学文网刑法案例论文篇1
作者：崔征 单位：吉林财经大学信息经济学院教师
刑法案例教学法更多模式的探索
（一）师生互动模式师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。（二）教师对抗模式教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。教学内容：刑法案例分析教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师教学对象:法学09级本科生案例来源:杭州胡斌飙车案案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。（三）模拟实训模式模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：1．前期准备（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。2．模拟法庭庭审（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
选编刑法教学案例应注意的问题
不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：（一）针对性刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。（二）典型性刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生***杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。（三）启发性刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。（四）新颖性刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展，近年来网络上出现的“”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“”的中国首例“”案，学生表现出极大的学习兴趣。笔者对刑法案例教学法在教学实践中的运用和探索，略抒己见，以期抛砖引玉。
刑法案例论文篇2
一、刑法案例教学法概述
19世纪70年代美国哈佛大学兰德尔教授首次提出案例教学法。我国在刑法的教学中引入案例教学的讨论已有一段时间。所谓刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，以刑事案例为依托，通过具体刑事案例将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳方案。这种教学方法具有以下特征：
（一）拟真性
刑法案例教学法用一个具体的案例将学生带入某个法律情景之中，此时涉及很多刑法学的基本概念和理论，学生在这种情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加真实、具体和直观。
（二）实践性
案例教学法学生可以直观的感受案例，身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法学知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。
（三）启发性
在刑法案例教学过程中学生是教学活动中的主体，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节教师都只是以引领的形式参与，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角，具有较强的启发性。
二、案例教学法对刑法教学的意义
案例教学法对于学生法律运用能力的提高具有重要意义，能够充分调动学生学习热情，相比具有天然的优势。
（一）案例教学法符合刑法学应用学科的基本定位
刑法虽然在知识点上具有一定的理论深度，但其作为应用学科的地位是无需争议的， 而应用学科的最大特征就是能够解决发生在这个学科后面的具体案例。不同应用学科面对不同的事实和事件， 刑法学作为应用学科面对的基本事实和事件就是每日每时地发生在刑法适用过程中的具体案件之中。刑法案件和刑法案例就成为支撑刑法学科的基点， 作为以这个学科之状况为依据的教学活动就不能离开刑法案例， 这是刑法案例教学客观必然性的理论根据。
（二）案例教學法有利于提升学生对于刑法学的学习兴趣
从心理认知的角度来看，学习是一种自由性、自主性的选择行为，只有学习材料使学生有兴趣才能进行有效学习，而案例教学法正好具有这一功能。在案例教学法的教学过程中，学生不再被动的接受刑法抽象理论，而积极主动的分析案例，探索刑法知识并运用其解决案例，这过程学生容易获得自我认同感的同时更加容易对刑法产生学习兴趣，正因为此案例教学能够充分激发学生学习的主动性和积极性。
（三）案例教学法有利于培养学生的综合法律素养
法律综合素养包括对于法学理论知识和法律条文的掌握、案例法律关系的分析以及解决法律纠纷的能力。在传统的讲授法过程中，学生始终被动的接受书本知识，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，缺乏实践能力的锻炼。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只能纸上谈兵，进入社会后不能致知于行。而案例教学法正好能够弥补讲授法的这一不足之处，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。
（四）案例教学法有利于培养学生的自学能力
自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法学这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。
三、案例教学法教学过程
案例教学法的教学过程主要包括三个阶段：案例的选取、案例的解决和点评。
（一）刑法学教学案例的选取
刑法学教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法学的教学中实施是否成功的前提和基础，选择刑法学的教学案例时，案例应当具有以下特点：第一，具有针对性。案例的选择应根据刑法学的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法学知识体系。第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法学的知识进行思考，具有启发作用。第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法学知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容；第四，具有时效性。为了保证案例教学的效果，必须选择与我们关系非常密切的实例作为教学素材，刑法条文及理论经历过几次变动，在选择刑法案例时， 要考虑案例的时效性， 做到与时俱进。
（二）案例的解决
案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，首先是呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例；然后是学生自主解决案例，包括分析案情、查阅资料和解决方案的制定等过程。最后阶段是学生展现解决方案，学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，这一阶段能够锻炼学生的语言表达能力。
（三）教师点评
学生展示后，教师应及时对解决方案进行评价。评价包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。在点评中还应对相关知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，完整的认识刑法理论。
四、运用案例教学法应注意的问题
刑法教学方法经过多年的探索，案例教学得到不断的发展和完善，同时还出现了一些以案例教学为主的刑法教学研究成果。然而教学效果却并没有因案例教学的运用而明显提升。主要因为刑法教学中还存在对案例教学理解的一些误区，导致案例教学研的运用重形式而忽视其实质，因此，案例教学法的运用应避免以下问题：
（一）不以区分的所有教学内容均采用案例教学
我国刑法长期采用教师主导的讲授教学，这种灌输式教学一直因被扼杀学生主动性和不能锻炼学生的法律综合能力而受诟病，案例教学正好能够弥补这些缺陷。因此，部分教师认为案例教学能够解决所有问题，进行案例教学一定优于讲授式教学。在这样的思想导向下，教师将案例教学法运用于所有课程内容之中，不考虑课程内容是否适合采用案例教学法进行教学，更有甚者选用案例与课程知识点不匹配。另外，由于部分刑法知识缺乏合适的案例，使得原本抽象的刑法知识，更加难以理解。其实，案例教学只是教学方法的一种，其具有自身的优势，但不能认为其就能取代其他所有的教学方法，案例教学法的运用必须结合授课内容和课程目标判断是否适合进行案例教学。笔者认为，概念性、理论性及理论性的知识案例教学的效率较低，而刑法课程教学的时间有限，这类问题更适合讲授。而利用法学理论解决问题，则采用案例教学法效果更佳。
（二）拘泥于已决案件的判决结果
目前的刑法教学案例多来源于现实的案件，而现实的案件一般都有一个相对确定的判决结果，有的教师在案例解决方案的点评时过于注重已经判决的结果，这种做法限制学生自主判断的空间，其实质还是向学生灌输，会限制学生创新能力的培养。刑法很多知识点都具有一定的争议性，在对这一类案例进行评价时，应当让学生保持他们自己的看法，无需拘泥于法院的判决结果，只要分析合理，论据充分即可。因此，审计教学案例不能是已决案例审判的简单再现，对于案例的定性应当允许多种结论的共存。教师只进行案例解决过程的引导，在不存在明显错误的情况下，允许学生持有开放性的解决方案。
通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法的教学具有重要意义，是培养学生综合法律素质的有效教学方式，案例教学法在刑法教学中的运用符合国家对于法律人才的培養要求，作为刑法的教育者，应当大胆采用案例教学法进行教学，但也应当注意避免出现案例教学的误区，这样才能为依法治国培养出具有较高法律素养的综合人才。
参考文献：
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刑法案例论文篇3
论文关键词 刑事案例指导 司法解释 案例指导制度
现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。
一、司法解释与案例指导制度的产生
我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大***会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。
但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试***省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。
二、刑事司法解释与刑事指导性案例
关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。
（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同
刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大***会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。
（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异
刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。
（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性
最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。
三、案例指导制度的定位误区：司法解释化
在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试***否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作***。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。
四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释
为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能***司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。
刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试***以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意***。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。
五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要
多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。
刑法案例论文篇4
论文关键词 ***学院 刑法 案例教学法
刑法学是一门很重要的法学专业主干课程，具有内容多、难度大、不易掌握等特点，抽象的法律解释容易枯燥。***学院学生，更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂，调动学生的学习兴趣，而且有利于提高教师的素质，有效地检测教学效果，通过开展案例辩论、案例分析，启发学生从不同角度思考问题，培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力，全面提升学生的综合素质。
一、目前***学院刑法案例教学存在的问题分析
近年来，***学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学，但由于***学院发展历史不长，师资队伍还不很稳定，教研投入力度有限，***学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。
1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前***学院刑法课程教学的主要方法，讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学，但案例教学方法较为单一，举例的方法是通常使用的方法，主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧，很多时候是教师设问，教师自己回答，学生参与程度低，学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程，在教学活动中仍然扮演着中心角色，案例讨论的课堂组织不到位，学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。
2.案例教学课时不足。很多***学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学，每学期周课时3节，其中实践教学课时没有硬性规定，因需要讲解的内容较多，整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题，常常要花不少教学课时，很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。
3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果，任课教师往往随机从网上收集案例，很多案例都近乎虚拟，案情设计有些理想化，案例争议性较小或代表性不强，当地法院时新的审判实例使用不多，没有形成统一的刑法教学案例集。
4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全，目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题，这种考核方法带有较大的偶然性，且不能考核学生的综合素质。
5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新，还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前***学院案例教学的实际情况来看，在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识，任课教师组织案例教学的积极性不高，教研组织力度不够，而且，案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。
二、***学院刑法案例教学改革设想
***学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力，刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。
（一）改革刑法案例教学模式
刑法案例教学本身是个复杂的过程，其中不仅涉及教师的讲授方法，还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中，教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式：
1.列举案例教学模式。这是目前大多数***学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中，为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例，也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例，也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。
2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用，课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定，一般为4-6人，小组讨论时，每个成员都要求充分表达个人观点，教师可选择部分小组当堂进行观点阐述，最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组，经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性，增加同学、师生间的交流和了解，也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。
3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色，利用律所或法院提供的真实案例，按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭，并购置必要的服装和器具，力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作，使用次数不宜过多，一学期以3-5次为宜，每一个角色可由3-5人担任，学生可更换角色进行操练。
4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的，在教师的指导下，学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师（Clinic Professor）指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式，促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律，加深对法律的理解。同时，也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。
笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站，一直以来，利用这一平台，在法学专业教师的指导下，组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高，所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验，学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行，需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中，教师可拿些典型问题到课堂讨论，教学效果非常好。
（二）合理分配教学时间，保证必要的案例教学课时
《刑法学》计划课时一般为108-126课时，而需要讲授的内容较多，如果面面俱到，则完不成教学任务，根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时，挑选各章节的部分内容着重讲解后，类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥，又挪出了案例教学时间，培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到，只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。
本课题组还设计在《刑法学》课程结束后，作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程，约18-20课时（9-10周），时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论，锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力，同时紧密结合司法考试题型，训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。
（三）收集典型刑法案例，编辑刑法教学案例集
案例的选择至关重要，过于简单的案例，没什么争议，提不起学生的兴趣；案例太难，让学生不知从何下手，则会产生畏难情绪或依赖思想，容易造成冷场，也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性，难度要适宜。
采取案例教学法，应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题：其一，案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例，以使案例教学更加贴近现实生活，并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二，案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例，以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三，案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例，理论和实践紧密结合，同时，根据理论学习的需要选定案例，并设置问题的广度、深度和难度。其四，案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例，也要选择适量的综合性较强的案例；既要选择发生在学生身边的微小案例，也要选择在全国有重大影响的大案要案；既要选择已有确切答案的案例，也要选择争议颇大，尚无定论的案例。
（四）改革刑法学课程考核方式
刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成：平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。
1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分，课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分，这有利于调动学生参与案例研讨的积极性，保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。
2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行，主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间，教师当堂根据学生表现，记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果，更要注重学生对问题的分析和思维过程，教师需及时点评，肯定优点，也指出不足。
3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行，主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式，考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。
三、实施案例教学法应当注意的问题
（一）案例选择的适当性与典型性
案例教学的要求较高、难度也较大，教师平时需要注重积累和搜集典型案例，适时编制教学案例集，针对主要知识点配备典型案例，并及时更新，供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作，一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例，另一方面也有利于运用理论指导实践，在实践中进一步检验和完善理论。
（二）实行小班授课制
实施案例教学应当实行小班授课。目前，我国高校流行多班合并上课的做法，学生少则六七十人，多则100余人。在这种大班授课的情况下开展案例教学是相当困难的，即便勉强采用，也不可能产生应有的效果。因此实施案例教学必须实行小班化授课方式。班级人数最好控制在30人左右，案例教学时间弹性较大，很可能拖堂，课程应尽可能安排在某时间段的最后一节课。
刑法案例论文篇5
论文关键词 ***学院 刑法 案例教学法
刑法学是一门很重要的法学专业主干课程,具有内容多、难度大、不易掌握等特点,抽象的法律解释容易枯燥。***学院学生,更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂,调动学生的学习兴趣,而且有利于提高教师的素质,有效地检测教学效果,通过开展案例辩论、案例分析,启发学生从不同角度思考问题,培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力,全面提升学生的综合素质。
一、目前***学院刑法案例教学存在的问题分析
近年来,***学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学,但由于***学院发展历史不长,师资队伍还不很稳定,教研投入力度有限,***学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。
1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前***学院刑法课程教学的主要方法,讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学,但案例教学方法较为单一,举例的方法是通常使用的方法,主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧,很多时候是教师设问,教师自己回答,学生参与程度低,学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程,在教学活动中仍然扮演着中心角色,案例讨论的课堂组织不到位,学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。
2.案例教学课时不足。很多***学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学,每学期周课时3节,其中实践教学课时没有硬性规定,因需要讲解的内容较多,整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题,常常要花不少教学课时,很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。
3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果,任课教师往往随机从网上收集案例,很多案例都近乎虚拟,案情设计有些理想化,案例争议性较小或代表性不强,当地法院时新的审判实例使用不多,没有形成统一的刑法教学案例集。
4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全,目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题,这种考核方法带有较大的偶然性,且不能考核学生的综合素质。
5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新,还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前***学院案例教学的实际情况来看,在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识,任课教师组织案例教学的积极性不高,教研组织力度不够,而且,案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。
二、***学院刑法案例教学改革设想
***学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力,刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。
(一)改革刑法案例教学模式
刑法案例教学本身是个复杂的过程,其中不仅涉及教师的讲授方法,还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中,教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式:
1.列举案例教学模式。这是目前大多数***学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中,为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例,也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例,也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。
2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用,课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定,一般为4-6人,小组讨论时,每个成员都要求充分表达个人观点,教师可选择部分小组当堂进行观点阐述,最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组,经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性,增加同学、师生间的交流和了解,也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。
3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色,利用律所或法院提供的真实案例,按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭,并购置必要的服装和器具,力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作,使用次数不宜过多,一学期以3-5次为宜,每一个角色可由3-5人担任,学生可更换角色进行操练。
4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的,在教师的指导下,学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师(Clinic Professor)指导学生为社会弱 势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式,促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律,加深对法律的理解。同时,也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。
笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以来,利用这一平台,在法学专业教师的指导下,组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高,所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验,学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行,需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中,教师可拿些典型问题到课堂讨论,教学效果非常好。
(二)合理分配教学时间,保证必要的案例教学课时
《刑法学》计划课时一般为108-126课时,而需要讲授的内容较多,如果面面俱到,则完不成教学任务,根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时,挑选各章节的部分内容着重讲解后,类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥,又挪出了案例教学时间,培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到,只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。
本课题组还设计在《刑法学》课程结束后,作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程,约18-20课时(9-10周),时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论,锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力,同时紧密结合司法考试题型,训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。
案例的选择至关重要,过于简单的案例,没什么争议,提不起学生的兴趣;案例太难,让学生不知从何下手,则会产生畏难情绪或依赖思想,容易造成冷场,也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性,难度要适宜。
采取案例教学法,应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题:其一,案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例,以使案例教学更加贴近现实生活,并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二,案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三,案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例,理论和实践紧密结合,同时,根据理论学习的需要选定案例,并设置问题的广度、深度和难度。其四,案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例,也要选择适量的综合性较强的案例;既要选择发生在学生身边的微小案例,也要选择在全国有重大影响的大案要案;既要选择已有确切答案的案例,也要选择争议颇大,尚无定论的案例。
(四)改革刑法学课程考核方式
刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成:平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。
1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分,课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分,这有利于调动学生参与案例研讨的积极性,保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。
2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行,主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间,教师当堂根据学生表现,记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果,更要注重学生对问题的分析和思维过程,教师需及时点评,肯定优点,也指出不足。
3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行,主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式,考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。
三、实施案例教学法应当注意的问题
(一)案例选择的适当性与典型性
案例教学的要求较高、难度也较大,教师平时需要注重积累和搜集典型案例,适时编制教学案例集,针对主要知识点配备典型案例,并及时更新,供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作,一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例,另一方面也有利于运用理论指导实践,在实践中进一步检验和完善理论。
(二)实行小班授课制
实施案例教学应当实行小班授课。目前,我国高校流行多班合并上课的做法,学生少则六七十人,多则100余人。在这种大班授课的情况下开展案例教学是相当困难的,即便勉强采用,也不可能产生应有的效果。因此实施案例教学必须实行小班化授课方式。班级人数最好控制在30人左右,案例教学时间弹性较大,很可能拖堂,课程应尽可能安排在某时间段的最后一节课。
刑法案例论文篇6
一、课程设计和实施的目标和原则
根据调查1、2项（如***1、2）我们可以看出：法律文秘专业的学生就业目标集中于基层或中小公司企业法务人员和律师，占调查人数两者对解决实际法律纠纷和问题的职业技能要求均非常高。尤其是前者，学生将来就业岗位绝大部分集中于此（律师要求本科以上学历并通过国家司法考试），基层或中小公司企业法务人员工作要求能够快速、恰当地处理基本法律纠纷和问题，复杂的，理论意义较强的问题基本不涉及，即技能的要求放在首位。因此，“刑法学”的课程设计和实施思路应紧紧围绕“能力培养”这一中心，以刑法犯罪与刑罚基本原理为主线，以我国刑法法律规定为重点，强调培养学生解决实际刑事案件的能力，为学生将来更好地从事相应职业打下良好的基础。具体来说，通过本课程的教学，学生应达到如下能力目标：掌握关于犯罪构成、刑罚适用以及具体类罪、种罪的判定和处罚等方面的基本知识和基本技能，能熟练地查找、运用规范性文件和法律文献，并为从事实际法律服务打下基础；通过本课程的教学，学生应达到如下素质目标：培养学生守法意识和从事法律工作的职业意识，树立依法定罪量刑的正确观念，养成良好的法律分析的习惯，培养严谨、规范、务实的工作作风，为人文素质可持续发展奠定基础。
根据上述目标，刑法学的课程设计原则应注重学思做结合，促进教、学、思、做一体化，倡导启发式、参与式教学，帮助学生学会学习；注重知行统一，坚持知识、理论、实践一体化，坚持刑法教学与模拟法庭、社会实践相结合，提高学生实际操作技能；注重因材施教，关注学生不同特点和个性差异，发展每一个学生的优势潜能。三个原则紧密结合，相互支持，相互促进，从而实现“六个变化”：把课程从知识讲授型为主，变成知识应用型为主；把课程从以理论思维为主，变成以能力训练为主；把课程从以知识、概念、定律、逻辑推导为载体，变成以完成模块任务为载体；把课程从学生被动听讲，变成学生主动参与操作，积极参与新知探索；5、把课程从教师讲解为主，变成由教师积极引导、创造学习的环境条件为主；把课程评价从“教师讲得好”、“老师讲过”、“老师完成了教学进度”为准，变成以学生学好（有兴趣、能力有明显提高）为准。
二、教学内容选择和教材建设
调查的第4、6、9项（如***3、4、5）告诉我们，学生更渴望获得系统的刑法知识以用于解决刑事案件中的问题，他们的苦恼是不知如何将所学加以运用。据此，我们在教学内容的选择上，就应该坚持“实用、任务驱动和案例分析相结合”原则，打破目前刑法教学中以刑法基础理论知识的传授为主，根据学生学习认识的发展和刑法理论体系，循序渐进地组织教学内容的构建体系模式，而是根据实际工作过程确定体系，即以工作任务过程在时间上的发展为主线，根据不同的任务阶段设计教学内容。如：以刑事案件的审理过程“定罪——量刑——执行”为主线，打破传统刑事理论模式，根据工作任务，将课程整体建立13个能力模块，涵盖我国《刑法》法条主要内容。同时以“模块－任务－子任务”树型结构为载体，建立刑法知识、理论、实践一体化的整体课程内容框架。第一部分不再是刑法概念，性质的介绍，而是直接为《刑法》法条第一章的法律规定，总则和分则不再严格分开，可以将分则中传统的犯罪类型糅合在总则内容的学习中。当然，体现每部分工作任务及完成方案的，是一个个相互关联而又相当***的案例，这些案例呈阶梯式，将达到能力目标的全部内容分为一系列知识点，通过一个个循序渐进，承前启后的案例去具体实现教学目标。
刑法课程任务以案例为主，案例选择是否恰当，直接影响教学的质量。在精选案例时，尽量选择现实生活中的实际案例，而且应当是没有争议的定案，这是和本科教材案例的一大重要区别，另外，这些案例最好是和时代紧密结合、和学生生活学习息息相关的、学生比较关注的现实热点问题，比如，“醉驾入罪”的案例、“药家鑫故意杀人案”、关于“校园犯罪”问题，都非常受学生欢迎。
笔者认为，我们应该根据高职高专的发展特点，对刑法的教材进行改革，突出“任务驱动的案例教学”模式。每单元可以按照“任务设计——演练指导——归纳与点拨—复习与练习——拓展阅读”的顺序谋篇布局。大致可分为：任务设计：给出案例，指出任务（学习）目标，如任务是分析处理什么问题，通过该任务，要掌握哪些技能与知识；演练指导：给出完整的任务完成步骤，在涉及新的知识点和法律规定的地方用标注的方式给以醒目的提示。该部分的重点在于启发和指导学生完成指定的任务，因此，工作的步骤相对于知识点的学习更为重要，必须详细、具体，过程清晰，所需的刑事法律规定、法律文件也要标明；归纳与点拨：归纳任务涉及的知识点，包括概念解释和理论分析，以实现学生对所学内容由感性到理性的升华，归纳的内容紧紧围绕完成实际任务必要的、常用的、重要的知识，以“够用”和“通说”为度，不做过多蔓延。点拨主要针对案例处理的技巧进行简单和系统的指导，以提高学生的实际工作能力；复习与练习：以多种形式的案例进行知识和技能的巩固，使学生在反复的演练过程中能够举一反三，养成积极思考，用***的探求式学习方法去获取知识、提高能力的习惯；拓展阅读：该部分为有一定的学习能力和学习兴趣或者计划继续继续本科学习的部分学生设计，提供该单元相关的理论热点和书籍、文章。
三、教学模式改革
（一）课堂教学上，我们应坚持“任务驱动”教学模式，改变整体教学中先集中理论，再综合实践、单元教学中先教后用的模式，综合运用各种教学手段，实现知识、理论、实践紧密结合、相互支持、相互促进。
1、介绍授课目标和考核要求，说明课程安排。以发生在学生身边的刑事案件入手，吸引学生注意，激发学习兴趣，然后再根据刑法课程培养目标介绍本次课程的学习内容、网络课程资源内容和考核要求。
2、操练深化能力、归纳知识，介绍本模块目标，找到案例中诉的关键问题及应适用何原则规定。再结合案例学生讨论，后教师总结分析，再次对本次课重点归纳，学生参与课堂讨论较积极，充分发挥学生主体、教师引导作用。
刑法案例论文篇7
当今世界，两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤?中国应当建立怎样的判例制度?判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。
一、刑事司法判例概说
一?刑事判例的涵义
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试***按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关?通常是最高法院?公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。
先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度?precedent system?，也称为判例制度?case system?。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。
何谓刑事司法判例?有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内?还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例?尚不明确?该问题将在刑事判例的创制一节探讨?。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法?我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式?的想法是不符合逻辑的。
我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：?1?刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行***判例等；?2?刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；?3?刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；?4?当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；?5?刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。
二?刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线
在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关?包括最高人民法院、最高人民检察院?对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意***。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。
用判例解释法典和司法解释的关系如何?有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：?1?性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。?2?功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释?发展?判例。
我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏***人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏***人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏***人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。
二、建立我国刑事判例制度的初步构想
一?刑事司法判例的地位
刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦
我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关?最高人民法院?制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。
二?刑事司法判例的创制主体
界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。
1、刑事司法判例创制权界说
刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。
它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式?如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体?向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件?这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例?分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，?如果我国也采用了判例法的话?原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。
2、刑事判例创制权的归属
刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。
我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。
各级人民法院都有刑事判例创制权吗?就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类***板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩
高级人民法院应否成为刑事判例创制主体?有关的论文多持肯定意见，理由有二：?1?如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；?2?最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则?刑法经济性原则?，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。
刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：?1?全国人大***会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。?2?司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：?1?全国人大***会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的***水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。?2?综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。?3?用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。?4?检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。?5?检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。
我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。
综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。
应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省?市、自治区?高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。
三?刑事司法判例的制作过程
可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决?指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决?进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。
刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。
四?刑事判例的效力
刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力?有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关?尤其是最高法院?没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11
如何赋予判例以拘束力?我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省?或自治区、直辖市?辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的?即作为判决合理性根据的?先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。
五?刑事判例的汇编
最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。
六?刑事判例的备案审查制度
在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大***会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。
①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。
②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。
③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。
④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。
⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。
⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。
⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。
⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
⑨陈兴良：《刑事司法研究——情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。
刑法案例论文篇8
刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的前提和基础。
刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。
因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。
（二）刑法判例的创制主体
目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南***法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。
笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。
（三）刑法判例的创制程序
刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：
1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的***策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。
2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。
3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。
4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。
（四）刑法判例的制作格式
刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：
1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。
2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。
3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
4.机关。机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义刑法判例。
二、刑法判例的适用
刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。
（一）在刑法判例适用中应处理好的几个关系
1.刑法判例与刑法的关系
刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。
2.刑法判例与刑法司法（审判）解释的关系
刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。
3.刑法判例与罪刑法定原则的关系
罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。
（二）刑法判例适用的条件
在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：***著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）
1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。
2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。
3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。
（三）刑法判例对定罪和量刑的作用
定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：
1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。
2.刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。如上所述，刑法规范的概括性、相对确定的法定刑和法官素质的高低不同导致在刑事司法实践中定罪不统一、量刑轻重不一的现象屡有发生。较为典型的，比如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的“孙明亮故意伤害案”， 检察院以故意杀人罪起诉，一审法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑15年。检察院以定罪不准、量刑失轻为由提起抗诉，二审法院再审以故意伤害罪改判被告人有期徒刑3年， 缓刑3 年。 （注：《最高人民法院公报》1985年第2号。）“在这种情况下， 如果最高人民法院能在对各级人民法院处理的案件刑罚适用情况调查研究基础上，对于一些常见罪、多发罪及至各种犯罪选定一些刑罚适用轻重适当的案件予以公布，使各地司法人员在处理各种案件时都有一个具体的、直接的类***板，无疑将有助于达到全国刑罚适用的统一，避免同罪异罚的现象。”（注：周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第259页。）
刑法案例论文篇9
论文关键词 刑事指导案例 刑事案例指导制度 运行
一、引言
司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。
笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。
二、我国刑事案例指导制度运作中的问题
（一）现行体制障碍
这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。
（二）现有的刑事指导性案例的数量不能满足审判实践的需要
自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。
（三）法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷，同案重复性论证程度高
我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。
（四）当前我国刑事案例指导制度定位不准、效力不明等缺陷
虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。
（五）刑事案例指导制度缺乏监督救济机制
任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。
三、构建具有中国特色的刑事案例指导制度
（一）明确刑事案例指导制度的法律地位
理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。
（二）制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系
虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。
（三）建立刑事案例指导制度的监督机制
刑事案例指导制度的监督机制是刑事案例指导制度有效运行的保障，所以应该成为我国刑事案例指导制度的一个重要组成部分。学术界对于由谁来监督的这个问题有两种看法：一种认为应该由全国人民代表大会及其常务委员会对刑事案例指导制度进行合法性审查；另一种观点认为应该由最高人民检察院来进行法律监督。笔者认为，监督机制一般由内部监督、外部监督和社会监督三大部分构成。内部监督在此主要是法院内部的监督；外部监督应当包括最高权力机关和最高检察机关的监督；社会监督主要是从当事人救济角度出发的监督。
刑法案例论文篇10
内容提要: 我国有些地方法院进行了量刑规范化的一些尝试。为扭转我国“重定罪，轻量刑”的观念，减少“人情案”、“关系案”的作用空间，使量刑日益规范化、专业化，结合美国《量刑指南》从无到有、从强制性适用到只需参考、咨询的经验，我国应制定全国统一适用的量刑细则，并对量刑方法、量刑程序进行改革。
一、美国联邦《量刑指南》的变迁
美国量刑制度的变迁，简单地说就是：刑罚确定化采用不定期刑出台《量刑指南》，限制不定期刑停止《量刑指南》的强制性适用，增强司法裁量权。从中可看出，美国的量刑***策始终在定期刑与不定期刑、对司法裁量权的“控”与“放”之间徘徊。美国《量刑指南》经历了从无到有，从强制性适用到只需参考、咨询的过程。如今它并非被束之高阁，弃而不用，相反，它依然是量刑非常重要的参照物。
两百多年来，美国对刑事司法制度的改革从未间断，而改革的重中之重就是刑罚制度。从较长时期看，美国的量刑制度一直处在变革之中。美国的刑事上诉只审理法律问题，不审理事实问题，其中针对量刑问题的上诉占有相当大的比例。美国联邦《量刑指南》（以下简称“《量刑指南》”）1987年11月1日生效，其正文的中译本就达37万字。它将犯罪行为和罪过心态等要素尽可能量化，对于统一量刑制度，减少刑罚适用的不均衡，实现刑罚公平，促进犯罪人复归社会都是很有意义的。然而自《量刑指南》出台之后，美国刑事司法界和理论界、自由派和保守派之间对它的争议就从来没有停止过。2005年1月12日美国最高法院对布克案件的判决，不仅没有争取到陪审团的定罪权，反而放宽了法官的自由裁量权。①[3]这一判决在美国司法界和法学界引起了很大反响。在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间，美国国会最终选择了后者，在一定程度上是向普通法系强势司法权力的回归。
此外，美国《模范刑法典》第7节“法庭的量刑权”针对不同刑种规定了比较具体的量刑标准，虽然《模范刑法典》没有法律效力，但是2/3的州刑法典以其为蓝本。[1]这些给州的量刑立法与实践带来很大的影响，促使其规范化。
二、审视我国量刑制度改革的必要性
美国对量刑制度不断进行改革，甚至有所反复的法律实践反映了既追求刑罚一致，又力求实现刑罚的个别化、实现个案正义的目标。这个问题在任何国家都存在。英国、澳大利亚也都在20世纪70年代开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡刑论，在量刑方法上主张实施量刑的统一标准，以限制法官的自由裁量权。[2]在德国等大陆法系国家也有专门的量刑法则。尽管各国的具体做法不同，但是量刑科学化、规范化是量刑制度改革的总体方向。
我国刑事司法存在着一定程度上的“重定罪，轻量刑”的习惯，量刑似乎是定罪的附带，总认为一个案件如果定性错误，肯定是错案，然而如果是量刑不当，则未必是特别严重的错误，除非畸轻畸重，否则上诉改判的几率很小。开庭审理中很少舍得花时间针对量刑问题进行专门的法庭调查和法庭辩论。合议庭主要也是针对定罪进行合议。判决书的说理也主要是针对定罪问题。在立法上，与定罪、刑罚相比，我国刑法典有关量刑的规定显得过于原则和简略。对量刑问题的学术研究也不够深透。加之时空因素的作用，量刑差异性比较大，难以使当事人（包括被告人、被害人）心服口服，不利于犯罪人的改造、社会治安以及和谐社会的建设。
量刑既是一门科学，也是一门艺术。在美国，检察官负责，陪审团负责定罪，法官则专司量刑，以及虽然是判例法传统，却不厌其烦地制定了详尽的量刑指南规则，充分说明了量刑的专业性、专门性。虽然美国已经废除《量刑指南》的严格适用，但是它毕竟强制性地实行了21年，诸如量刑的诸因素应当有据可考、量刑必须规范化的观念与做法已经深入人心并成为一种习惯。对于一个有着判例法传统的国家，《量刑指南》不再强行适用不至于使得量刑就如脱缰之马一放而不可收。
各国所处的历史阶段不同，法律进程不同，西方现在的一些做法可能是“矫枉过正”，是“后现代”，不能认为发达国家现存的就是合理的。法律制度的比较需要综合考虑多种因素，特别是特定历史阶段诸多因素的比较。制定完备的量刑指南规则之类的法律文本是量刑规范化、专业化的前提条件。量刑不仅需要有法可依，并且这种“法”应当具有实践的、微观上的指导意义和限制作用。我国刑法典需要对量刑作更为具体的规定，同时也迫切需要像美国《量刑指南》、德国量刑法则那样的量刑指导性文件，扭转“重定罪，轻量刑”的观念、减少“人情案”、“关系案”的作用空间。
三、我国量刑制度改革的主要方面
（一）树立科学、合理的量刑观
实践证明，一个国家、一个时期的量刑制度与立法者、司法者的量刑观紧密相连。美国量刑制度的变迁深刻反映了美国刑事司法在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间的“平衡术”。对此问题，并无放之四海而皆准的标准答案，因为它可能因时、因地而变，美国《联邦量刑指南》的命运即充分说明了这一点。当前，我国刑事司法机关与人员应当树立正确的量刑观念，量刑应当体现惩办与宽大相结合的基本刑事***策，坚持惩罚与教育相结合的原则，进一步扭转“重定罪，轻量刑”以及“重刑主义”的陈旧观念，在量刑规则、量刑方法、量刑程序上尽快规范化，使量刑工作的地位上升至刑法的基本原则高度——只有量刑适当，才能真正体现“刑法适用人人平等原则”、“罪责刑相适应原则”，刑事案件的处理才有可能让被告人及其亲友、被害人和公众“服判”，实现刑罚制度与犯罪态势之间的良性互动，以保障刑罚积极功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现。
（二）制定量刑的详细规则
我国量刑制度完善的首要工作，是由相关部门联合制定我国的“量刑指南”或“量刑规则”之类的法律文件。个人认为称之为“量刑细则”比较合适，因为它是对刑法典中量刑规定的细化。目前我国一些地方法院已经开始了不少可贵的尝试，例如，山东淄博淄川区人民法院的“电脑量刑”，开发了“量刑规范化软件系统”；江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院出台了《规范量刑指导意见》；江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》等做法都取得了较好的效果，积累了宝贵的经验。[4]但是各地法院出台的量刑规则、意见等不可能统一，如果没有全国性的规范量刑的指导性文件，不利于更大范围、更长时间的量刑一致性。当务之急是由最高人民法院牵头，制定全国统一的《量刑细则》，各省级法院可以根据不同情况作变通性规定，上报审批或备案。
我国《量刑细则》最好由全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院联合制定。应当全国统一适用，判决书必须引用，②以说明量刑的法律依据。与法律一样，我国《量刑细则》的制定也不可能一劳永逸，由于我国幅员辽阔，各省、直辖市、自治区情况很不相同，治安形势、犯罪态势每年呈现不同的特征，因此以每年修订一次为宜。在具体内容上，应当明确以下几点：
第一，对一些酌定情节进行法定化。例如，坦白与自首相似，却有很大区别。坦白是犯罪人认罪、有罪责感的体现，又大大节省了刑事侦查、收集证据的司法资源，应当在量刑指南中作出专门规定。包括我国在内的许多国家重视“认罪”对刑事诉讼的意义，英美法系国家的“污点证人”制度也是建立在认罪的基础之上。美国的辩诉交易更是对被告人认罪较为普遍的“赏赐”；英国的《刑事正义法》也规定，如果犯罪人对指控的犯罪认罪，则其量刑可处近1/3的折扣。“坦白从宽，抗拒从严”的***策在我国已经深入人心，对坦白认罪者认真落实“从宽”的待遇应当制度化、规范化。
我国量刑细则还应当规定赔偿被害人、道歉悔罪等酌定情节。虽然刑法第36条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分，并应根据情况判决赔偿经济损失”、第37条规定了非刑罚处罚方法的赔偿损失等内容，但是对被告人赔偿被害人如何在量刑中体现，法律并没有规定，在法理上和司法实践中一般是将其当作“犯罪后的态度”的一部分，纳入酌定的量刑情节进行考虑。另外，刑法第53条有罚金可以“随时追缴”的规定，即任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴，但是对被害人的赔偿却没有“随时赔偿”的规定。我国刑法对悔罪行为的鼓励似乎主要适用于贪污贿赂犯罪，例如刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款都规定，对于贿赂、贪污犯罪，在被追诉前如果能主动交代罪行的，可以获得“可以减轻处罚或免除处罚”的待遇，对其他的犯罪显然没有对腐败犯罪那样“宽容大度”。当前，一些犯罪人认罪的口头态度很好，就是赔偿或退赃很少。我们也不能将赔偿被害人从而获得从宽处理简单地归结为“赔钱减刑”，在国家补偿几乎不可能的我国，对被害人因犯罪遭受损害的恢复首先要靠犯罪人自己来完成，这本身也是对犯罪人的处罚和教育。英国较早实行了赔偿令制度，在这些国家，赔偿令不单单是一种解决民事赔偿的方式，而是一种刑罚。其他国家一般在刑法典中作了专门规定。③
犯罪人赔礼道歉的作用，同样不可低估，一些财大气粗的犯罪人在犯罪后宁愿出钱，却不肯低头赔礼道歉，甚至在法庭上还趾高气扬，满不在乎，给被害人带来新的伤痛，也不可能实现双方的真正和解。量刑细则应当对被告人赔礼道歉的因素作出具体规定。
我国的量刑细则还应当充分考虑被告人的人格因素，这是行为人是否具有性及其程度的充分体现，也是将来改造难易的指标之一。④例如再犯与累犯虽然相似却性质不同，各国规定也有很大差别。美国的“三振出局法”是对累犯加重处罚的极致，[5]而德国刑法已经没有累犯加重处罚的特别规定，在遇有再犯或犯罪倾向的情形时，由法官在“行为人人格”的基准之下进行裁量。[6]笔者认为，我国刑法对累犯的规定总体比较适宜，但实践中对再犯酌定从重与累犯从重究竟有怎样的区别，需要在《量刑细则》中予以明确。⑤与之相关联，我国刑法应当增加规定前科消灭制度，在此不予赘述。
第二，规定一些术语的定义，避免不必要的理解歧义，减少量刑的不均衡现象。实际上，不仅将来的《量刑细则》，我国现行刑法典本身也亟须对一些术语在立法中明确界定，这不仅对定罪量刑，而且对公众预知法律的精确含义，增强刑法的安定性、可预测性乃至保障人权都是不可缺少的。
第三，《量刑细则》附有典型意义的案例。我国没有实行判例制度，但是不能忽视典型案例的意义。从实际效果看，典型案例的指导性、示范性比法律规则更直观、更易于理解，案例的定罪量刑信息的完整性也更具可比性，更能说明问题。例如自现行刑法规定单位犯罪以来，单位犯罪的量刑问题层出不穷，而我国在这方面缺乏经验，单位、单位犯罪中的自然人、自然人犯罪三者之间的量刑均衡等问题又极为复杂。如果《量刑细则》附有相关的典型案例，则会有很大帮助。
第四，明确量刑规则的例外情形。凡事都有例外，量刑规则也是如此。我国的《量刑细则》应当规定两种例外情形：可预见的与细则制定时尚无法预见的——对于可以预见的例外情形，量刑规则应予以逐条规定。但是总有一些情形是无法事先规定的，例如柜员机出差错自动吐钱，行为人连续敲击，是否构成盗窃罪？这些情形可能非常偶然、并不具有典型意义，但是若有可能，《量刑细则》还是具体规定处理的原则为好。
（三）量刑方法的改革
在量刑方法上，我国可以并且完全有必要借助于电脑、网络、数据库等信息程式化手段，量化量刑的诸多因素。山东淄博淄川区人民法院推行电脑量刑后引起了司法界与学术界的极大关注，也饱受争议。笔者认为，其作为参照物、现代化法律手段的作用不可低估。作为高度专业化、关乎被告人自由、财产甚至生命权利的量刑工作，离开电脑、网络等现代化工具与没有详尽的量刑指南规则一样不可思议。当然，量刑的规范化、专业化不是有了一台电脑、一整套数据库、一大本《量刑指南》就万事大吉了，因为数学量刑法、量刑指南无论多么具体，相对于社会现实而言，总是原则性的，社会生活的丰富性永远超越于机械的东西，活生生的个案永远离不开法官的智慧进行定罪量刑。
（四）量刑程序的改革
首先，量刑应当公开化，重大疑难案件的量刑应当作为专门的庭审阶段单独进行。这不是说合议庭评议的公开化，而是说法庭应当尽量通过庭审、判决书公开量刑理由，使当事人与公众知悉。
目前我国法庭调查与辩论解决的主要是定性问题，相比之下，对量刑的调查与辩论不够充分。程序上的量刑规范化是实体上量刑适当的重要保障。应当给予公诉人量刑建议权。对重大疑难案件的量刑，应当在定罪以后作为专门的庭审阶段进行开庭审理，实行定罪与量刑的分离。⑥笔者认为重大案件将定罪与量刑相分离很有必要，这是量刑专业化、专门化的必然要求，量刑的证明标准、考察的范围与定罪有很大区别，不宜混为一谈。量刑应当听取公诉人、被告人及其律师（被告人是未成年人时应听取其法定人的意见）、被告人单位意见、被害人及其人的意见。特别是被害人的意见，以往重视得不够，总以为被害人对量刑的意见只会是置被告人于死地而后快。其实在不少案件中，被害人的客观处境、心理状态、对被告人的感受很复杂，不可一概而论。而且，作为案件被害人，他也最有权利参与到对被告人的量刑建议中去。刑事判决的所谓“社会效果”，离不开对被害人一方的“效果”。
在陪审员参审的案件中，应当充分听取陪审员的意见，不能使之成为“聋子的耳朵”。
判决书公开有两层含义：公开判决书本身，以及判决书应当对量刑进行充分的说理。公开判决是我国的一项重要刑事审判制度，但是我国的判决书还远未做到公开，使得许多人对案件结果妄加猜测，媒体不当评价。我国各级法院应当尽快实现判决书的网上公开制度，这是最彻底、也是最经济的公开。同时应当改变判决书重定罪说理的现象。事实上，对量刑的说理是对法官职业能力的更大考验，量刑需要考量的因素比定罪多得多，如何权衡定夺，显示了法官的专业水平与价值取向。
此外，合议庭评议不公开并不等于合议庭可以对量刑进行随意评议，甚至“估堆”。《俄罗斯刑事诉讼法典》第299条对评议表决的量刑事项作了具体规定，[7]值得借鉴。
我国审判委员会可以讨论案件的定罪问题，却不宜讨论、裁决案件的量刑问题。审委会委员们在很短的时间内，仅听取承办人对案情的简要汇报就不仅解决对被告人的定罪，还解决对其量刑的问题，不仅不可能，而且是对案件不负责任的表现。量刑比定罪更需要综合考量多种因素，而“上会”讨论的案件恰恰都是复杂疑难的案件。故此，除非审委会委员旁听了整个开庭过程，否则不应侵犯量刑这一应当由刑事法官专司的职权。
四、余论
对犯罪人而言，量刑可能比定罪更重要——定什么罪名没有太大关系，最终关键是否能够保住脑袋，或者需要坐多长时间的牢、罚多少钱的问题。法官量刑大多以年月为单位，而犯罪人及其家人对刑罚的计算则是以日、时甚至分秒为单位的。法官量刑的一般做法是由重到轻，而犯罪人之间的攀比却是由轻到重。“同案同判”（“treat like cases alike”）的法谚体现了人们对司法公正、平等的渴望，但是因为“法官的裁量权既是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙”[8]，司法裁量权、刑罚个别化如何与量刑统一性保持应有的动态平衡，“没有完全令人满意的解决这个问题的办法”，[9]只有相对的、趋近合理的可能，量刑只能寻求二者之间动态的、相对的平衡。
在量刑规范化还很遥远的我国，制定全国统一的《量刑细则》，从量刑内容、方法、程序等方面完善我国的量刑制度，是实现这种平衡的有效手段。量刑是对刑事责任的具体化和最终确立，量刑适当是实现罪责刑相称原则、刑法平等原则的必然要求，其意义不仅及于犯罪人，也及于被害人和公众。刑事司法制度控制犯罪的能力，最终通过刑罚的确定来实现。
注释： ①法官5:4的判决意见指出，由于恪守《量刑指南》的要求,2004年，美国大约6万名被告人的量刑不适当延长了罪犯在监狱服刑的时间，并因此违反了宪法第六修正案的规定。因此必须对量刑制度进行改革，将来《量刑指南》对法官只起“参考”、“咨询”的作用，不再具有强制性的约束力。united states v. booker, 543 u.s.220(2005).
②2005年12月14日《北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律等有关问题的指导意见》第3条规定：“判决书中可以直接引用法律、法律解释、行***法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。”上海等地法院也有类似的要求。
③例如《德国刑法典》第46条a项规定，犯罪人对被害人进行了全部赔偿或大部分赔偿的，重罪可以减轻处罚，轻罪可以免除处罚；《意大利刑法典》第62条第6项规定，“在审判前已赔偿全部之损害、恢复原状，或在审判前（除中止外）自行以有效之方法减轻其犯罪的侵害或危险之结果者”，应予减轻刑罚；《加拿大刑事法典》第727.9条规定，除了正常的赔偿，还需要给被害人以“罚金附加费”，即从罚金中抽出15%给被害人作为补偿；美国1970年《反有组织犯罪及腐败犯罪法》（即著名的“rico法”）第1964条(c)款甚至规定，指控的犯罪不一定经过刑事审判认定，而是一经民事审判程序认定，受害人可以获得三倍于损失金额的赔偿以及律师费！美国2002年《公司会计改革和投资者保护法案》还规定，如果公司违反联邦《证券法》，那么所有的罚金和非法所得将作为新设立的“投资者补偿基金”，用来补偿投资者，而不是上缴***！
④关于被告人悔罪对于死刑案件的量刑有无影响、影响大小，参见theodore eisenberg, stephen p.garvey & martin t. wells, but was he sorry the role of remorse in capital sentencing? 83 cornell l. rev.1599.
⑤现行刑法修订过程中，中国人民大学刑法总则修改小组第3、4稿均有再犯的规定，但是现行刑法最终未采纳。例如1994年第4稿第82条规定，“因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕或赦免、刑满释放以后，又故意犯罪，尚不符合累犯条件的，是再犯。对于再犯，可以从重处罚。”参见黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究》，载《******坛》2004年第4期。
⑥关于定罪与量刑的分离，参见虞平：《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》，载《法学家》2007年第2期。
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