机会均等，追求程序上的公平。 法律应当平等地增加所有人的机会。程序正义是构成自由社会的前提条件，也是实现实质公平的现实基础。如果程序不公正，结果再正确、再合法，也不符合正义的标准，也无法实现实质正义。

法律公平正义论文篇3

关键词：法经济学；公民社会；大发展

中***分类号：D90-056 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0160-02

公民社会是法权意义上的一个历史范畴，通常是指资产阶级***以后建立的民主社会。说它是一个历史范畴，是因为在公民社会之前是封建制度下的君主社会，在它之后也有各种形式的专制社会（如***事专制、家族专制等）。从法学意义理解，公民社会就是所有公民是国家的主人，公民是享有完全法律权利的主体，而被剥夺基本法律权利的人属于非公民――即罪犯。公民社会的发展不仅仅是经济文化的发展，更本质的涵义是社会法律关系的发展，即建立更加合理、公正、平等的社会法律关系。公民社会的建立标志着人们法律地位和法律关系的历史性变革。公民社会意味着人在法律上具有人身自由、***治自由、宗教自由和经济自由等。人身自由的实现是其他一切自由的前提；***治自由是公民成为社会主体和主宰的基础；经济自由是社会活力、社会发展的基本保障。这些自由既由法律规定和保障，又受到法律约束和限制。如一个人的行为自由和言论自由不能妨碍和损害他人的权利和利益，不能违反规定的法律程序和公共利益（如，示威游行须先申请并获得批准），***治自由和宗教自由也是如此。所以，在公民社会自由与法律之间有一个界限，有一个度。公民社会的另一个重要原则，就是平等与公正，而平等与公正的标准及其实现的路径（或程序）也是由法律来规定的。然而，在公民社会法律上的平等和公正与事实上的平等与公正还有不同程度的差距。如人人都有选举和被选举总统的权利，而事实上有条件、有资格参与竞选总统的人只是少数，对于大多数人来说这只是法律意义上的一种平等权利而已。关于公民社会中自由、平等、公正与法律之间的关系问题，主要由法学和社会学来研究，我们在这里主要是探讨经济领域的自由、平等、公正与法律之间的关系问题。在公民社会，人身自由是经济自由的前提，而经济自由又是在法律的框架内进行的，无论是个人、企业还是***府，其经济行为都要受到法律的约束，即经济自由的边界是法律，即使***府的经济行为也不例外。在公民社会，人们享受法律所赋予的各种经济权利，同时也必须承担法律所规定的相应经济义务，如纳税义务、环保义务等。公民社会的基本经济原则是平等与公正，无论是生产领域还是交换领域，法律都规定了实现平等与公正的标准、程序和方式，但这也只能是一种法律意义上的平等与公正，与实际上的平等和公正还相距甚远。例如，资本家和工人之间的平等从来就不存在；各地区之间、跨国公司和小企业之间，由于资源优势和经营规模差距巨大，所以最终的经济发展和经济效益不可能是平等和公正的。在公民社会有5种经济权利应是平等和公正的：财产权（法律地位与保护）、经营权、劳动权、参与国家的经济决策权和享受公益与福利的权利。对于这些权利别的暂且不论，仅就劳动权和参与国家经济决策权来说，要实现真正的平等与公正就很难。法律规定公民有平等的劳动权利，但却难以实现劳动机会的平等。参与国家经济决策是公民的权利，但真正操纵国家经济决策的始终是那些拥有经济实力的利益集团。另一方面，公民社会中的经济权利与经济义务常常并不对称。例如，有些企业获得巨额利润，但却没有承担起相应的环境补偿义务；有些富人利用社会平台和资源赚了亿万财富，但却没有缴纳相应的税金。总之，在公民社会，无论是***治上、经济上还是在社会领域，一方面人们要实现自由、平等和公正的目标，另一方面又要受到法律的约束和限制；一方面是人们拥有法律意义上的自由、平等权利，另一方面又存在大量事实上的不自由、不平等和不公正。因此，公民社会的建设与发展呼唤法经济学的大发展。

参考文献：

[1] 方芹.设立亲属拒证权的法理分析――以法经济学为视角[J].广东广播电视大学学报，2012，（3）.

法律公平正义论文篇4

【关键词】法律热点；舆论正义；司法正义；程序公正

一、舆论倾向推动法律热点问题走向

近年来诸多法律案件特别是典型刑事案件成为社会舆论炒作之焦点和热点。1很多案件经网络热炒后迅速升温，越来越多的人基于不同的立场和角度给于关注。于是，一个不争的事实出现，网络关注度极高的案件往往会创造出不一样的法律与社会效果。即，社会舆论越关注，法院的判决越趋于人们最初所期待的舆论，虽然有时也有少许的例外。社会各界包括法律界在内的各行各届人士不约而同的网络呐喊，进行“网络审判”或推定，造就出台下观众要求台上决策者按观众要求给出合乎他们预期的意见的强大气氛或氛围。媒体舆论的强大关注程度，造就出的是同案不同判的法律后果。仿佛实现了不少人期待的法律公正，然而这样以来，貌似很多案件就要重新审理。这是不是在伤害法院的“既判力”权威呢？

（一）倾向性舆论对审判的影响

吵闹并喧嚣一时的“许霆案”，因同一法院前后两次的判决结果大相径庭，诸多人士呼吁伤害了法院的“既判力”。本来已经很清楚的审判事实--即利用取款机出错时恶意取款。如果非要说是不清，那顶多是对定性部分不清，即对取款机属不属于金融机构的定性，和行为属不属于盗窃定性。那是一审中对法律的适用犯了“严重错误”吗？或许是，因为把许的案件完全按罪刑法定来判，就得判无期或死刑。而按现行法律规定来看，判无期已经是“从轻”了。要在法定刑以下判决，需要层报最高人民法院核准。对此，广州中院“经充分论证法律效果与社会效果的统一”，认为“许霆的盗窃犯意和取款行为主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻”，于是作出了相对原审较轻的判决结果。但对于许霆案件的从头到尾，程序方面貌似没有显然的失误。之所以原判决被，是由于原先的判决结果至舆论一片哗然，社会舆论不同意才致法院不得不迫于压力，重新开庭审理并作出改判。这从许霆辩护律师所言可见一斑。2

从一审被判无期徒刑到二审改判五年的有期徒刑，这毕竟是一个很大的差距。单从原先的判决有程序瑕疵是说不过去的。从表面看，庭外人群的舆论并没有坐到法官的位置上去审判案件并作出判决结果，但在***正式审判结果作出之前，以舆论的巨大评论影响下，法官的审判，颇有早已“跃然纸上”之感。这是因为，诸多人群都在盯着法官，以一种威慑的力量“绑架”了审判者的灵魂。如果判决结果与期待差距太大，即有“触犯众怒之嫌”，那其引发的“不良”社会效果肯定又是不堪设想，需自身来买单。

（二）舆论将事实定性，进行法律判决

按照我国当前的法律体制，我们实行严格的“罪刑法定”，我们是不承认判例的效力。可是，上面两个案例，普通的民众都能看出，是典型的同案不同判。严重背离了我们对于公平正义的终极价值追求。“法律面前人人平等”受到质疑和挑战。而上面的两个案子最大的不同之处，是辩护人或者说是被告人的近亲属在媒体舆论上下的功夫不同。虽然罪与刑应由“法”来定，而不应受任何人的意识所左右，但事态的进展，却总是要受制于适用法律的人的操作水平的限制。[1]舆论正义在其激情燃烧的情况下，为了实现其所关注的实体正义结果，致司法机关在程序正义如何演变上大动脑筋。

2011年西安音乐学院药家鑫故意杀人案件，中国人民公安大学李玫瑾教授从青少年犯罪心理学的角度来寻找药家鑫杀人动机及其心理状态时，本是客观的犯罪心理研究与探讨，却被一些网民冠之为“犯罪漂白家”，对其进行人身名誉攻击。庭审前西安中级人民法院对一些旁听人员的调查问卷也被一些网络水***认为是有“幕后黑手”的操作。当二审再次维持了一审的死刑判决结果后，西安有五位教授联名提出是否可以“刀下留人”，质疑审理药家鑫案件的公平与公正性，即能否在一个不受舆论干扰的环境下完成审理，结果招致网上骂声四起，严重影响着法院审判的走向。失去冷静的舆论，早已把药家鑫送到了刽子手执行死刑的刀口上了。[2]在死刑犯的脑袋尚未被刽子手挥刀吹下时，他却早已被民众的舆论淹没的找不到脑袋了。而该案所引起的影响是，李昌奎案也被提起再审而在再审中被判处死刑。从表面看，仿佛是遂人愿和大快人心的事。

二、舆论与正义的价值体现

（一）正义的理解与诠释

《辞源》对于公正的解释是：“不偏私，正直”。在英文中，代表“公正”一词的justice，具有公正、正义、正当、公平等意思。法律是正义的化身。法官判案，所依据的标准只能是法律。而舆论只能是参考。法官没有改变法律的权力，他只能是在适用法律，而且也只能是在适用现行有效的法律。

我国是成文法国家，奉行“罪刑法定”法则，司法审判是***审判，程序必须要符合法律规定。[3]舆论对于审判结果起着一定程度的冲击作用，甚至有时，这种冲击作用可能会很大。舆论的关注程度，貌似与审判结果成正相关关系。舆论关注的越多，审判结果越符合民意，即舆论正义实质上体现民众的要求-即公正。

（二）“不杀不足以平民愤”成为舆论热浪

按我国现行刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪者。什么叫“罪行极其严重”，持严谨态度的学者需要对其严格界定，但普通民众所关注的却只是网络语言所反映的事实，没有能力去确认究竟发生了什么，缺乏对事实进行还原的技术能力与专业水平。当网民们看到描述极为残忍的网络情节时心中自然就会义愤填膺，认为残忍杀害两条生命的罪犯必判处死刑。否则，许多死刑犯都应该改判免死，而药家鑫更是要在九泉路上申冤。由于先前舆论的关注度不同，李昌奎案在审判前没有人注意到其行为的恶劣程度。网民认为，如果仅仅是由于舆论关注不同，让罪行更严重的李昌奎免死，是非常不公平的事情，是不正义的法律悲哀。[4]司法适用应该是统一的，无论是否有舆论关注甚或舆情压力，法律准绳都不应该发生异化，司法公信力才能不断得到提升。

现代的法治层面上的司法公正包含两个方面，“形式公正”和“实质公正”。形式公正也即程序公正，是指：同样的情况应当同等对待，同等处理。程序公正是实现实体公正的前提，以程序促公正是法治社会的必备特征。但程序公正，有时也的确公牺牲实体公正。但我们决不能说，程序公正就意味着实体公正，就是最终的正义，绝不能说程序正义就是最终的价值追求。为了更有利于司法工作者实现程序之外的公正，特别是实现实质公正，法律赋予了法官自由裁量权，因为不可能所有的案件按程序享受一样的待遇，案件毕竟会有差别的。在这里，约束法官的应该就是他们需恪守的法官职业道德。

言论自主适合于任何法治国家，但通过集体快意围观，谣言咒骂、侮辱诽谤等表达愤慨借以影响审判走向的方式判案，恐怕并不适合于任何法治国家。面对网络上形形的指责，包括公检法在内的各司法机关压力备增。依法取证、按程序办案，定期公布结果，仿佛都会被网络质疑公平性。民众参与依法治理国家、治理自身所生活的环境的诉求正越来越高。***府应顺应潮流，提升自身公信力，以实事求是的态度，让民众相信***府的结论和主张。诚然，公检法方面出现的一些腐败现象，严重的影响了司法在民众中的正义形象，破坏了司法应具备的公信力。人们无法相信或接受这些在他们看来是已经发生蜕变的人，会是正义的“化身”？ 摆在司法工作者面前的任务，还是任重而道远；但压力又常常迫在眉睫。

三、舆论监与程序正义

随着社会的发展和全面进步，民众对于公平正义的要求越来越高，对于事实真相的透明度越来越要求知情权的情势下，提高***府形象和公信力，切实摆正公权力的位置来服务大众，将成为新形势下特别是处在网络监督时代的一道极具挑战力的难题。

由于在网络媒体下网民表达意见非常便捷，一些案件很容易被网络热议，从而左右社会整体的事实判断和价值判断。因而，正确处理网络民意有助于推动司法正义，维护社会秩序。正确处理社会舆论与司法公正的关系，公正办案，促进社会公平，有利于维护社会和谐、稳定。

历史上，多数人的民意并不一定完全可靠，有时可能会是“多数人暴***”。明末著名的抗清英雄袁崇焕，在国人中了敌人反间计的情况下，被污***被被处以极刑。多数人可以伸张正义也可能产生多数人对少数人的暴力，而暴力却戴着正义的面具。当年黑人辛普森一案，几乎所有白人都坚信他就是凶手，但最终由于指控其犯罪的证据不足，法官还是不得不尊重程序而宣布其无罪释放。可见，如何妥善的处理民意，更为重要。

我们的老祖宗在两千多年前就指出：“国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”3 人命关天，不可以草菅人命。否则可能被追究枉法之责任。然而，由于国民并非是专业水平的法官，故国民可以监督作为公权力的司法适用是否符合正义，但不可以越俎代庖、超越现行法律去追求激情的正义。国民无暇去弄清事实的真相。还原事情真相，是司法机关的本职工作，也是他们的义务。国民可以监督司法机关的行为是否廉洁，甚至可以通过回避制度淘汰不合格的审判人员，但却不能直接超越现行法律插手具体案件。

公平、公正是司法的灵魂，是我们所生存的这个社会的最终价值追求。司法是推动并实现矫正正义的最后一道保障。正义作为一种价值观念，具有多元性，但是作为居中裁判的法律适用者，必须践行“现实法律使者”的使命。因为，其唯一的上司，就是现行法律本身。

参考文献：

[1] [日]大V仁著，冯***译：《刑法概说（总论）》，北京：中国人民大学出版社出版，2003年1月版.

[2] [英]罗吉尔・胡德著，刘仁文等译：《死刑的全球考察》，北京：中国公安大学出版社，2004年

[3] 黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国公安大学出版社，2007年5月

[4] 黄鸣鹤，《不要被伪民意牵着鼻子走》，《民主与法制》P44，，

注释：

1 随着网络关注升温，这样的案例越来越多，尤以“许霆案”、“何鹏案”、“药家鑫案”、“李昌奎案”、“李某某案”等为甚。近来又有时至发稿时亦未定性的“雷洋案”、“北京野生动物园老虎咬人案”等。

法律公平正义论文篇5

关键词：法律程序正当程序理论

“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]

近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。

但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。

一、根据法律程序的运行结果进行判断

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为***的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的***标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的***标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的***标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的***的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在***的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。

2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一，法律程序的主体能够依法***地行使自己的权利。能够依法***地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

参考文献：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国***法大学出版社．2002

法律公平正义论文篇6

关键词情理公平正义自然法***治性

我国法史学界的许多学者都不同程度地承认,中国古代司法裁判的风格基本上是一脉相承的。总的来说,依情理裁判适应了中国古代社会的要求,一定程度上实现了封建社会的司法和谐。但情理裁判的弊端也是显而易见的,司法擅断、司法腐败、司法不公等现象在任意的情理判决中发生发展着,依情理裁判是中国古代社会是“人治”社会而非“法治”社会的重要证据。如今国学复兴,“和谐”一词重新成为各个领域需要实践的理论,如何实现司法和谐的问题使得我们不得不反观古代的司法文化,从中领会精髓,辨明糟粕,以便于在当前的法治建设中扬长避短。

由于“单个文化的法律会将它据以制定的伦理学理论视为当然,但当我们观察包括着不同伦理观并运用那种可以产生不同法律后果的信条的其他法律文化的时候,我们便可以分辨不同社会中伦理规则、法律规范以及社会控制的其它技术手段所处的位置。”因此,笔者在对自身文化传统“同情理解”的基础上,将我国古代司法与美国当代司法相比较,发现美国司法中的“公平正义”与我国古代“情理“的内在相似性和趋同性。笔者试***通过对这两种看似完全不同、具有巨大时间及空间距离的司法中某些细节问题比较,发现“传统资源中一些与后现代法院制度形态暗合的方面,通过创造性转化,实现与现代化法院制度之间的嫁接与耦合”,从而反思中国古代司法“情理”在现代法治中价值。

一、理论前提——对“法”的理解

在我们的观念中,依情理裁判属于“人治”的范畴,而依公平正义原则裁判则是“法治”的表征。因此,要窥探“情理”与“公平正义”的本质共通处,首先要肃清认识上的误区。这种误区乃是中西方对“法”的不同界定。

“西方人对法的最初定义,认为法首先是一种管理社会的手段,它是一个内容广大的体系,是一切具有国家强制力作后盾的社会行为规范或管理规则的综合。”而中国古人给法的定义是狭隘的,他们把法等同于刑罚规范,“事实上,中国古代除了刑法规范外,也有规定社会管理组织的、民事交往的规范存在,这些规范中相当一部分并不以刑罚威慑作为其后盾。但在人们的观念上,都不愿意承认这一部分规范是法律,而是把它们称做‘礼’。”中国古代的“礼治”、“人治”并非就是现代意义上的“法治”对立物。因此,在这两种不同的治理模式下,就可能存在着除法(狭义)以外的其他社会管理手段的类同性和除法(狭义)之外其他裁判方式的相似性。这种类同和相似在笔者看来就是“礼治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正义”。

二、相似性之一:自然法理论中的超验价值

当我们说到中西方法的相似性时,不得不提到自然法。我国有许多学者就我国古代有无自然法曾展开过论争,试***找到与西方法律思想的类同。持“肯定”说的学者把我国古代法律思想中某个核心理念与西方自然法理论的近似等同于了整个自然法理论的相同,而此弊端恰恰被持“否定”论的学者用来证明中国古代不存在自然法,他们也陷入了以整体的差异性否定局部的趋同性的误区中。笔者认为,该问题本身就是一个伪命题,学者们以“有无”的绝对两分来下定论本身是不谨慎的。值得庆幸的是,不论两派学者的分歧多大,他们都承认,中国古代的法律思想中存在着超越实定法的因素。因此,我们得以发现了中西自然法理论中相通的因子,即中国古代的“情理”与西方法治国家自然法理论的核心价值“公平正义”。

西方自然法在不同的阶段有不同的理论,但仍有一脉相承的共同点:都把公平正义作为其根本原则。自然法的原则具有了一些共同的核心观念,如“广泛的作为一种实质的理念和原则用以重估、批判实在法”、“认为对制定法和其他法律文件,不应该从字面上解释,而是应该根据其目的和原因,或说根据道德、***治和其他实质性因素来确定内容和法律措词的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心内容“公平正义”也必然具有超越实定法的价值追求,是法律之外已然形成的一种观念的体系,是一种源于人世生活的内在道德紧张而来的神圣性超越源泉与超越性意义源泉。

这种由而延伸的法律信仰在中国古代司法的“情理”中也有所体现。我国古代“情理”的第一个层面是天理,天理的核心是“三纲五常”的伦理精神,这些伦理精神是依“天”之规律而生,这个层面的情理是具有信仰意味的。正如李泽厚所言,儒学“将***治、伦理、宗教三者交融混合在道德之中。从而在后世使意识形态、宗教激情、专制***体、家族维权、个人修养融合混同,形成中国式的***教合一。”因此,即便我们缺少一种真正意义上的宗教,我们的传统中并不缺少宗教性的精神资源。“天地君亲师”的设置,这种人情伦理,在人们的内心培养出虔诚、尊重和敬畏,“成为中国人对宇宙自然、家园乡土、父母、兄弟、夫妻、朋友师长、文化传统的某种道德和超道德的情感认同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蕴,成为了超越法律文本而存在的一种观念体系。

虽然西方法的意义之源采取了与我国古代法全然不同的进路,但“中国法中不存在神俗两分的结构,不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉”。笔者把这种超越性的源泉称为“法意”。法意,即法的“意义之网”,它“与人心中最为神圣而超越之理念和情感相连”。“此理念,撇开表述的差异,即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主、宽容等等,而构成超验高悬之天理,一种自然之法。”在中国,法意通过“情”来传递和落实,中国法在于人心,以天理人情为依归。在美国,法意则通过公平正义原则的践行得以体现。由此可见,“情理”和“公平正义”都是隐藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。

三、相似性之二:实质的理念和原则

除了上文所说的两者在形而上层次的相似性外,它们作为实质的理论和原则也具有类同性。

(一)作为一种自然法理论融入形式主义法律逻辑的构建中

首先,在形而上的理念范畴中,它们都建立了一个国家和社会的普遍命题,在法律是上天或上帝的体现方面,它们都借此来强调了法律的神圣性和合法性。其次,它们都通过对各自自然法理论的构建,在人民内心形成了作为逻辑推论前提的普遍命题的价值内涵,并以此作为法律的“善”“恶”标准,实现了法律与道德之间的逻辑统一。因此,两者都能从超验的或先验原则、原理出发,按照各自的特定逻辑规则推论出具有普遍性权威的现实法律制度。并通过对现实法律制度的层层构建,演化成为了合乎高于现实法律的正当性标准。

(二)“情理”和“公平正义”内涵的***治性

一方面,“情理”的***治性非常明显:首先,就情理的适用的现象上来看,第一层次的“天理”需要通过第二层次、第三层次在社会生活中得以实践,在司法中得以体现。而“三纲五常”作为“天理”的核心价值,在思想和意识形态层面虽具有一致性,但司法实践中,他们本身存在着内在冲突。“在正统法律制度中,朝廷和各种社会组织共享同样的伦理意识,因此在正常的情况下相互之间的关系是相对稳定的,形成共同维护、相互支撑的局面。”因此,这种思想意识一旦进入到法官的司法层面,也会由于司法官员的***治立场和倾向不同,使伦理染上无法整齐划一的***治色彩。伦理上的“亲亲尊尊”在司法中不同程度地被转化为了“尊尊亲亲”,即“先尊尊后亲亲”。其次,从情理适用的本质上而言,“情理”的适用体现的是中国古代“经”与“权”的结合。“权”在事实和规则发现的过程中具有重要的意义。这里的“权”虽然不是我们今天所指称的“权力”,但规则的变通性只能通过司法官手中的审判权力来实现。中国古代司法官员审判案件,可以说也是施展其***治权力权衡融通的过程。正如名公书判清明集中所评述的“法意、人情实同一体,徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违法意,下不拂人情,则通行而无弊矣。”由于情理不仅包含形而上之法意,同时也需体恤现世的人情,而通过***治权力贯通于情理的适用整个过程之中,使司法融合了法意和人情,也使经学中的权变思想得以实现,使法律和争议的解决方式获得了正当性。

另一方面,“公平正义”的***治性也十分突出:通过对美国司法体制度的总体把握和对其典型的司法判决的研读,笔者认为,美国法律中“公平正义”原则,更趋向于具备罗尔斯所称的“***治品格”。用罗尔斯的“***治正义论”来理解美国司法中“公平正义”原则,可能更符合司法现实,也更能深刻地感知美国司法运行背后的实质理念。

罗尔斯的正义理论首先将正义区分于道德正义和***治正义,他认为***治正义包括完备性正义论道德学说,能容忍多种合乎理性的多元价值的竞争和自由发展,最终能在宽容的基础上形成一种“重叠共识”。如在美国,通过挑选不同领域、不同地位的陪审员,把产生于社会的、带有民众的成见、信念和局限的某种规则之外的正义因素输入到法律过程中,从而在具体的案件形成了“重叠共识”,保障了基本的***治正义的实现。“重叠共识”是多元民主社会实现最基本的正义原则的基础。但罗尔斯所构建的***治正义还不限于此,它还包括“权利优先与善的观念”及“公共理性”。自由和权利优先,是美国社会伦理公正的要求,也是美国根据社会基本结构来确认正义的***治要求。权利之于其它善的优先性首先表现为***治价值对道德价值的优先性。在尊重公共理性对社会***治理想和机制的基本表达的基础上来构建普遍意义上的***治正义。美国联邦法院通过陪审制度所实现的正义,正是上述的***治正义,它使不同的市民的正义理性得以表达。法官通过对社会经验和***治目的以及对法律实施后果的考量,通过对先例遵循的技术性操作,实现了***治正义价值对道德正义价值的修正和完善。

由此可见,情理和公平正义都蕴涵着深刻的***治元素,它们***治特性的相似性也与它们在司法中的作用息息相关。

四、结语

综上所述,不论是中国古代的“情理”或是美国法治中的“公平正义”,不仅是法之上的观念体系,而且也都是存在于法之中或法之后的实质性依据,是“社会公正感或正义感的外在表达”。因此,“情理”与“公平正义”的互意是具有可行性和合理性的,不可否认这种大胆的对接背后存在着危险、甚至是缺陷。然而,“把一种文字译成另一种文字,常常会遇到‘词’不达义的困难。问题的产生可能不在于译者掌握和运用语言的熟练程度,也与语言本身的表现力无关,而在于根本不可能找到一个恰合其义的对应词。这正是历史、文化差异的反映,由这种差异而造成的语言上的微妙隔阂也许是永远无法消除的。”但当挣脱语言的桎梏,即使语言的差距仍无法弥合,但是言语的内在意蕴则已经在不知不觉中相互印证着其共同的模式。

参考文献:

[1]埃尔曼著.贺卫方,高鸿钧译.比较法律文化.三联书店.1991年版.

[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度.中国***法大学出版社.1994年版.

[3]范忠信.中西法文化的暗合与差异.中国***法大学出版社.2001年版.

[4]罗尔斯著.姚大志译.作为公平的正义:正义新论.三联书店.2002年版.

法律公平正义论文篇7

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为***的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的***标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的***标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的***标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的***的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在***的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一，法律程序的主体能够依法***地行使自己的权利。能够依法***地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

论文关键词：法律程序正当程序理论

论文摘要：随着我国法治建设的进一步发展，人们开始关注法律程序的正当性问题。各种程序理论都提出了自己的判断法律程序是否正当的标准，但是，这些判断标准都存在一定的缺陷。我们应该根据法律程序的各个组成要素来判断法律程序的正当性。

参考文献：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国***法大学出版社．2002

法律公平正义论文篇8

【关键词】 正义；法律；法与正义的关系

1 正义概念的分析

“正义有着一张普罗休斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不同的面貌。”在中文里，正义即公正、公平。在西文中，正义一词源于荷马史诗中的dike和themis。其中，dike意为“我表明”“我指出”，转意为争论一方提出的主张，或判官对争论作出的判断；themis意为“正义女神”。古罗马法学家乌尔比安首创了一个著名的正义定义，表述如下：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不便的意志。”西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得的其应得的东西的人类精神取向。”

古代的思想家把正义看作是一种德行。亚里士多德就断言正义即是“善”。孔子用“己所不欲，勿施与人”，“己之所欲，乃施于人”来表述这种善行。也有人将正义解释为一种理想的关系。美国法学家庞得认为正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好。美国哲学家罗尔斯强调在所有的正义问题中，社会基本结构的正义是首要的。这些正义观念从不同侧面揭示了正义的内涵。然而，没有哪个正义观具有绝对的权威性。

谈到正义，就不能不提及亚里士多德、罗尔斯。亚氏并不是历史上第一个讨论正义的思想家，但他的正义观念却是古代最具有影响力的观点，这种影响至今尚存。他对正义所作的分类（即分为“分配的正义”与“矫正的正义”），仍具有现实的意义。亚里士多德的理论以“善”为基本范畴，他把“善”看作一切追求的终极，善具体表现为美德和正义。正义是善的一个组成部分。正义是“关心他人的善。因为它是与他人相关的。”在亚氏的伦理学中，他详尽阐述了自己的正义观。他认为正义是一种中庸，一种完全的德性。另一方面，亚氏将正义与平等联系起来，这是他正义观的最显著特征。在他看来，正义寓于“某种平等”之中。“简言之，正义包括两个因素――事物和应该接受事物的人；大家认为平等的人就应该配给到相等的物”。亚氏的平等观念是以社会划分为不同的等级为前提的。他说的平等是指平等的人受到相同的对待，不平等的人则根据具体情况得到不同的对待。可见，他的平等观念中容忍了不平等，由此他所阐述的正义实质上仍是奴隶主阶级的正义。亚氏的正义观在历史上的影响之深远是不言而喻的，这与他将平等视为正义的基础是密不可分的。后世的思想家在讨论正义问题时，都毫无例外地将正义与某种程度的平等联系在一起。然而，亚氏的理论也具有明显的历史局限性。首先，他的平等观念中容忍了不平等；其次，一个社会在分配权利义务和利益时，仅仅根据亚氏的均衡平等原则，做到以相同的方式对待相同的人，将相同的事物分配给应该得到相同待遇的人这一点是不够的，还应该保证社会上每一个人拥有基本的自由和安全保障。而这正是现代正义观念的核心。

约翰・罗尔斯以其《正义论》而誉满全球。他所阐述的社会正义论被认为是“目前最佳的正义理论。”他认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”罗尔斯认为社会基本结构的正义是首要的正义。所谓社会基本结构是指***治结构和主要的经济和社会安排，即指一整套的主要的社会制度、经济制度、***治制度、法律制度。罗尔斯提出作为一种正义理论，必须首先提出并证明一套公正的与社会基本结构必须符合的正义原则，然后将这些正义原则适用与社会基本结构问题。罗尔斯认为社会正义原则不是先验的，是人们选择的结果，人们于“无知之幕”背后所选择的。正义原则主要有两条。第一原则涉及基本自由的分配问题，指每个人都享有同样的基本自由且这些基本自由应尽可能广泛即“平等的自由原则”。第二原则又包括“差别原则”和“机会公平均等原则”。罗尔斯的正义理论是结合现代社会的社会状况而提出的。它强调自由的优先性，并且有别于以边沁为代表的古典功利主义。罗尔斯反对边沁的功利原则，强调正义对效率和福利的优先。他的正义论还反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿和再分配使一个社会所有成员都处于一种平等的地位的愿望。

总之，在罗尔斯看来，自由是第一位的，而平等又是不可缺少的。罗尔斯的第一原则讲的是对自由的分配，这多多少少带有亚氏的分配正义的影子；而他的第二原则实际上讲的是平等，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等，这又有点类似亚氏的矫正的正义。

2 正义与法律的关系

“法是善和正义的艺术”，“正义只有通过良好的法律才能实现”。古老的法学格言就表明了法与正义密切相关。亚里士多德认为法律离不开正义、美德的要求。法律制定和实施，法律作用的大小，法律变革与否都不能过度或不足，都要适度，都要以是否符合正义为标准。他主张“恶法非法”。

对法与正义关系问题的看法，可谓仁者见仁、智者见智。总括起来，大致有两种观点。一种认为法律与正义紧密联系，法律应当符合正义。这源于古希腊自然法学派。自然法学派认为正义是法律必不可少的构成要素，非正义的“法律”不是法律。古罗马的西塞罗认为：“各民族所实施的有害的法律，不配称为法律，而只能被认为是一伙强盗在聚会时所通过的规则。”其言外之意是，非正义的法根本不具有法律的性质。中世纪的托马斯・阿奎那也认为，人定法如果违背理性，就不再具有法律的性质，而只是具有暴力的性质。他说“法律是否有实效，取决于它的正义性。”另一种观点认为法律与正义之间并无必然联系，主张“恶法亦法”。这是分析实证主义学派的基本看法。分析实证主义法学坚决主张把正义逐出法律领域，理由在于正义的主观性和相对性。凯尔森认为法律的问题作为一个科学的问题来看，是社会技术的问题，而不是一个道德的问题。法律与正义是两个截然不同的概念。有别于正义的法律是实在的。凯尔森认为“正义的观念是与人们的宗教的哲学的或***治的观念相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或***治观点，因而产生不同的甚至矛盾的正义原则要求。正义价值是主观的、相对的。他甚至认为正义要么是自欺欺人，要么是一种意识形态。而”正义“就是指合法性，将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是'正义的'。”

自然法学把法律与正义联系起来体现了人类对善和美好的追求。但其“恶法非法”的观点是值得商榷的。自古以来，没有哪一部法律公正得令所有人完全满意，他们认为法律是理性的产物，而理性在现实中总要受到其它因素（如权利）影响。但人们的正义观是与现实生活紧密相连的，是源于人类实践活动的，并非总缺乏事实根据。某个时期某一范围内的正义观并非相对得无法确定。正义具有普遍性，它来自于自然事实和人类的基本的共同需要。博登海默也认为存在着“最低限度的正义要求”，“这些要求中有一些必须从人的生理素质中寻找根源”。可见，认为正义纯粹是一种任意的主观价值判断的观点反到过于主观了。

笔者认为，法律与正义的关系又具体体现为三个方面：

2.1 正义是法的理念，又是其基本价值目标。正义是人类社会追求的永恒的价值目标。对不正义的惩治是实现正义的手段。在人类社会初期，人们通过复仇式的惩罚（即以眼还眼，以牙还牙）来满足人们对正义的维护。当人类跨入了文明社会后，法律制度被确立起来以实现对不正义的惩罚，对正义进行维护。可见，法是正义的产物。

立法者立法总要在一定程度上体现社会正义的要求，自觉或不自觉地把社会正义作为法律的价值目标。这不是出于善良的愿望和高尚的利他主义，而是社会结构的内在要求，是社会存在和发展的内在要求。“正义是国家的基础”，一个国家选择什么样的适宜的正义尺度，采取怎样的***策和措施去维护社会正义，涉及到一个国家社会秩序的稳定，关系到社会法律和***策体系的有效运行。所以，任何时代的法律都必须以当时社会公认的正义观念为价值目标。这样的法律才能被最广泛的主体所认可和接受。

2.2 正义是衡量法的尺度之一，对法进行起积极推动作用。法本应该体现正义，但并非所有的法都是正义的。如果法本身体现了正义并与人们心目中的正义理念是一致的，法就将得到人们的有效遵守；如果法与当时社会的普遍正义相悖，那么它就不被人们所接受而悬之高阁。法律要接受正义的评价。

任何长久存在的法律制度都有一个坚定的正义观念基础。任何人都无法单凭暴力而维持非法正义的法律制度，所以正义观念始终是法律进化的精神驱动力。正义观念不是一成不变的，它随着社会的进步而进步。人类正义观念的历史性的进步，必定要渗入各个历史时期的法律的制定和修订之中，从而推动整个法律进化的历史进程。

2.3 法是实现正义的保障。正义主要通过法律体现。原因在于法作为一种规范具有普遍性和国家强制性。首先，正义观念转化为法律观念，然后用法律观念指导法律规范的制定。通过立法来规定社会主体的权利和义务，对社会利益进行合理配置。这就完成了“分配的正义”原则的具体化。同时，法律还确定了一套和平和公正解决冲突和纠纷的程序和规定，亚里士多德将这些规定称为“诉讼的正义”，将其与“分配的正义”并列。

法律规范既是正义观念的外在表现，又是维护和促进正义的首要的和最基本的手段，是实现正义观念的有力工具。法律规范用分配权利来确立正义。法在实现分配正义方面，包括把指导分配的正义观念，原则法制化和制度化，并具化为权利、义务和责任。法律规范还用惩罚犯罪来伸张正义。犯罪既是违反法律的行为，也是违反正义观念的邪恶行为。对于恶行为做出否定评价，对于善行为给予褒扬，这正是正义观念中的应有之意。另外，法律还赋予正义观念的实现以强大的物质手段和精神手段。国家作为社会的公共权力机构，具有绝对的权威性和强大的物质力量。蕴含于法律之中的正义观念必能获得法律所有的物质力量和精神力量的强大支持！

参考文献

[1] [美] E・博登海默：《法理学――法哲学与法律方法》，中国***法出版社，1999年版

[2] [奥]凯尔逊：《什么是正义》转自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版

法律公平正义论文篇9

关键词：正义 司法改革 公正 公平

Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation， and came up with impartiality， justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality， justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area， justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal， and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words， we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence， judge neutrality， judge authority and judicial restrain， and to process they’re procedure， judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right， effectively participate and efficiency. se requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.

Keywords: Justice， Judicial reformation， Impartiality， Fairness

引 言

“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’型’体制，还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直不落人后的，但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效调整生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。”[1]

司法改革的必要性不言而喻，它接连成为***的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个概念都正式以***的决议的形式出现，正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模糊的，怎样赋予它们合理的内涵，以指导我国正在进行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补这种缺憾。故本文将试***在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地它们各自的内涵，它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调，顺带提及司法改革的重点。

第一章 什么是司法的视角

首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。

现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行***相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。

狭义的司法是以审判为主要的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。

审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。

第二章 正义概念的和司法中的正义

第一节 正义的概念

在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。

然而，正义一词最初却是由西方传来的。西文化的的核心就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。

在古希腊，正义以一种调整力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。

柏拉***把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)

亚里士多德说：“学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)

西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）

乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”

阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。

总体来讲，尽管柏拉***讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。

18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。

20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在学和***治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有***治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)

博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)

在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本***治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]

大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于上的每一个，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)

在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为结果产生出来的。交易的形式--契约，其只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存关系在其保守方面或在其***方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的***实在性。

但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其性、客观性。只要这种意识形态所反映的集团的利益是与的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的***实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。

正义的内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义的，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。” [8]

因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。

由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并于我国的法治建设实践。***的十六大报告也首次正式以***的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。

要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的的物质生活条件和文化背景决定的。” [2](P20) 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。

第二节 司法视角下的正义

在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就将以此为论述重点，着力凸显这种差别。

这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文《司法正义论》中作了如下阐释：“公平可能更多地用来表述人们在面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的“三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。” [2](P13)

这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者）的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。[14]由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就是公正和公平。

以下将讨论司法的“特有的解纷原理”，也就是公正和公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的，相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改革和完善所遵循的原则。

鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下面的论述就把二者分别开来。

第三章 司法视角下的公正

第一节 公正是对裁判者和程序的要求

“公正（Impartiality），公平的一个方面，普遍认为是法官和***官所应有的品质。它意味着平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。”[9](P498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧密的联系，法官是公正强调的重点。

需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把两个概念加以区别，力***避免将二者混淆。

公正首次以正式***的决议文件的形式被承认是在十五大报告中，“从制度上保证司法机关依法***公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。 十五大后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的公正。

《人民法院五年改革的纲要》（最高法院1999年10月20日）指出：“从1999年起至2003年，人民法院改革的基本任务和必须实现的具体目标是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行***人员的力量得到合理配备；坚持***管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。

从以上可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。

十六大报告中又提到“按照公正司法和严格***的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法***公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法***公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。

第二节 裁判者的公正

司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：

1、 法官***

司法***原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第19届会议通过了《关于司法***最低标准的规则》，它后来经过联合国会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法***第一次会议上通过。根据该规则，司法***的最低标准包括：一、法官的实质***，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份***，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行***干涉（第一条第二项）；三、整体的***，指法官作为一个整体，应与行***机关保持集体的***（第二条）；四、内部的***，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应***于其同事及上级法院的法官。

司法***实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法***的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法***的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的***，还是法院的***，抑或法官的***？我们承认我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法***不仅仅是法院的***，而且还应体现为法官的***，即法官行使审判权的***。在***行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]

司法***不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法***的初衷受到干扰。我国目前司法***就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、***务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法***原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。

2、法官中立（被动）

司法裁判活动的普遍要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。

裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。

用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。

3、法官权威

在最原始的法治的定义中，的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他***府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对构成极大的危害。

司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。

深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。

权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。

4、司法约束

在社会中，孟德斯***权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠。人大的个案监督、检察院的法律监督、***的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。

第三节 程序的公正

司法公正要求程序的公正则体现为：

1、重视程序

谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。

西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的***标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的***标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。[10](P80-83)

我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85. 86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，***、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。

“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]

对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” [10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无的形式，那麽这种空间的形式就没有任何***的价值了。” [5](P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身***的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的***价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。

如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。

2、司法公开

公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。

就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用公开、判决结果公开、错案追究公开、***执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。

公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。

2、 对抗制

1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批家做了一系列的实验。在实验观察中，蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。

实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。

对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。

第四节 公正强调形式

公正的在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官***、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。

在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。

第四章 司法视角下的公平

第一节 公平的对象是诉讼两造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。

英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和了普通法之外的衡平法。

美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。

在行***诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行***机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。

公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。

公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。

公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动的进步和发展。

第二节 公平强调实质

严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。

公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：

1、权利享有的对等

形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。

而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行***诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行***诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行***诉讼的被告是国家行***机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。

3、 有效参与原则

有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。

有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]

权利处分自由实为有效参与的一个。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行***诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行***诉讼的被告，民事、行***诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。

处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段，不能将其置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。

处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对起诉与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列的充分的决定权。

我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。

3、效率原则

“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。” [15](P19) “当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或化的程度。

再次强调一下，以上所讨论的仅是较为抽象的原则，它们距离实践还很远，不可能直接运用于司法改革实践。司法改革的实践需要一系列具体制度和程序的改革和完善，已超出本文的讨论范围，需要在此原则基础上继续深入地和实践。但是这些原则在司法改革中作为目标和准则，将充当着尺度的角色，它们的贯彻与否和贯彻的广度与深度就一定程度上决定着司法改革的成败。本文的实践意义就在于此。

目录

[1]贺卫方.司法管理制度的两个.中国，1997，（6）

[2]杨一平.司法正义论.北京：出版社，1999

[3][美]罗科斯庞德.通过法律的社会控制——法律的任务.商务印书馆，1984

[4][美]博登海默.法——法及其.邓正来、姬敬武译.华夏出版社，1987

[5]马克思恩格斯全集（第1卷）

[6]马克思恩格斯选集（第2卷）

[7]马克思恩格斯选集（第25卷）

[8]林立.古典法思想.

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[9][英]戴维M沃克 .牛津法律大辞典(中文版).光明日报出版社.1989

[10][美]罗尔斯.正义论.北京：中国社会科学出版社.1999

[11][古希腊]亚里士多德.学.北京:商务印书馆，1981

[12]王利明.WTO与司法改革.法律适用，2000，(10)

[13]陈瑞华.程序正义论——从刑事审判角度的.中外法学，1997，(2)

[14]这仅代表个人观点，也有学者持不同观点，如：

从价值层面上，“公平、公正、正义分别指向不同的司法价值。公平对应着程序，程序公平首义为同等对待，即为双方当事人的诉权实现提供相同的条件和保障；公正对应着实体，实体正义首义为是权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合同一；正义对应着制度，制度是以人类共同的理性标准对司法制度所作的整体性评价。”参见：徐显明.司法改革二十题.法学，1999（9）

[15][英]彼得斯坦、约翰香德.西方社会的法律价值.中国人民公安大学出版社，1989

[16][美]波斯那.法律的分析.（台）商务印书馆，1987

[17]谭世贵.中国司法改革研究.北京：法律出版社，2000.1

[18][奥地利]凯尔森.法与国家的一般.中国大百科全书出版社，1996

[19]马贵翔.公正、效率、效益——当代刑事诉讼价值目标.中外法学，1993，（1）

[20]左卫民、朱桐辉.以人为本：司法改革的新理念.

article.chinalawinfo/article/user/article_display.asp?ArticleID=21360

[21][古希腊]柏拉***.理想国. 北京:商务印书馆，1986

[22][古罗马]西塞罗.论共和国、论法律.北京：中国***法大学出版社，1997

[23]在司法***方面，学者论述较多，甚至设想了种种方案，如：

李德海.论司法***.法律科学，2000，（1）；

王晨光.论法院依法***审判和人大对法院的个案监督的冲突及其协调机制.法学，1999，（1）

[24]许多学者从马克思主义哲学的角度对此作过充分的论述，如：

法律公平正义论文篇10

关键词：法律意识；法治国家；立法；***；守法；司法；法律监督

意识是人脑对于客观物质世界的反映，是感觉，思维等各种心理过程的总和。〔1〕法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的主观现象的把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素进行反映的有机综合体。〔2〕法律意识属于精神范畴，是一种特殊的社会意识，也是一种特殊的法律现象。社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识，是一个社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互交融的产物，因此社会法律意识往往是一个国家法治状况的总的反映。〔3〕一个国家，立法的内容和水平、立法的价值取向、***的水平、司法的公正程度、公民的守法的状态、法律监督机制的完备程度，是一个国家法治化程度的重要体现。

一个国家的法治化程度是和全民法律意识状态密不可分的，国民法律意识程度是这个国家法治的内在精神要素。

一、法律意识与立法

立法是统治阶级将其意志上升为国家意志的过程，是各种权利义务关系得到国家的确认的创制活动过程。

立法者倡导和保护什么利益和需求，限制或打击什么需求往往根据自己的法律情感、法律观念、法律思想等影响其价值判断的法律意识因素做出。立法者在创制法律时，法律意识必然支配着他的行为。一个国家国民的法律意识状态，从社会群体的思维方式和行为习惯中可窥见一斑。一个国家整体的共同法律生活准则是建立在这一时期社会整体的对法律的基本价值选择、情感倾向基础上的，这种共同的情感和需求是立法活动得以进行的心理条件。不同历史时期由于生产力状况不同、生产方式不同、文化习俗不同、***治力量对比不同，法律意识有所不同：不同的历史时期存在着不同的法律制度，同一历史时期不同类型的国家，同一类型不同的国家之间法律制度截然不同。如奴隶制时期奴隶主是权利的主体，奴隶是义务的主体，奴隶没有任何***人格，只有服从和履行义务。反映到群体的思想观念和行为趋向上，则为服从与义务的人治特性。由于生产力低下，社会分工不细，在法律制度上就表现为诸法合一，重刑轻民，行***与司法一体等特点。当人类社会进入到商品经济和工业比较发达的资本主义社会时，由于契约自由、等价交换成为生产力发展的必然要求，于是形成以个人权利、自由、平等为核心的法律意识，同时伴随着社会分工的细化，法律制度也随之分化，公法、私法分离，司法发达，司法***。此阶段，当人们有了***人格后，产生了平等、公平、正义、自由、秩序、法律至上等符合近现代法治精神的价值追求。于是良法治之便成为法治社会对法的内在价值要求。正如亚里士多德所说：“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔4〕所以，法治社会不仅要有完备的法律制度，而且要有善法和良法，即有反映特定时期公平、正义价值取向的法律，而良法的制定最终取决于立法者的法律意识水平。所以，法律意识是立法精神之引导。

二、法律意识与***

在法治国家中，法律至高无上，衡量一切活动的标准和尺度的最主要手段是法律，重要的社会关系在法治社会中主要由法律调整。法治的核心内容是控权和保权，即控制公权力，保障公民的权利与自由。由于***府是立法机关的执行机关，它承担着全社会的公共管理与服务职能。行***权自身的扩张性，学界和实务界历来强调对其进行控制，如分权制衡、规范***程序、责任追究制度等，但再完美的制度也是由人来落实的，***者的理念、法律意识状态是社会***水平的决定因素，而且这种因素与道德一样，自觉支配着***者的行为。当一个社会的***者内在具有了与法治社会相匹配的法律意识，外在完备的法律制度才能有效运行，行***权力在行使过程中才能体现出道德的光辉、人文的精神，而不是冷冰冰的权力强制，甚至造成对公民基本权利的侵害，从而背离了人们成立***府的初衷。所以，法律意识是***的内省力。

三、法律意识与守法

法律意识随着人们在社会生活中对法律和法律现象的感知、感受、评价、取舍而逐渐形成。法律意识的内容受到多方面的社会文化和法律因素的影响，而其中最根本的决定性因素是社会的物质生活条件。〔5〕意识属于上层建筑范畴，具有相对***性，它既可以超越社会现实：又可以滞后于社会现实，还可以与社会同步。对于我国而言，由于几千年来封

建专制文化的影响和商品经济的不发达，公民社会没有出现过。人们的法律意识远远抵不上权力意识（官本位意识），人们的思维方式不是如何遵守法律，而是如何钻法律的漏洞，或逾越法律后，如何运用权力关系不受法律追究。所以在我国，真正走向法治的标志，不是我们是否有完备的法律，是否有善良之法，而是要有符合法治社会要求的公民，即有良好法律意识的公民。只有公民将守法变为自觉，社会法律秩序才得以建立。卢梭曾说：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。它形成国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保护一个民族的精神”。〔6〕所以，法律意识是公民守法的“法律”。

四、法律意识与司法

司法公正，是现代社会***治民主与进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正事关人们对法律的信仰、对社会制度的评价。所以，司法公正作为服务于实现社会正义的终极目标，不仅是法律制度运作的核心和司法活动本身的要求，也是实现法治国家的必然需要。法官的法律意识与司法公正。法官是国家法律、法规的具体执行者，行使国家审判权。其职业道德素养和业务素质，直接制约着***水平，影响国家法律的严肃性，影响法院的整体形象。培根有一句名言：“一次不公正的司法裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”与之相类似的一句格言是：“法官的人格是正义的最后一道屏障。”换句话说，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。

可见人们不仅要求法官具备熟练和高超的业务素质，而且要求其具备高尚的道德情操。〔7〕五、法律意识与法律监督法律监督是法律得以实现的保障，是维护法制统一，防止权力滥用、懈怠的手段。它是法制的必要环节。

1.法律意识与权力监督。权力制约权力是现代法治社会运行的基本模式。任何公权力在行使过程中都必须严格按照法律的授权范围、行使程序进行。为避免其违法、越权，法治国家的制度设计上必有监督机构的设置，以对公权力形成制约。这种监督机构某种意义上也是***机构，其法律意识状态与前述一样，是监督权能否正确行使的内省力。因为，要想杜绝官官相护，执掌监督权的国家机关及其工作人员，只有将法律意识内化为职业道德和内心信念，树立起对法律的敬仰，才能不畏压力，确保实现对权力的有效监督。

2.法律意识与权利监督。公民权利意识的觉醒是对公权力进行有效监督的前提。一切权利属于人民，公权力来自人民的授权，并服务于人民。保障公民权利的实现是公权力设立的出发点和终极目的。但公权力在实施过程中，由于与其自身的私利交织在一起，会导致权力的异化，成为公民权利的侵害者、践踏者。此时，如果公民的权利意识不强，畏惧权力，只会助长权力的疯狂、恣意。反之，公民的维权意识很强，则会形成强大的震撼力，迫使权力有所收敛。一个真正成熟的法治社会，公民有着良好的法律意识，他们会以主人翁的身份积极参与到国家的***治、经济、社会活动中，他们会自觉运用法律赋予的权利对公权力进行监督制约，以此形成权力与权利的平衡。

3.法律意识与舆论监督。舆论监督被誉为第三种权力的监督，这说明其监督的力量与力度的强大。理论上，舆论监督属于社会监督，它***于公权力，只要依法行使，便不受公权力干涉。由于我国目前尚未出台新闻法，舆论监督存在许多尴尬状况。这在现实中主要有两种极端现象：其一，舆论完全依附于权力，没有自我，缺乏***性；其二，舆论不负责任，进行严重失实的报道。两种现象均反映出我们的舆论工作者法律意识薄弱。试想当舆论工作者有了较好的法律意识，树立了法律权威的理念和信仰，不畏权势，不受制于权力，勇揭权力的滥用与黑暗，那将会对公权力形成怎样的制约，公权力自会收敛其无度的扩张。当舆论工作者有了较好的法律意识，就必然会慎重对待给社会的信息是否客观，否则会引发不必要的诉争。此外，舆论工作者的法律意识状态直接影响并引导普通公民的法律意识，甚是会影响司法的公正。

综上所述，法律意识是一个法治国家必备的内在精神要素，它是社会法治化程度的重要标志。因此，增强社会主义法律意识，是实现社会主义民主法治的重要环节，是我们应着力加强的工作。

参考文献：

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〔3〕葛洪义。法理学〔m〕。北京：中国***法大学出版社，2002.192.

〔4〕亚里士多得。***治学〔m〕。北京：商务印书馆，1965.199.

〔6〕卢

梭。社会契约论〔m〕。北京：商务印书馆，1980.20.

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