学文网劳动法律论文篇1
关键词：劳动合同；单方解除；实际履行
劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。
按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。
首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为***的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此***的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。
其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。
再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。
正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。
第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。
第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。
第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。
第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行***责任。
第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。
在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。
二、劳动合同的单方解除：
《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。
第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。
学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。
综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。
第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。
条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。
三、劳动合同的实际履行
实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：
1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。
3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。
4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。
参考文献：
[1]李景森主编，劳动法学[M]，北京：北京大学出版社，1995。
[2]史尚宽，劳动法原论[M]，台北：正大印书馆，1978。
[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。
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[9]李国光主编，合同法释解与适用（下）[M]，北京：新华出版社，1999
注释：
劳动法律论文篇2
关键词：对外劳务合作劳动派遣驻外人员境外就业人员劳动权利
跨国劳动关系或涉外劳动关系可以分为两类。一类是所谓外派劳动关系，即在对外劳务合作活动中依照我国法律建立的、作为境外劳务给付之法律基础的劳动关系。另一类是依照境外法律建立而具有中国因素的劳动关系，比如外国企业与其派驻中国的非中国籍雇员之间的关系、中国公民在境外直接受雇于外国企业所产生的劳动关系。从法律上看，两者之间存在着很大的差异，而外派劳动关系的法律调整是我国目前所面临的一个尤其突出的现实问题，也是本文所关注的焦点。
一、对外劳务合作中的法律关系
对外劳务合作是二十世纪中期特别是近30年来发展中国家出口贸易的重要项目，具体方式为：由劳务输出国的有关单位（派遣单位）在本国招募各类劳务人员，将他们派往劳务输入国，为特定的项目或企业（要派单位）提供劳务。目前，我国的对外劳务合作就是指劳务出口。
1、对外劳务合作的法律性质
我国境内具有对外劳务经营权的派遣单位与境外要派单位之间的劳务合作协议，是一种国际服务贸易合同。我国的对外劳务合作的具体经营方式有两种：一种是对外劳务经营企业自行组织、培训劳动力向境外输出；一种是由具有对外劳务经营权的企业在全国范围内①不具有对外劳务经营权的企业输出本企业的劳务人员。无论采用其中的哪一种方式，劳动者都是与境内的派遣单位建立劳动关系，而又根据劳动合同的规定向作为第三人的境外要派单位给付劳务。②派遣单位在与外派劳务人员签订劳动合同时，应当出示其直接或通过方与境外要派单位签订的对外劳务合作协议。
外派劳务人员与派遣单位订立的劳动合同（简称外派劳动合同）必须明确规定外派劳动者的权利、义务，包括工作任务、工作期限、境外待遇、应遵守的纪律、休假办法、有关奖罚规定等。“各派出单位（含派人单位）可按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费。收取的管理费和手续费总额不得超过外派人员合同工资（扣除在驻在国缴纳个人所得税）的25％，主要用于组织和管理外派人员所发生的费用支出；外派人员按照合同规定交纳管理费和手续费后的工资净额及奖金、加班费等归个人所有。”③为了保证外派劳动者在境外的生活需要，派遣单位的工资支付义务一般是由要派单位代为履行的。
根据世界贸易组织的规定，对外劳务合作是一种通过“一成员国自然人向另一成员国领域流动”的方式进行的服务贸易。《服务贸易总协定——关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》第2条规定：“本协定不得适用于影响寻求进入一成员国就业市场的自然人的措施，也不得适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施。”这就是说，通过对外劳务合作方式进入他国的自然人，在该国的存在是暂时的，不能据以取得该国公民资格、永久居留权或视为在该国受雇。因此，外派劳务人员虽然在境外履行劳动义务，但应视为在境内就业。
2、与境内劳动派遣对比
所谓劳动派遣，是一种灵活性的就业方式，涉及到三方关系，即用人单位将其雇员派往第三方提供劳务。④在三方之间，存在两个连环的合同，即劳动者与用人单位之间的劳动合同和用人单位与第三方之间的劳务合作协议。我国境内的劳动派遣有几种比较常见的类型：一，用人单位为了管理上的需要而派出自已的雇员到作为***法人的子公司工作。⑤二，用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦（比如经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等）而将富余劳动力派往其他单位工作。⑥三，由专门的劳动派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家***公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种是特别的，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。⑦
对外劳务合作事实上是一种特别的劳动派遣。与境内劳动派遣相比，两者的共同特点在于“雇用和使用分离”。但是，由于劳动义务的履行地在境外，外派劳动者的权利义务就不只受到国内法的调整。
3、与境外就业中介对比
所谓境外就业，就是指中国公民到境外自谋职业，与境外雇主直接签订、双方互相直接履行劳动合同的就业行为。境外就业的中国公民受到中国***府的外交保护，但他们与雇主之间的权利义务并不适用我国劳动法。多数国家对外国人就业实行严格的限制，但一旦外国人被允许入境就业，在劳动法的适用上一般都会给予国民待遇，即使雇主与雇员的国籍相同并且约定适用其本国法。[1]458我国《劳动法》也未排除对在华就业外国人的适用。⑧当然，也有若干例外规定，比如：在美国，尽管《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平劳动基准法》（FairLaborStandardsAct）所规定的权利同样地适用于本国公民和外国人，但诸如社会医疗保险和公共医疗补助的***府津贴则只对美国公民提供。[2]
境外就业中介，即为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务，也是一种完全不同于对外劳动合作的经营活动。第一，境外就业的中国公民与境外就业中介机构之间不存在劳动关系；而对外派劳务人员则与派遣单位之间存在劳动关系。第二，境外就业并非必然以境外就业中介为前提，中国公民只要符合东道国（地区）的法定条件并能自身获得必要的信息就可以直接与受雇于境外雇主；而外派劳务人员在国外提供劳务则以派遣单位与境外要派单位之间订立对外劳动合作合同为前提。第三，中介机构无须对劳动者承担任何劳动合同上的给付义务；而对外劳务合作中的派遣单位则对外派劳务人员负有劳动合同上的给付义务。⑨
二、外派劳动关系的法律适用
1、法律适用的混乱现状
随着我国对外劳务合作业务规模的不断扩大，外派劳务人员合法权益受到严重侵害的事件日渐增多。有些对外劳务合作经营企业在选派劳务人员时向每人收取数以万计的费用，但经常有外派劳务人员向我在当地的使领馆投诉，他们遇到了诸如外方拖欠工资、因外方不具备开工条件而无工可务、在境外生计无着甚至陷入贫病交加的困境等情况。情况反馈到国内后，如果问题严重的话，派遣单位所在地的有关部门就会派出工作小组出国，督促外方履行合同并对生病的人员进行***，或者接回劳务人员。这是类似事件中通行的处理模式，以协调为主，各方都尽量回避采用法律救济途径。
事实上，有关各方对相关法律非常缺乏了解。比如，用人单位招工时向劳动者收取费用原本是违法行为，但派遣单位在招用外派劳务人员时却都是先行向劳动者收取数额不小的费用，此举还得到了有关部门的许可。⑩即使是国内法律界人士，对有关外派劳务人员的法律适用问题也往往是茫然无措的。比如，浙江省诸暨市人民法院在对“周红燕与诸暨中浙国际经济技术合作有限公司、浙江省粮油食品进出口股份有限公司”一案作出的“（1999）诸经初字第3299号”民事判决书中，竟然将外派劳务人员与派遣单位之间的合同定性为居间合同，并把对外劳务合作与境外就业相混淆、同时适用《境外就业服务机构管理规定》和《对外劳务合作管理暂行办法》；更有甚者，在有关工时的问题上，该院竟然在并未适用任何一国劳动法的情况下，以当事人约定实行计件工时制为由，直接作出了“原合同约定在8小时内完成定额150双变更为10小时内完成定额150双，并不是劳动强度的增强”的结论。
2、法律适用的宏观架构
调整劳动关系的实体法主要是劳动法和社会保障法，劳动法又包括劳动合同法、劳动条件基准法、劳动权利平等法、劳动安全卫生法、集体劳动关系法等，保护处于弱势地位的劳动者是劳动法和社会保障法的一项基本的法律原则。劳动关系的法律适用，包括私法和公法的适用两个方面。
在劳动关系领域，意思自治的范围受到了的大量强制性法律规范的限制，但不能将劳动法中的强制性规定等同于公法。这些强制性规定既可以是平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据，又可以是行***机关对劳动关系进行监督管理的依据。比如，关于工资支付的强制性规定，既可以成为劳动者向用人单位主张民事权利的依据，也可以成为劳动监察机关的行******依据。社会保障法直接调整社会保障主管机构与行***相对人之间的关系，比如有关社会保障费的强制征缴和社会保障待遇给付的规定，本身具有公法的性质，但也同样可以成为平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据。比如，为劳动者进行社会保障申报和缴纳社会保险费，便是用人单位在劳动合同上的从义务，如果用人单位不履行，劳动者也可以追究其民事责任。
外派劳动关系即涉及到国内法的适用，又涉及到外国法以及国际劳工法的适用。总的来讲，外派劳动关系所适用的法律，主要涉及到我国劳动法、劳务给付地国劳动法，还可能涉及到任何与对外劳务合作协议有关的国家的劳动法（比如美国公司在中东国家承包工程而从我国输入劳务）。不同国家的劳动法既可能互相弥补对方所未调整的领域，也可能互相存在冲突。这种国际劳动法冲突，既包括
积极冲突（即两国法律竞相适用于同一事项和消极冲突），又包括消极冲突（即两国法律均规定自身不适用于特定事项）；既包括公法冲突，也包括私法冲突。3、外派劳动关系的私法适用
外派劳动关系的私法适用，是指调整外派劳动者、派遣单位和要派单位三者之间权利义务关系之实体私法规范的适用。在这点上，外派劳动关系与所有的跨国劳动关系一样，都要按照冲突规则来确定准据法，因为劳动法（不含社会保障法）冲突是一个民事法律关系上的问题。[3]至于适用什么国家的冲突规则，又取决于管辖权的确定。[4]
（1）管辖权的确定
我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该法还就劳动争议的解决确立了以劳动争议仲裁为前置程序的民事诉讼制度。而根据《民事诉讼法》第二百四十三条[11]和第二百四十四条[12]的规定，因外派劳动关系发生的争议，当事人有选择管辖约定的，从其约定；无此约定的，则我国有管辖权。[13]至于我国外派劳务人员在国外对派遣单位或要派单位提讼，一般也是可以得到受理的。
在有选择权的情况下，外派劳务人员究竟是在国内寻求救济有利还是在国外寻求救济有利，除了对准据法的适用结果进行适当预测之外，还要看个案的具体情况，比如调查取证的难度等等。
（2）外派劳动合同的冲突规则
冲突规则即国际私法上据以选择适用于个案的特定国家之实体法的规则。根据《民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择据以处理合同争议的法律（即准据法），法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。从我国现行法律来看，外派劳动关系属于涉外合同，法律也并未为其规定特别的冲突规则。对此，美国各州的冲突规则也是相似的。[14]
但是，日本东京地方法院在1965年的一个判例，却将以服务贸易方式而非直接受雇的方式进入该国的美国外派劳务人员视同在日本就业的外国人，并否定了外派劳动合同中选择适用美国加州法之条款的效力。
派遣单位国际飞行服务有限公司（IASC）是一家设立于加州的美国公司，主要经营项目是为各国航空公司提供机组人员，在日本东京设有代表处。美国公民弗兰克．乔治与该公司订立了期限为一年、职位为机长的雇用合同，每年续订一次，争议发生之时已经续订了四次。该合同约定：乔治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）经营的日本国内航线服务，但在美国保留住所；合同适用美国加州法律。乔治因不服IASC将其解雇的决定，向东京地方法院。东京地方法院认为：虽然解雇是有关雇用合同的问题，但既然劳务给付地在日本，本案就应当适用日本法；纵然日本的国际私法规定合同所适用的法律可以由当事人协议选择，但劳动法与合同法不同，世界各国的劳动法并不具有本质上的一致性，各国对雇用合同的规制方式和对集体谈判的限制措施也都大异其趣。该院认为，当劳务以持续的方式在日本给付时，无论是公共***策还是具有区域性的劳动法的性质，均迫使法院无视当事人所选择的准据法，而适用日本法。
以上判决理由至今仍然被作为日本法上的有效规则加以援引[1]458-459，但其有效性其实是有疑问的。第一，这个判例产生于1965年，而在1967年之前《日本职业安定法》是禁止劳动派遣业的，因此当地法院将美国的外派劳务视为在日本就业并以此作为判决理由的立论基础是不难理解的，但自从1986年日本颁布《劳动派遣法》之后，相关的社会济背景已经发生变化；而从目前来看，正如本文前面已经提及的那样，《服务贸易总协定》已明确规定跨境劳动派遣是服务贸易的一种实现方式而不能视为跨境就业。第二，判决理由中对劳动法性质的认识存在误区，法院忽视了劳动法中的私法规范和公法规范的可分性，也没有注意到一个明显的事实：无论英美法系国家还是大陆法系国家通行的做法是，在以单行法方式制订大量强制性规定的同时，仍然把雇用合同列为合同的一种。
从准据法的角度来看，我国实体法上有关外派劳动合同的具体规定还不是法律或行***法规，而是由一些部委规章。比如，《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》第八条规定：“与外方雇主签订的劳务合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒绝或拖延支付外派劳务人员合法所得，如非因外派劳务人员责任造成，企业应负责交涉。交涉不成，企业除按比例减收或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的第六条规定的各项费用。”“由外派劳务人员违反劳务合同引起的上述后果，外派劳务人员则无权要求减收或退还已收取的服务费及其自行负担的费用。”第九条规定：“外派劳务人员按约定缴纳服务费后的工资净额及奖金、加班费等归外派劳务人员所有。雇主通过企业支付的，企业应及时支付给外派劳务人员，不得拖延或拒绝支付。”
（3）其他相关事项的冲突规则
诸如当事人能行能力等事项的准据法，适用国际私法上的一般原则。外派劳务人员在境外劳动过程中遭遇工伤事故、性别或种族歧视等事件，从私法的角度来看，一般来说应当适用侵权行为地法律。
值得指出的是，外派劳务人员如果遭遇工伤事故、性别或种族歧视等受到损害时，侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权发生竞合。从救济途径来看，当事人选择的案由不同，则所适的管辖规则和冲突规则也不同。如果选择以侵权为由的话，就适用侵权赔偿的冲突规则。
根据我国的冲突规则，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。适用外国法律，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
从准据法的角度来看，以侵权为由追究法律责任时，各国的规定有很大的不同。比如，致害人认定为一人还是两人或两人以上？如果致害人认定为两人或两人以上的话，其赔偿责任究竟连带责任还是补充责任？这些问题都则会因准据法的不同而产生不同的结论。在美国法上，虽然派遣劳工由派遣单位直接雇用，派遣单位几乎在所有相关事项上必须承担雇主责任，但在工伤赔偿等方面要派单位也要承担所谓“共同雇主”的责任。[5]
在这方面，还有几个问题是值得注意的：第一，很多国家都专门针对劳动关系领域制订了特定的侵权赔偿规则，这些规则既是侵权法的一部分也是劳动法的一部分。第二，从传统来看，各国均排除各自劳动法的域外效力，但目前已经出现了例外，例如美国联邦立法明定劳动关系领域中的反歧视规则具有域外效力（比如1964年民权法中的反歧视条款）。第三，对外派劳务人员来说，有时适用外国法律更为有利，有时适用中国法律更为有利，具体就要在我国和外国相关法律之间进行比较。比如侵权赔偿的数额，美国及其各州法律规定的标准可能高于我国，而一些欠发达国家法律规定的标准则又可能低于我国。至于用工歧视行为的损害赔偿，在某些国家有具体的计算方法，而在我国则尚无明确的规则。
（4）国际条约的适用
除了我国和劳务给付地国均已经批准的大量国际劳工标准[15]可以作为统一实体法直接予以适用以外，我国与其他国家签订的一些双边条约中也有不少涉及外派劳动关系的实体规范。比如我国与俄罗斯的一个双边条约[16]中的以下内容：当劳务合作协议由于要派方原因提前解除或终止时，劳务人员长期居住国（劳务输出国）的要派单位应当向与其有劳动关系的外派劳务人员提供补偿，然后再根据其与要派单位在协议中的约定进行追偿。
当然，国际条约中也规定了一些冲突规则。比如，上述中俄双边条约规定：外派劳务人员休息和休假的权利，适用其长期居住国（劳务输出国）的法律；外派劳动合同因要派单位停止经营活动或采取缩编减员措施而被提前解除时，应根据要派单位所在国为由于上述原因而被解雇的劳动者所作出的法律规定对劳动者提供赔偿（指赔偿标准）。
4、外派劳动关系的公法适用
外派劳动关系的公法适用，是指将有关劳动行***管理和社会保障的法律适用于外派劳动关系。事实上，由于跨国劳务合作是一种连贯地发生于两个以上国家的民事活动，相关的国家都有管辖权而且都负有通过主管机关实施劳动行***管理的国际义务[17]。两个以上的国家对同一个跨国劳务合作项目行使管辖权，一般总是在不同环节上各行其道，比如我国对劳务人员出境加以管制，而对方国家则对劳务人员入境进行管制；但也可能在某些事项上出现管辖权的重叠（比如社会保险费的强制征缴）。在重叠的部分，一般是通过双边条约来加以协调的。
（1）我国公法的适用
对外劳务合作涉及到对外贸易和劳动关系，我国对外贸易法和劳动法规定了相应的行******与监督检查的机制，并主要由商务部门就对外劳务合作的管理、审批、劳务人员合法权益的保护等事项制订了具体规定。[18]
劳动法律论文篇3
在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。
《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。
本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
关键词：劳动关系劳动合同当事人合同解除
劳动法中的劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
一、用人单位单方解除劳动合同
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤，不能正常工作；被证明不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺***期的；(四)正在担任平等协商代表的；(五)法律、行***法规规定的其他情形。
但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。滥用企业内部规章制度，随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例：
案例：1996年9月8日，王某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1996年9月10日开始，试用期内工资为每月400元”。王某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员，王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，王某到商场质问，人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，王某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘王某。王某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后，对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满，该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：（1）商场与王某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；（2）商场补发王某工资差额，3个月共计600元。
评析：本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者，对试用期规定的更短，《草案》第12条：“非技术性岗位的试用期不得超过1个月；技术性岗位的试用期不得超过3个月；高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护王某的合法利益的目的。通过对本案的分析，作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。（1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。（2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。
产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是：
1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益
2.企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自，而企业可以根据自己的需要，来裁减职工是行使用工自的表现。
3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的做法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例
4.企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。
对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，"由劳动行***部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当赔偿损失"。劳动行***部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力，如果劳动者求助于法律救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。
二、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例：
1996年4月，某市钢铁厂向当地人民法院提讼：1992年8月，钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，钢铁厂拟进口新的生产设备，打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，张某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。合同签订后，张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为总工，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系，要求其回厂工作。张某拒绝回厂。厂方无奈，要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提讼。法院经审理查明：张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同；钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用，张某突然离职后，致使钢铁厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用张某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除张某与钢铁厂的劳动合同关系；（2）张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元；（4）诉讼费由张某及其所在外企全部承担。
评析：人民法院的判决非常正确。（1）张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。（2）张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职，不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，张某应承担赔偿责任。（3）张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同，即招聘张某担任副总，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。
为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有：
1.劳动者履约意识和法律意识淡薄，他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。
2.有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自已向新的企业”买个高价”。
3．关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。
三、建议采取的措施
（一）针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面：
1.国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况，新问题要及时的制定出新法规，新规章及规范性文件，来调整和规范企业的行为，使其在法律，***策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性
2.进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动***力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制，设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。
3.充分开拓，发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格。对有条件的工会，试行其***的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制
4.要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行***部门或工会备案
5.明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法，对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要严格加以限制。如劳动者能胜任工作，无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随意解除劳动合同。
（二）针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施：
1.加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识
2.企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮
3.规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，相互"挖"人才，做到"君子爱才，取之有道"，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。
四、当事人双方必须信守劳动合同，合同的解除必须具备一定条件
综观各国劳动合同解除的方法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授户权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位，能力平等，与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，值得我国借鉴。
本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
参考资料：
1.《民法学》，王利明主编，中央广播电视大学出版社，1995年版
2.中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版
3.中华人民共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版
劳动法律论文篇4
关键词: 事实劳动关系 劳动合同关系 劳动关系 权利义务 内容提要: “事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。 事实劳动关系概述 事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。 事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。 事实劳动关系的种类及法律规制 事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。 无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。 《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。 劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。 兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法 》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。 全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。 事实劳动关系的法律规制(第2页)该如何完善 对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国大陆法律上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手： 确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试***通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。 整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。 完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行***部门对用人单位的用人情况不了解，***府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未 签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。 注释:①黄越钦：《劳动法新论》，中国***法大学出版社，2003年，第87页。②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。③蔡颖：“双重劳动关系与并轨”，《中国劳动》，2001年第10期。④黄剑青：《劳动基准法详解》，国亚印刷企业有限公司，1993年，第52页。
劳动法律论文篇5
关键词：劳动法律；人力资源管理；相互关系
中***分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2014年9月30日
通常而言，劳动法律的功能是纠正存在的不正当的隶属生产关系，但是劳动法律不应当改变在经济活动中的从属属性，因此劳动法律应当把握一定的尺度，确保不对企业人力资源管理造成一定的影响，企业要通过增强其责任感，同时加强对于工会的管理，保证劳动法律和人力资源管理工作的和谐相处。
一、劳动法律与人力资源管理理论的社会属性
（一）劳动法律定义为“劳”。劳资冲突可以概括为保护劳动者原则，这种理论的重点是强调劳动法的***位置，应当和相关的民法区别分开，并且对于劳动法的理解，应当从侵权立法的意义上入手，重点突出劳动法中的“劳”的特点。学者认为，劳动法的设定把雇主设定在了一个侵害劳动者权利、引发劳资冲突的角度上来进行的，因此劳动法律中的相关规定把劳动者和雇主放在了一个不平等的位置上，对于雇主的限制要多于保护。
（二）人力资源定义为“资”。人力资源管理是企业为了加强对于企业内部资源的优化而采用的一种管理方式，把人力资源定义为“资”的思维相当于站在了资方的立场上，这是从人力资源角度进行劳动评价时得出了结论。从劳动法律上理解来看，劳动法被看成了工人管理法，其实这是一种错误的观点，也有学者认为以人力资源管理理论来评价劳动法，形成了对劳动法的挑战，这种评价方式是有利于雇主方的。
二、劳动法律与人力资源管理理论相互关系
（一）是否可以用人力资源管理理论来评价劳动法。部分学者认为中国的人力资源管理应当在劳动合同法的规范下进一步开展，避免人力资源管理对劳动者权利的侵犯，同时也不能使用人力资源的管理理念来评价劳动法律中的相关法律条文，这是一种唱衰人力资源管理的理论。劳动法应当具有学科的优势地位，在评价地位上其高于人力资源管理，在实际的企业管理中不能用人力资源管理来评价劳动法。但是这种观念具有一定的狭隘性，完全忽视了人力资源管理的学科地位，忽略了管理和法律之间的界限。当前，随着市场竞争的日趋激烈，企业之间竞争的核心是人才的竞争，因此对于一个企业而言其人力资源管理至关重要，如果在企业的发展过程中，只是单纯的强调劳动法律中的条文规定，忽视了人力资源管理对于企业资源的优化作用，就会造成企业竞争力的下降。
（二）是否可以用人力资源管理作为劳动法指导思想。有些学者认为劳动合同的目的是协调劳动关系，同时对企业内部的资源进行优化配置，从而提供人力资源管理的效果，最大限度地保护劳动者的合法权益。追求人力资源管理不仅符合劳动合同法的要求，也可在一定程度上与劳动合同法保护劳动者的目标相容。在现代的人力资源管理中，员工的社会地位是重于企业理论的，因此人力资源管理是企业在激烈竞争中站稳脚跟的关键，此外充分开发、利用智力资本是企业强大的竞争利器，对员工的使用应当与培训、开发相结合等等。这些观点已与劳动关系理论的追求趋同。可见，现代人力资源管理理论具有作为劳动合同立法指导理论的可行性。劳动合同法既是劳动关系协调法，又是人力资源配置法”观点的核心，是将“劳动关系协调法”改造成“人力资源配置法”。其用意是要将企业应当作为管理科学的内容直接规定为法律义务。
三、劳动法律和人力资源管理应当理清的三个关系
（一）道德责任与法律责任不应相互替代。在劳动法律和人力资源管理的研究中应当分清楚道德责任和法律责任的不可取代性，道德责任是指企业在发展过程中应当遵守相关的道德规范，为员工的根本利益着想，同时为社会做出贡献，而企业的法律责任不仅有具体的内容和履行上的要求，而且对怠于或拒不履行也有否定性的法律评价和相应的法律补救，因此它实际上是对义务人的硬约束。企业的本质目的是追求利润，但是也应当承担相应的社会责任，其人力资源管理应当在符合劳动法律的基础上，同时并承担其为员工谋取福利的责任。
（二）公权干预与私权规范要有合理的界限。我国的经济结构发生了很大的变化，产权结构中私有财产的比例不断增大，同时经营权也逐渐的市场化，旧的经济体制已经不复存在，新的体制还有待完善，这种权利的真空也对劳动法律和人力资源管理的相互关系处理带来了影响。劳动法律是私法和公法共同创造出来的，其主要的功能是为人力资源管理提供一个底线，其中的一些强制性规定应当为人力资源管理形成约束，但是在人力资源管理中要保留一定的任意性，突出管理的功能，最重要的是处理好公权干预和私权规范的关系。
（三）国家本位与社会本位不应混淆。随着我国改革开放的不断推进，中国的劳动合同在立法时，不可避免地会存在一定的问题，忽视了部分弱势群体的利益，使其没有享受到应得的利益，从而引发了不满情绪。因此，在劳动法律的立法时要摆正国家本位和社会本位的关系，处理好保护劳动者和企业利益的关系，适度地运用国家强制力对人力资源管理进行管制。
四、总结
总之，在劳动法律的起草过程中，出现了劳动法律和人力资源管理的社会属性和相互关系的争论。其争论的焦点存在于两个方面：一是能否用劳动法来否认人力资源管理的存在；二是人力资源管理能否作为劳动法的指导思想。劳动法律和人力资源管理之间的争论正是反映了法律责任和道德责任之间的相互作用，两者之间的社会地位、国家地位不应当混淆。
主要参考文献：
劳动法律论文篇6
关键词:案例教学法;劳动合同法;策略
当前随着我国依法治国的推进，法则观念已经深入人心。法律成为社会公民进行社会活动的最低准绳。作为高职院校中的大学生，他们拥有相对较高的专业知识和专业技能，但是有些高职学生对法律知道不多，尤其是对保障自身权益的劳动保护法了解不足，影响他们以后的工作和生活。为了让学生更加了解和掌握劳动合同法，本人认为采用案例教学法进行劳动合同法教学，具有一些优势。
一、案例教学法在劳动合同法教学中应用的优势
(一)去繁化简有利于劳动合同法教学
劳动合同法向其它法律一样，一般法律条文繁多，并且词语非常的严谨，对于非法律专业的学生来讲，这些烦杂的法律条文，会让学生感到厌烦，也不能深入的了解法律条文的含义。这些问题的根源在于劳动合同法相对比较抽象和复杂。针对这些问题，对于非专业高职学生可以通过案例教学法进行劳动合同法教学。通过具体案例能够让学生感知到法律条文的具体适用范围，也能让抽象繁杂的法律条文，让学生可感、可知。通过案例教学能够架起理论与实践的桥梁，让高职学生明晰劳动合同法。
(二)有利于学生使用劳动合同法
劳动合同法涉及到合同的签订、遵守、废止和自身权益的保护等内容。如果法律老师单纯的进行劳动合同法法条的解释，并不能完全让学生理解其意义，也不利于高职学生走入社会对自己权益的保护［1］。通过案例教学法，能够通过层层梳理，让学生当做自己就是案例中的当事人，让他们从劳动合同法角度，去辨析自己的权益是否受损，自己应该采用那些条款进行必要的权益保护。总之，通过可感、可想的案例，能够让学生增加对劳动合同法的了解和使用，让学生学会如何运用这些基本的劳动合同法概念、原理去理解法律使用法律。
二、案例教学法在劳动合同法教学中应用的原则
(一)精选案例
有关劳动合同法的案件每天都会发生，这些案例都会从不同的侧面反应劳动合同法的一些问题。但是有些问题不具有典型性或者发生概率小，对于有限的课堂来讲，并不是每种案例都讲。因此应该选择工作中涉及到劳动合同法较多的法律内容的案件选择出来，作为经典案例进行讲解。比如设计到劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关知识的案件精选出来，通过案例剖析或者学生分析等多种方法，让高职学生能够理解劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关法律条文和法律效力。通过精选案例，能够让学生在最短的时间内掌握劳动合同法知识。
(二)重视对学生的启发和引导
案例教学法，并不是法律老师选择一个经典案例，自己滔滔不绝的讲，而应该是通过案例，让学生自己深入的了解案例，从中吸取法律知识和经营教训。因此在采用案例教学法进行劳动合同法教学时，对于选择的案例进行呈现之后，应该重视对学生的启发和引导，让学生从案例中由此及彼，由表及里，由个别及一般，从而对法律知识有深入的了解［2］。比如在讲解劳动法中有关试用期方面的知识时，选择一个案例，有些单位让签订劳动合同时，关于押金方面的条款。让学生分析案例，结合法律知识，明白劳动者给企业交押金是违法行为，从而能够有效的规避学生被骗。
(三)法理论案，总结延伸
在对典型案例进行探讨时，应该引导学生进行思考和谈论，但是在讨论中应该让学生根据合同法的法律知识进行探讨，不能用一些白话和想当然去进行案例的解读。因此在教学中设计的典型案例，应该有对应的法律知识，可以让学生先看案例。学生看完案例会有一种想表达但是不知如何表达的冲动。此时老师引导学生查阅有关劳动合同法的法律条款，让学生对法律条款有自己的理解基础上，对案例进行解读。通过这种教学模式和教学过程的实施，能够让学生带着问题去进行法律知识的学习，然后对案例进行法理论案［3］。这样实现了从问题到理论，从理论到实践的一个过程，加深对法律知识的理解。
三、结语
高职学生走入社会更多的是从事社会生产劳动，他们会接触到劳动合同法，他们对劳动合同法的了解和掌握会影响到他们对自我权益的保护和对企业权益的尊重。在进行劳动合同法教学中，可以采用案例教学法，通过案例教学法能够去繁化简有利于劳动合同法教学、有利于学生使用劳动合同法。在劳动合同法具体的实施中，应该通过精选案例;重视对学生的启发和引导;法理论案，总结延伸等措施，增强学生对劳动合同法的理解和掌握。
［参考文献］
［1］谢秋凌．试论案例教学法在侵权责任法教学中的运用［J］．开封教育学院学报，2016，36(12):115－116．
［2］郭崇．论本科法学教育中案例教学法之完善［D］．吉林大学，2016．
劳动法律论文篇7
一、概述
1998年和1999年随着中国劳动制度和社会保障制度改革的深入发展，劳动法学和社会保障法学的研究目趋繁荣。由大学、学术团体、***府机构等主办的有关劳动法和社会保障法的学术会议较多。主要有：
1998年4月27日至29日中国劳动法学研究会在北京召开学术研讨会。对我国劳动法制建设现状、劳动法发展趋势、劳动法的地位和原则、三方机制、企业内部劳动规则、劳动合同及劳动争议处理中“告状无门”等问题进行了讨论（注：王文海：“劳动法制建设任重道远-中国劳动法学研究会学术研讨会综述”，载于《中国劳动》1998年第7期。）。1998年9月20日中国劳动法学会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所共同召开了一次研讨会（注：姜俊禄：“加强劳动法制与劳动法学教育座谈会纪要”，载于《劳动法学通讯》1998年第2期。）。会上集中讨论了四个问题：1.劳动法制建设在我国市场经济体制中的地位和作用；2.劳动法学在我国法学教育体系中的地位和作用，3.展望21世纪知识经济的前景看我国劳动法面临的重大挑战；4.目前我国劳动法学研究及人才培养面临的严重问题。1998年9月28日至29日，卫生部卫生法制与监督司组织了一次《职业卫生立法》研讨会。会议讨论了四个问题：1.中国职业危害的现状；2.防治职业危害的对策；3.职业卫生立法的指导思想；4.职业卫生立法的具体内容。这个会议有力地推动和促进了《职业卫生法》的制定。1998年10月26日至28日中国劳动法学研究会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所、香港社会保障学会、香港浸会大学社会工作系、亚洲专讯资料中心共同举办的劳动法和社会保障国际研讨会在北京大学召开（注：叶静漪、井涛：“21世纪亚太地区劳动法与社会保障国际研讨会综述”，载于《中外法学》1998年第6期。）。研讨会的主题是：21世纪亚太地区劳动法和社会保障的发展趋势。14个国家和地区的70多名代表参加了研讨会。尤为重要的是，1998年12月14日中共中央举办法制讲座，中国人民大学法学院龙翼飞教授为***和***讲授了《社会保障与法制建设》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。同志在这次讲课中对社会保障问题作了重要论述。国家经贸委、劳动和社会保障部及中华全国总工会于1999年7月5日在人民大会堂召开了劳动法颁布五周年座谈会。***同志发表了对贯彻实施劳动法的重要讲话（注：见1999年7月6日《工人日报》。）。1999年11月1日中国工运学院工运系与日本九州大学和熊本大学召开中日劳动立法比较研讨会，在京的部分劳动法专家参加了研讨会。广东省劳动学会与广东省劳动厅于1999年11月25日至26日举行了劳动监察理论研讨会，集中讨论了：1.劳动监察的地位及作用；2.市场经济和转轨时期劳动监察的特点；3.依法行***问题；4.加强劳动监察力度应该注意的问题等。
在加强劳动法与社会保障法研究基地建设方面，1998年北京大学法学院贾俊玲教授开始招收劳动和社会保障法方向的博士生。这是中国第一个劳动法学和社会保障法学博士点，对深入开展劳动法和社会保障法的研究是有力的推动。
继1996年、1997年出版关怀教授主编的新编高等院校统编教材《劳动法学》一书之后，1998年和1999年国内劳动法和社会保障法学者出版了一系列新的劳动法和社会保障法的教材和专著，有：华东***法大学董保华著《劳动***》；中国***法大学王昌硕主编《劳动法学》（成人高等法学系列教材）；中国人民大学程延园主编《劳动法学》（劳动经济管理专业高等教育教材）；姜义萍主编《劳动法教程》；厦门大学蒋月著《社会保障法概论》（***人文社会科学“九五”规划项目）；华东***法大学方乐华编著《社会保障***》；谢建华、巴峰著《社会保险法学》等。其中以董保华著的《劳动***》引人注目。该书是劳动法理论方面的新著，对劳动法产生和发展、劳动法的调整对象、劳动法的原则、劳动法的内容和形式、劳动法的调整模式、劳动法制关系、劳动行***管理系统、劳动法律关系的社会保障、劳动法律关系的程序保护、违反劳动法的法律责任等问题给予了阐述，提出了不少有价值的观点，对今后的劳动法理论研究有重要的参考价值。劳动和社会保障部劳动科学研究
所编写的《外国劳动和社会保障法选》成为劳动法和社会保障法研究的重要参考文献。
二、关于劳动法学的研究
1.关于贯彻实施《劳动法》五年来的成绩与存在的问题的评估。有学者认为，《劳动法》为维护职工合法权益、促进社会安定团结、为劳动制度的改革起了显著的作用，但也存在若干问题。如：《劳动法》的贯彻实施存在着发展不平衡的现象；在有些地方《劳动法》的贯彻实施有困难、机构不健全、监督检察、***不力等（注：关怀：“提高认识，加强劳动监察和***力度”，载于1999年7月9日《工人日报》。）。
2.关于劳动法的基本原则。对劳动法的基本原则，近年来在劳动法学界有一些争论，针对原有的一些论述，有学者提出，劳动法基本原则应是：保障劳动权原则、保护劳动者合法权益的原则、三方协调劳动关系原则（注：金英杰：“劳动法基本原则新探”，载于《******坛》1998年第2期。）。
3.关于劳动法制关系的客体。有学者认为，劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。这种对象是劳动力。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响（注：董保华：“试论劳动法律关系的客体”，载于《法商研究》1998年第5期。）。
4.关于企业内部劳动规则。有学者认为，应当对企业内部劳动规则进行立法。企业内部劳动规则的法律效力来自于法律的赋予。集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据，内部劳动规则所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准（注：石美遐：“对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议”，载于《中国劳动》1999年第7期。）。有学者则认为，用人单位劳动规章效力要高于集体合同和劳动纪律的效力，即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触，否则无效（注：肖龙海：“用人单位劳动规章及其立法模式探讨”，载于《河南省***法管理干部学院学报》1999年第4期。）。
5.关于工会法。对工会法是否是一个***的法律部门，有学者认为，工会法既不属于劳动法律部门，也不属于宪法法律部门。工会法不能成为***的法律部门，“在不远的将来，我国法律体系中必将增加一个新兴的法律部门-***团法。工会法理所应当的应该属于***团法律部门的范畴。”（注：汪维宏：“论工会法在我国法律体系中的地位”，载于《江海学刊》1998年第5期。）
6.关于罢工权与罢工立法。有学者认为，所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。我国有必要在立法中规定罢工权，但是要有待于人们在民主意识提高和法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有正确的认识和态度并有待法律制度的更加完善（注：史探径：“关于中国的罢工立法问题探讨”，载于《劳动争议处理》1999年第7期。）。
7.关于劳动关系协调法。有学者提出，我国应当分别建立集体合同与团体协约两种制度。建议，企业设立劳动关系协调委员会，地区设立劳动法律服务协会（该协会内设当事人可选择的民间仲裁机构），工会系统设立法律服务机构。应当将“劳动分红”确立为我国这一历史时期稳定的补充性分配制度（注：吴超民：“劳动关系协调要论”，载于《法商研究》1998年第3期。）。
8.关于劳动监察问题。有学者提出，劳动监察是依法拥有监察权的机构，对企业、事业、机关、团体及个人经济等用人单位执行劳动法情况进行的行***监察、社会监察、群众团体监督制度的总称，是社会主义法律监督体系的重要组成部分（注：关怀：“加强劳动保障监察工作，为贯彻实施《劳动法》创造条件”，载于《劳动监察论文集》。）。
9.关于社会法。对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域，学者认识并不一致。劳动法和社会保障法是否属于社会法尚有争论。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法”；***治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”（注：董保华、郑少华：“社会法-对第三法域的探索”，载于《华东***法学院学报》1999年第1期。）。有学者阐述了社会法的一般特征（注：方乐华编著：《社会保障***》，世界***书出版公司1999年3月第1版。）。有学者认为，社会法不是一个***的法律部门，它只是劳动法、社会保障法等解决劳动问题、社会问题、保护公民权益为立法宗旨的一群法律的统称或类称。（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）
10.劳权和集体劳权。有学者长期持有劳权思想，认为，所谓劳权（labourer rights），又称劳工权益或劳动者权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳权的内容是以劳动权益为基础和中心的社会权利。而劳动法律关系的另一种表现形式是劳动者集体与劳动力使用者之间的集体劳动法律关系。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定（注：常凯：“世界经济一体化与中国的劳动立法”，载于《工会理论研究》1999年第1期。另见asian labour update hongkong，sept-dec.1998.）。
11.其他。一些学者对具体的劳动法律现象也进行了研究，如：劳动权与股东权的冲突（注：谢青：“对当前劳动权与股东权冲突的法律思考”，载于《法学》1998年第6期。）；劳动争议申诉案件（注：秦俭民（上海市静安区人民检察院民检科集体用名）：“劳动争议申诉案件中存在的问题及对策”，载于《上海大学学报》1998年第4期。）；审理劳动人事案件的主要原则（注：周贤奇：“审理劳动人事案件的主要原则”，载于《法学杂志》1998年第3期。）；劳动者提前解
除劳动合同（注：冯彦君：“解释与适用”，载于《吉林大学社会大学学报（长春）》1999年第2期。）、事实劳动关系的法律效力及无固定期限劳动合同（注：徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载于《中南财经大学学报》1999年第1期。）等等。
三、关于社会保障法学的研究
近年来随着市场经济的深入发展，对社会保障法学的研究已越来越引起人们的重视。这两年内，我国的学者对这一学科的建设发表了一些重要的论文，探讨了有关社会保障法的主要问题。
1.关于社会保障法的定义。有学者认为，社会保障法律制度就是调整社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称，同时也是社会保障制度的法律表现（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者对社会保障法定义为“调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和”（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者认为，社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称（注：方乐华《社会保障***》，世界***书出版公司1999年3月第1版。）。
2.关于社会保障法的调整对象和地位。有学者认为，社会保障法主要调整：国家行***机关之间的关系；国家行***机关与社会团体、企业、事业单位等之间的关系；国家行***机关与公民之间的关系；社会团体、企业、事业单位等与公民之间的关系；公民相互之间的关系。社会保障法有自己***的调整对象范围，可以成为一个***的法律部门，与劳动法是并列的两个部门（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）；有学者认为，社会保障法既不属于公法，也不属于私法，而是社会法的范畴（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）；有学者认为，社会保障法调整国家（通过社会保障管理机构）、集体（用人单位、社区、服务机构等）和公民之间，在保障基本生活需要和经济发展享受权活动中所形成的各种社会保障关系（注：方乐华：《社会保障***》，世界***书出版公司1999年3月第1版第23至24页。）。社会保障法与经济法、劳动法、环保法、教育法是社会法的组成部分。社会保障法是社会法的核心法（注：方乐华：《社会保障***》，世界***书出版公司1999年3月第1版第163页。）。有学者认为，社会保障关系主要是一种社会连带责任关系；社会保障关系同时具有人身关系和财产关系双重属性（注：蒋月：《社会保障法概述》法律出版社1999年11月第1版第25页。）。
3.关于社会保障法的基本原则。有学者提出，我国社会保障法的基本原则有以下四项：权利保障原则、普遍性原则、平等性原则、基本生活保障和提高生活质量相结合原则（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者提出健全社会保障法制的三个原则：公平与效率兼顾、竞争与稳定并重的原则；国情特点与国际标准的结合原则；国家、用人单位、个人责任分担的原则（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者归纳社会保障法的基本原则包括：生存权保障原则、保障水准与经济发展水平相适应的原则、社会化原则、公平和效率相结合原则、保障基本生活的原则统一性原则、自我保障和群体调剂相结合的原则（注：方乐华：《社会保障***》，世界***书出版公司1999年3月第1版第266至278页。）。有学者将社会保障法基本原则总结为：普遍原则、适度原则、权利义务对等原则、公平与效率原则（注：蒋月：《社会保障法概述》，法律出版社1999年11月第1版第36至39页。）。
4.关于社会保障法的体系。有学者主张，社会保障法体系由社会保障管理法、社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法、社会互助法、公积金法、社会保障监督法及社会保障争议解决程序法组成（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者主张社会保障法体系由社会保障组织法、社会保障基金法、社会保障程序法、社会保险法、社会救助法、社会福利法六大子系统组成（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。
5.关于社会保障法制建设。有学者建议：应当把社会保障立法放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律，尤其是《中华人民共和国社会保险法》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者认为，纵观各国社会保障立法，可以归纳出带有共同性的规律和特点，并提出，解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的责任；法律的调整与特殊***策相结合；对全国性的提高社会保障水平及适当削减原有标准，均采取慎重态度，这是福利国家的教训；应制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者认为社会保障立法应当由地方立法向中央立法发展；由分散立法向相对集中立法发展；由行***立法向人大立法发展；强化社会保障法律制度的实施机制（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。
四、劳动法学与社会保障法研究的展望
我国劳动法学、社会保障法学的研究与其他法律部门相比还有很大的距离，迫切需要补充新的研究人员和深化理论研究。国内和国外的资料不完整，给进一步开展研究增加了困难。由于社会保障法在我国只是近几年才引起国家的重视，对这方面的研究起步较晚，因此希望国家对劳动法学和社会保障法学的研究给予更多的支持和帮助。
就劳动法学与社会保障法学的发展看，劳动法学和社会保障法学的外部环境是建国以来最好的。我国正在进行的劳动制度的完善以及社会保障制度的建立给劳动法学和社会保障法学的崛起准备了足够的现实空间，现实生活为劳动法学和社会保障法学提出了许多新的课题，有待于进行深入的研究。
劳动法学和社会保障法学的学者应当抓住机遇，研究社会问题，多出成果。
当前，劳动法学和社会保障法学面临的一个重要课题是需要对本学科的一些基本概念和学说作出新的科学的解释。《中国大百科全书·法学》卷第二版的内容正在编写之中。该书的出版将推动我国劳动法学和社会保障法学的发展。工会系统的研究人员正在对劳动关系和集体合同进行研究并将会有成果。随着《劳动
合同法》、《社会保险法》、《职业卫生法》的制定和颁布，我国将会出现一批有关劳动合同法、社会保险法、职业卫生法方面的专门著作。一些劳动法的研究人员已着手撰写一部有关劳动监察的理论与实践的书，以便为劳动监察工作提供一本重要的业务书。此外，对劳动争议处理的研究也将会出现新的著作。
劳动法律论文篇8
关键词：劳动法、基本原则、劳动权
引论
法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大***会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，***，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。
一、劳动法基本原则的概念
关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，***，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，思想，***理论。
笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，***，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。
二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据
要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。
1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，***，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动***和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].
2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。
3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的***治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。
4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。
5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].
劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：
1.宪法依据
确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国***治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家***治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民 主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。
2.基本劳动***策依据。
有学者认为，劳动***策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意***的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动***策有基本***策和具体***策之分。具体劳动***策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意***，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动***策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。
3.现实依据。
确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和***实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。
我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会***治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会***治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。
三、劳动法基本原则内容的论战
国内的几种主要观点：
1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。
2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。
3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]
4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].
综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：
1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。
2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].
3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。
4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动***策作为劳动法的基本原则。而这些劳动***策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。
5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。
6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种***治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和中奖收入。
四、劳动法基本原则的内容
（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则
19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。
劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：
①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。
②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。
③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。
④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。
⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。
保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。
该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。
此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖***治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，
（二）三方性原则
三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，***府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大***会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民***府劳动行***部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。
三方性原则应体现和应用于立法、守法、***，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，***府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，***府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在***府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行***部门审核，行***部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动***过程中，三方应互相监督。劳动行***部门通过***监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行***部门的***行为。
（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）
劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。
1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者***进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。
2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护 劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自。
我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行***法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。
结语
随着劳动法制建设的完善和加强，人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于，劳动法典颁布较晚，且未能明文规定基本原则，导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果，促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少，缺误不少，望各位老师予以斧正。
[①] 邱彦、刘成伟：《经济基本原则层次论》，载《******丛》2002年第1期。
[②] 金英杰：《劳动法基本原则初探》，载《******坛》1998年第2期。
[③] 关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第83页。
[④] 张文显：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第74页。
[⑤] 王全兴：《劳动法学》，中国法制出版社2001年版，第21页。
[⑥]〔英〕麦考密克，魏因贝格尔：《制度***》，中国***法大学出版社1994年版，第254页。
[⑦] 鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》2000年第5期。
[⑧] 张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。
[⑨] 龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第65页。
[⑩] 前引②。
[11]〔苏〕亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，中国人民大学出版社1955年版，第37页。
[12] 前引③关怀书，第92页。
[13] 杨体仁：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第48-57页。
[14] 郭婕、刘俊、杨森：《劳动法学》，中国***法大学出版社1999年版，第47-51页。
[15] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第90页。
[16] 刘任武、王凤芝：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社1995年版，第8页。
[17] 前引②。
[18] 谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载《学术论坛》2002年第3期。
[19] 董保华：《社会法原论》，中国***法大学出版社2001年版，第35页。
[20] 王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国***法大学出版社2000年版，第1页。
劳动法律论文篇9
摘 要 用人单位规章制度作为劳动仲裁和人民法院处理劳动争议的重要依据，前提是用人单位制定的规章制度必须是合法有效的。本文主要阐述用人单位制定的规章制度取得法律效力的依据及其生效要件。
关键词 规章制度 法律效力
一、规章制度的概念及其法律效力的含义
用人单位规章制度（以下简称“规章制度”）是指由用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行生产经营管理的制度，旨在保证劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。规章制度的内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。
规章制度的法律效力是指规章制度被他人遵守或对他人具有的约束力。规章制度是由用人单位制定并颁布，并要求其职工遵守和执行。从劳动合同的角度看，即由劳动合同当事人一方制定的规章制度，对合同的另一方当事人有约束力如果劳动者违反规章制度，就可能要受到相应的惩罚。
二、规章制度具有法律效力的依据
认为规章制度应当具有法律效力正成为一种得到普遍认同的观点，至于规章制度为何具有法律效力，我国的学者们有几种不同的学说，如下：
1．法规范说
此说认为，规章制度在事实上发挥着行为规范的作用，其产生的约束力是基于其具有法规范的性质，而与劳动者的主观意志无关。因此，规章制度作为一种法规，具有对劳动合同实施规制的法律效力。
2．契约说
此说认为规章制度是一种合同内容，之所以具有合同上的约束力，是基于用人单位与劳动者之间对规章制度所列内容有意思上的合意。因此，规章制度必须经过劳动者同意才能生效。
3．集体合意说
集体合意说是介于法规范说和契约说之间的折中说。此说认为，劳动条件作为劳动合同的内容，应以劳资双方合意为基本原则，鉴于规章制度能够统一规范劳动条件的事实，个别劳动者对规章制度制定、变更的承诺虽有必要，但可由劳动者团体意思予以同意，未经劳动者团体意见的同意，规章制度不产生法律效力。
4．根据二分说
此说将规章制度的内容分为两部分，其一为关于工资、劳动时间等狭义的劳动条件部分，此部分的规章制度必须获得劳动者的同意方能生效；其二为劳动者就业时必须遵守的行为规则，此部分是用人单位依其指挥命令权制定，只须告知劳动者即可生效，无需征得劳动者同意。
但是有些学者认为，规章制度是由用人单位制定的，用人单位没有制定法律规范的权利，由此看来，规章制度不可能具有法律规范的属性，所以，以法规说来诠释规章制度产生法律效力的理论依据难以成立。然而，规章制度之所以具有法律效力，是因为来自于法律的授予。我国《宪法》规定中华人民共和国公民必须遵守劳动纪律。劳动者遵守用人单位制定的规章制度是劳动者遵守劳动纪律的重要表现。我国《劳动法》第3条规定劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第4条规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《宪法》和《劳动法》等法律法规的相关规定，使得用人单位依法制定的规章制度具有了对劳动者普遍的约束效力。
三、规章制度产生法律效力的要件
用人单位制定的规章制度不仅涉及劳动者必须履行的劳动义务，也涉及劳动者应当享有的劳动权利。为防止用人单位在制定规章制度的过程中排除劳动者的权利或者免除自己的义务，损害劳动者的合法权益，结合我国关于规章制度的法律法规，笔者认为规章制度的生效要件有以下几方面：
1．制定规章制度的主体合法
规章制度是用人单位自己制定的规范劳动活动的行为准则，属于单位自治的范畴。由于规章制度的重要性、约束性和普遍适用性，在用人单位内部，只有用人单位行***系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部门和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，才有权以单位名义制定和规章制度，其他机构、组织和劳动者虽可参与制定，提出方案、意见或异议，但却无权以用人单位名义制定和规章制度。
2．规章制度的内容合法、合理
规章制度虽是用人单位劳动管理权的具体体现，但用人单位不得滥用规章制度的制定权。规章制度的法律效力来源于国家法律的授予，只有当用人单位的意志与国家意志一致时，规章制度才能产生法律效力。因此，规章制度的内容合法是指用人单位依法建立和完善规章制度是在法律法规和国家劳动保障规定的范围内进行，其具体内容必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，否则无效。
制定规章制度所遵循的合法性原则毫无争议，但对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的内容，用人单位应本着劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则。
3．规章制度的制定程序合法
制定规章制度必须经过民主程序，具体来说，分两个步骤：第一步是用人单位与职工讨论，建立工会的，用人单位与工会讨论；未建立工会的，用人单位和职工代表讨论，全体职工或职工代表可提出意见和方案；第二步是用人单位与工会或职工代表平等协商确定。值得注意的是，必须是直接涉及职工切身利益的或者重大事项才通过上述程序。
4．用人单位应向劳动者公示规章制度
用人单位应向劳动者进行公示规章制度，未经公示，对劳动者不具有约束力。法律没有明文规定公示的方式及形式，在公示过程中，用人单位要注意保存公示的证据。最安全的方法是让员工签字确认已全部知悉规章制度并同意遵守。经上述程序制定的用人单位规章制度才符合程序合法的要件。
参考文献：
[1]林嘉.劳动合同法条文评注与适用.北京:中国人民大学出版社.2007.
劳动法律论文篇10
关键词：律师 民办律师事务所 民办非企业单位
事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。
一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定
我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。
（一）用人单位的含义
"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。
（二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定
我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。
（三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定
我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役***人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。
二、民办律师事务所的性质
近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，***中央和***对此新生事物十分重视，特别制定了国家***策和行***法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。
（一）民办非企业单位法律地位的确立
1996年中共中央办公厅和***办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，***颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（***第251号令）；1999年12月，民***部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、***、民***部一系列的***策，行***法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以***策和行***法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
（二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定
1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中
2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民***登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民***部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、***制定的国家***策、行***法规，是错误的。
1998年10月25日，***颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行***法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行***法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民***部门，民办律师事务所在经过司法行***管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民***部门进行登记，即登记为民办非企业单位。
1999年12月，民***部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民***事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民***部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。
2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位
从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家***治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。
从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。
从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。
3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可
民***部门按照中共中央和***制定的国家***策精神以及行***法规的规定，曾向各地司法行***管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民***登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民***登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民***部门办理了登记手续。
***尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民***部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。
上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？
（三）民办非企业单位属于事业组织
事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。
1、性质相同
根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅质的。
2、设立程序相同
无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行***命令成立。事业单位经县级以上人民***府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民***府部门办理成立登记手续。
3、经费来源不同不影响其非营利性的性质
事业单位的经费来源主要是靠国家财***拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。
综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。
三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征
劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。
（一）特定性
从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，也就是说，用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时，劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。
（二）平等性
《律师法》第十五条规定："律师事务所是律师的执业机构。"因此，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性，律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所，律师事务所在聘用律师方面也依法具有自，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中，挂靠关系往往是出于无奈，被迫挂靠，被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。
（三）隶属性
《律师法》第二十三条规定："律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义，一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上，《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的，因此，当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师，横向关系如此，纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派，完成律师所受托的事项。这一点充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。
（四）财产性
司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，勿庸置疑的是，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，即律师事务所对律师有用人自。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动，挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬，恰恰相反，挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费，因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。
（五）人身性
律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，即律师出让劳动力与律师本身不可分割，律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性，司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比，挂靠关系、劳务关系，双方主体都有可能是单位，单位不具有律师作为自然人的人身性特点，履行义务也可以委托他人履行，应属民事法律关系，民事关系应由民法来调整，由此可见，人身关系是劳动关系特有的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。
四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型
几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人？对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是，直至99年中共中央、***用国家***策和行***法规确立这类组织为"民办非企业单位"，法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为"事业组织"，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓"公"，还是姓"私"，已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。
五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱
2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见，换句话说，民办律师事务所是否需要进行民***登记，律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去，这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是***治问题，这也直接影响到中共中央和***制定的国家***策的贯彻实施，因此建议：
首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央***策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使***中央，***制定的国家***策真正得到贯彻实施。