学文网房地产法律论文篇1
关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进***地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进***地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行***法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民***府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与***府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开***府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向***府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行***法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非***民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自***履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为***承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附***等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意***，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
房地产法律论文篇2
资产证券化源于70年代美国的住房抵押证券，随后证券化技术被广泛应用于抵押债权以外的非抵押债权资产，并于80年代在欧美市场获得蓬勃发展。90年代起，资产证券化开始出现在亚洲市场上，特别是东南亚金融危机爆发以后，在一些亚洲国家得到迅速发展。资产证券化(包括不良资产证券化和房地产证券化)是近30年来世界金融领域最重大和发展最快的金融创新和金融工具，是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物。通俗地讲，资产证券化就是把缺乏流动性，但具有预期稳定现金流的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，使之成为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资的过程。目前在我国存在大量的可用于资产证券化的资产，例如房地产基础设施的建设、房地产抵押贷款等。资产证券化尤其使房地产证券化在我国具有广阔的发展空间，我们应当充分把握这一机会，在拓宽溶资渠道和完善资本市场的同时，建立良好的***策法律环境和投资环境。2003年6月5日，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，即“121号文件”，以控制房地产信贷风险，其中的核心内容有：房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金应不低于开发项目总投资的30%;商业银行发放的房地产贷款严禁跨地区使用;商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。这好比把造成银行不良资产的紧箍咒转嫁给了房地产开发商，使房地产融资渠道单一的窘境雪上加霜。加快房地产证券化的发展以激活资本投资市场势在必行，启动相关的专项研究和***策法律的研究也就显得尤为重要。
二、房地产证券化的含义、性质和特征
(一)房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化(RealEstateSecuritization)，是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款;另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
(二)房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV(特设机构)和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV(特设机构)的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、***策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国***府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国***府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大***府机构--联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及***府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国***府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》;以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准;通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受***府***策导向影响大。
三、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
(一)分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进***地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》(FAS125)、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT。
2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券;1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资;1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用;此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财***支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
(二)统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国***府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
四、我国推***地产证券化的必要性和可行性
(一)我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：(1)抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该***地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7%，占总行贷款总额的比例还不到1%。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行;(2)我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市推荐阅读：中国房地产证券化场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：(1)房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80%左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件;(2)房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
(二)我国推***地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
(1)有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
(2)有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推***地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
(3)有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
(1)我国已经具备了进***地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
(2)我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
(3)我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融***策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系;其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实***地产证券化提供了较好的金融市场基础。
五.我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化(MBS)与房地产投资信托(REIT)相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法?目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进***地产贷款证券化(MBS)的动力;至于房地产投资信托(REIT)，由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于***府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改推荐阅读：中国房地产证券化
观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。
房地产法律论文篇3
自70年代末期中国实行改革开放***策以来,房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要,我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规,这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是,由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段,与之相适应的法制建设工作也处于起步时期,法律体系还很不完善。同时,即使是已有的法规,也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展,因此,亟需改善房地产法律环境,即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们:当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候,人们往往并没有钻研这样的立法理论,提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此,一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结,立法实践中出现的问题得不到科学的解答,发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导;另一方面,大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中,使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是,尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就,但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明,从而导致了一系列令人尴尬的现象,比如,针对同一法律客体,以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定,让***者不知所措;又如,作为强制性的规范,法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑,但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是,常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生,而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着,已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”,传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的,必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训,探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题,从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善,而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示,本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨,在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力,我国房地产法律体系已初见轮廓,为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是,实事求是地讲,由于房地产业在我国是一个新兴产业,对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够,以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题,因此,在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设,就不能只从法律本身做静态的评价,而应着眼于法律的创制,从动态的角度总结过去立法的一贯作法,探讨其特点及存在的问题,从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2.1 我国房地产立法的特点
2.1.1 从立法原则上看, 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发,考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要,把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高,使之条理化,再经过上上下下讨论、层层审查,并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此,我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2.1.2 从立法过程上看, 我国的房地产立法属于行***部门立法模式
一般说来,我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤:
第一,全国人大或其***会主持房地产法律的立项;第二,委托相应的房地产主管和行***部门论证起草;第三,草案上报***法制局作初步审查论证;第四,全国人大法工委再行审查论证;第五,全国人大或其***会审议通过。因此,我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2.1.3 从立法内容上看, 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来,立法要明确、具体、周密和严谨。但是,在我国,为了使法律法规符合各个地区的实际情况,立法者在立法时往往不做过细的规定,以便各地因地制宜地适用法律。因此,我国的房地产法律条文比较简单,规定也比较原则。
2.1.4 从立法依据上讲,***策是我国房地产立法的主要基础, 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家***策。”实践中,由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型,经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系,这时就需按***策对这些社会关系加以界定,而一旦***策改变了,所调整的社会关系也必须重新界定。所以说,我国的房地产***策时常起着法律的作用。当然,这种以***策代替法律的局面不利于社会***治、经济关系的稳定,更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程,应尽早结束。
2.1.5 从立法技术上看,我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展,立法对立法者的技术要求也越来越高,更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲,对一部法的创制应视为一个系统工程,需要综合考虑其本身的规律
性及其与相关法律的关联性。在这一方面,我国的房地产立法还做得远远不够。因此说,科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。 2.2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系,法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准,这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规,形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架,但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则,就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销,无法达到立法应有的效果。
从根本上讲,房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映,集中表现在“缺”和“乱”两个方面:
所谓“缺”,是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台,法律体系残缺不全,这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看,有无作为龙头的基本法,是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航,虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》,但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质,充其量只能被称作“准基本法”,实在难当此任。就单行法而言,一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律,房地产法律体系就不可能完善,其缺陷也不会消除。
所谓“乱”,是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先,从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系;其次,从内容上看,二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的***和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一,对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响,在承担房地产法律法规的起草任务,设计具体条文时,不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失,同时,每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时,都强调法律的“完善”,而不考虑与相关法律的关系,结果造成大量的重复立法,损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行***部门为主组建班子,制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征,致使职业立法阶层在我国难以形成,不利于法律的长期发展。在现***地产立法过程中,立法班子都是临时组建的,法律出台后,则予以解散。由于机构职能和人员不固定,立法者不可能长期关注法律的发展和完善,这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾,最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补,在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象,从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法文秘站:”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路,必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
房地产法律论文篇4
[关键词]经济法；小产权房；法律
[中***分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）16-0112-02
伴随着社会经济的发展，人们居住条件的改善需求呈逐渐增加的趋势，在这种背景下，一些和小产权房相关的问题便得以显现。经济法作为国家从整体经济发展的层面出发，对我国社会公共性的经济活动进行干预、管理以及调控的法律规范，其在小产权房问题的调整方面有着重要的作用。本文从经济法的层面出发，对小产权房法律问题进行研究分析。
1 小产权房的定义以及存在的原因
1.1 小产权房的定义
小产权房的概念开始于20世纪90年代我国的民间，该概念主要是用来表现小产权房在权利上存在的缺陷[1]。从学术研究的层面来看，在小产权房的定义上也没有统一，本文所研究的小产权房指的是：经过或者没有经过我国各级***府或者村组织审批、认可，在集体土地上所进行的大规模商品化建设后，向本集体经济组织以外的购房者进行销售的房屋。
1.2 小产权房存在的原因
从我国小产权发展的历史来看，导致小产权房存在的原因主要是：在城市化进程不断加速的情况下，以我国所实施的城乡二元分割下的土地管理体制为基础的农民集体与地方***府的利益之间所进行的博弈[2]。同时，在房价的持续上涨这一经济因素的影响下，***府的宏观调控存在一定的问题等多个方面的因素导致了小产权房的存在。
2 小产权房存在的法律问题分析
无论是普通法系国家还是大陆法系国家都没有小产房法律问题处理方面的先例，因而使得我国在小产权房方面的法律问题处理上缺少一定的域外经验可供借鉴[3]。同时加之我国法律学术研究与实践本身在小产权房产生后对小产权房治理的法律研究也相对较少，使得小产权房在治理过程中所要面对的法律问题较多。
我国《宪法》中规定集体土地使用权是可以转让的，而《土地管理法》却规定农民集体所有的土地使用权不得出让或者不得转让用于非农业方面的建设。这就使得小产权房处于法律效力层次方面的立法困境，即一方面《宪法》确认其所具有的合法性，而另一方面《土地管理法》却认为其违法，《宪法》的法律效力是高于《土地管理法》的。同时，从我国现有的立法情况来看，农村集体土地所有权主体是农民集体，而如何对农民集体行使所有权进行具体的细化所存在的法律问题，导致农村集体土地所有权主体存在着名存实亡的境地，主要表现在这些地方的农村集体土地所有权的行使者实际上是村民委员会，而村委会很难确保其所代表的是农民集体的利益。居民在房价过高的背景下，买了小产权房以后，由于小产权房法律保护方面的缺少，使得法院在对小产权房买卖发生纠纷进行处理时就要面对司法方面的问题。这是因为小产权房买卖合同的标的不仅仅只有房屋，通常还包括了宅基地使用权，而我国法律规定只有农民才能享有宅基地的使用权，这就使得法院通常会判决该买卖合同无效。但是，我国现行的《合同法》中所确定诚实信用原则等，又可以说明小产权房的买卖双方是在自愿平等的基础上所做出来的真实意思表示，因而该房屋买卖合同是有效的。
简而言之，小产权房存在的法律问题的处理，需要结合我国现有法律规定的实际情况，以小产权房的情况为基础灵活地应对[4]。
3 基于经济法层面的小产权房法律问题解决策略
从经济法层面的小产权房法律问题的解决策略来看，主要是针对现有的情况，根据不同的实际情况采用不同的处理方法。
3.1 小产权房合同的处理
在小产权房合同的处理上分为两类，一类是非法的小产权房合同，这种指的是由于标的物本身违法，导致的该小产权房合同应自始无效，这类的小产权房合同所涉及的房屋本身应有行***机关，同时不应给予补偿[5]。另一类小产权房，由于符合城市发展规划的要求，并且房屋质量合规，在补办各类手续以及补缴包括土地出让金差价等各类费用的情况下转化为合法的房屋所有权，可以参考现有的城镇经济适用房、限价房的现有***策进行处理，将这部分小产权房纳入住房保障体系之中。
3.2 小产权房本身的处理
对于不符合我国城市发展规划的小产权房，同时还包括虽然符合城市发展规划但是建筑质量不合格的小产权房应该坚决拆除[6]。由于拆除此类小产权房给购房人造成的经济损失，应当由开发该类小产权房的村委会、出卖单位及违规审批单位以及购房人等共同承担。
3.3 市场调控的优化
从我国的实际情况来看，我国***府不但要让我国的居民实现买得起房子的愿望，同时还应对房地产市场调控进行优化，只有这样才能从小产权房产生的原因上入手，从根本上解决小产权房所面临的法律问题。这就需要从市场的角度出发，根据小产权房所在区域的不同情况，采取不同方法来解决小产权房所面临的法律问题，进而有针对性的解决问题。
综上所述，基于经济法层面的小产权房法律问题的解决是一项动态的系统化工程，需要多方面的共同努力才能够完成[7]。从我国现有的情况来看，小产权房法律问题的解决还有很长的路要走，这就决定了基于经济法层面的小产权房法律问题的解决策略，需要从社会实践出发不断地进行动态的调整，只有这样才能从根本上促进小产权房法律问题的有效解决。
参考文献：
[1]席典玉，陶思惠.试论小产权房的所有权归属[J].法学研究，2013（1）：54-55.
[2]乔迪，乔霞.论我国“小产权房”合法化的实现与障碍[J].黑龙江省***法管理干部学院学报，2012（1）：70-72.
[3]刘晓霞.“小产权房”面临的法律难题及其破解[J].法学杂志，2012（5）：61-65.
[4]冯张美.“小产权房”出路探究――基于地役权的制度创新[J].法治研究，2012（5）：70-75.
[5]黄泽勇.小产权房国有化：治理小产权房的可选途径[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2012（10）.
[6]芦一峰，王蓓.小产权房问题与解决对策研究――以现行法律制度为视角[J].中南财经***法大学研究生学报，2011（1）.
房地产法律论文篇5
摘要：
竣工验收是人们非常熟悉但又非常难以深入研究的课题，具有***的学理价值，非常有学术深析的必要。它既是建筑技术行为，又是法律和经济行为，也是区分房地产和建筑工程的重要标志。不仅仅是竣工之后经验收达到合格状态，而且具有***的经济价值。房地产发挥经济功能具有经济有效性，原因在于技术、经济和法律上完成“竣工验收”并达到合格状态。据此，竣工验收渗透于房地产和建筑工程运行全过程彰显特有效用，需要构成分析、法学分析、经济分析、权益分析和行***控制分析以及衔接关系共同剖析其学理真谛。
关键词：
竣工验收;房地产;建筑工程;竣工备案;房地产交付
近年来房地产在世界各地蓬勃发展，在中国更是超速发展。房地产依赖于前期的建筑工程，从自然进程来看，建筑工程原则上可以发展为房地产，其中，最关键的“竣工验收”是区分两者的根本标志和界定标准[1]，因而，竣工验收在房地产形成过程中具有特殊重要性，当然具有相当***的地位，为此非常有必要作为重要论题深析之。目前，将“竣工验收”作为***论题研究具有挑战性，既从宏观上分析其地位，又从微观上作具体的理论剖析，并将若干相关理论串联研究，这些都是具有学术意义的理论尝试。
一、竣工验收的构成分析
竣工验收既是建筑工程和房地产形成过程中的重要关节，又是区分两者的重要界线，其本身具备整体性，同时还包括若干构成细节和具体过程。据此，从微观上分析竣工验收的构成要素，有利于全面分析其科学内涵，有利于进一步分析其法律、经济和权益等方面的属性及特征，为形成科学合理的竣工验收制度补充理论素养。竣工验收首先是整体意义上的法律概念，从理论上分析包括以下具体过程。
1．竣工事实。竣工是建筑工程的结束状态，由建设单位委托建筑企业建造房地产项目，建筑工程满足使用条件，即可以***发挥效用，此时建筑企业可以结束施工，从而达到“竣工”状态，表明竣工是竣工验收中的第一道工序，完全是一种客观事实状态，从法律角度来说是竣工的法律事实，从过程角度来说是完工的完满状态，从主客观角度来说是客观存在的竣工事实。
2．验收行为。建筑工程满足竣工的事实条件之后，还要接受建设单位、施工单位、设计单位和监理单位等单位的集体验收。验收是指建设工程在施工单位自行检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认[2]。从行为角度来看，验收是多方的集体共同行为，由各建设参与方根据各自职责参与并完成共同验收，从而在事实和法律上结束建筑施工行为，为验收结果提供行为基础。
3．合格结果。经过多方的共同验收行为，其结果有两个：一个是达到合格标准可以满足使用要求；另一个是整体和分项无法达到合格标准，无法投入交付使用。前者是绝大部分建筑工程验收后的结果，后者是个别情形下建筑工程不能顺利转化为房地产的情形。据此，只有验收行为达到合格标准，即验收结论为合格，才能结束建筑工程状态，为形成完整的房地产准备条件，也进一步为房地产发挥经济效用准备法律条件。
4．备案程序。备案就是存档备查，是相对于“审批”的一个概念，即建设单位有义务让上级主管机关或有关机构知道某件事，但不需要他们的批准同意[3]。可知，备案是相对于审批的***概念，只告知竣工的事实，法律上并不需要有关机构的行***审批，有关机构接受备案不提出反对意见便可发生法律效力。由此可见，从基本构成方面来看，竣工验收既是整体行为，又包括竣工事实、验收行为、合格结果和备案程序四个方面，它们之间有严格的先后顺序，绝对不能颠倒，各个方面发挥着不同的功能和效用。
二、竣工验收的法律分析
竣工验收既是法律概念，又具有***的法律意义，更需要作自我的法律分析。从法律角度分析，竣工验收是在事实行为和事实状态的基础上体现出法律思维，尤其是在从建筑工程向房地产转变过程中发挥着无可替代的效用，完全可以说，没有竣工验收不可能有房地产，房地产完全取决于竣工验收的结果，其结果合格与否是建筑工程成为房地产的关键性要素。本文中没有特别说明时，竣工验收都指验收结论为合格状态，或者做这方面的理解。
1．竣工验收是房地产形成的法律标志。建筑工程要成为法律层面的房地产，在事实上必须要完成竣工验收，在法律上也要完成竣工验收，由参与建设的各单位共同检查建筑工程是否达到使用的合格要求，在几方面技术指标完全满足正常使用的前提下，各方共同签署竣工验收合格的法律文件。此后，建筑工程在法律身份上转化为房地产，两者之间只有“一墙之隔”（竣工验收），完全可以说这是房地产形成的法律标志。
2．竣工验收是安全责任的法律界线。开发房地产项目是一个漫长且充满风险的过程，其中隐藏着不可预测的意外风险，特别是建筑工程阶段，项目本身带有巨大的安全风险责任，稍有不慎会酿成悲剧，甚至造成破坏社会稳定的不良影响，轻则给建设单位和施工单位带来经济风险，重则给相关人员带来刑事责任。区分不同阶段的安全法律责任，最简单易行的是竣工验收这一法律界线，即经过竣工验收合格之后，施工项目的安全责任从施工单位转移给建设单位，建设单位交付之后，转移给最终的使用者（所有者）。据此，竣工验收是划分不同主体安全责任的法律界线，从而督促相关单位主动履行安全职责，减少安全事故，提高安全质量，最终有利于提高房地产开发的社会效益。
3．竣工验收是权属取得、变更的法律前奏。权利人要取得房地产权利，所涉及的对象是可以交易的房地产单元，而构成房地产法律权利的前提是，不论是自建还是开发商建造都需要拥有合法的房地产，权利人在取得所有权之前，房地产项目必须经过竣工验收，也就是说，房地产相关权属取得、变更都依赖于竣工验收，只有经过此过程，权属才能发生相应变化。反过来说，竣工验收是房地产权利取得、变更的法律前奏，没有完整的竣工验收过程，不可能有后来的房地产权属关系。
4．竣工验收是合法性使用房地产的判断标准。房地产项目要投入使用，特别是权利人以合法手段使用的，最简单的外观判断标准为是否经过竣工验收并且达到合格状态。任何没有经过竣工验收合格的建筑工程都不能以任何理由被交付使用，如果在事实上使用不具备合法性，这就是违法使用建筑工程，而不是合法使用房地产。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“竣工验收合格的，方可交付使用”，竣工验收是合法性使用房地产的外观判断标准，既在事实上可以使用，又在定性上保持合法性，还在技术上提供判断标准。
5．竣工验收将建筑工程实物转化为房地产法律权利。从整体过程来看，开发房地产项目要经历建筑工程阶段（主要表现为建筑工程客观实物），一般不能完成法律上的自由交易（建筑工程交易不属于此），而法律上成熟的房地产原则上可以自由交易。据此推理，造成如此重大差异的最根本原因在于房地产是法律权利，其中起核心作用的是“竣工验收”，在验收合格之后将建筑实物转化为房地产法律权利。由此可见，对竣工验收的法律属性分析，主要体现为它是房地产形成的法律标志、安全责任的法律界线、权属取得的法律前奏、合法使用房地产的判断标准和确立房地产法律权利的前提。从总体上说，竣工验收为房地产整体权利提供法理动力，构成房地产的法律标志，可以说竣工验收与房地产孪生共存，没有竣工验收就不可能有房地产。
三、竣工验收的经济分析
竣工验收在房地产形成过程中，在具有法学意义的基础之上，还具有***的经济意义，对此非常有必要作经济分析。建筑工程经过竣工验收合格之后发展为房地产，导致不同参与主体在竣工验收前后承担不同的经济风险责任，并享有不同的经济利益，还可以从经济层面判断房地产的有效性和可行性。
1．竣工验收是经济风险责任的切换器。任何房地产开发项目都会经历无法准确预测的建造过程，由于存在各种无法预料的风险要素和随时可能出现的人为和非人为因素，导致很少有房地产项目按期竣工，一般会产生一定期限的迟延，这必然会增加建造过程中的经济风险。据此可知，在建造施工过程中，由施工单位控制工地现场，原则上承担此期间发生的意外风险产生的责任；当建筑工程成为房地产之后，建设单位原则上承担意外经济风险，区分的标志只能为“竣工验收”，形象地说它在事实上和法律上切换了不同参建主体的经济风险责任。
2．竣工验收是管理控制责任的分界线。房地产被投入使用之后，需要由专业公司维护管理，委托方是房地产的产权人，导致管理房地产的最终责任人为产权人；房地产被交付使用之前是建筑工程，一般由施工单位控制管理建筑工程现场并行使实物控制权。从经济上分析，对房地产（建筑工程）的管理控制权具有不同阶段性，起分界线作用的只能是“竣工验收”，以是否竣工验收合格为判断管理控制权发生转移的标准。
3．竣工验收是房地产发挥经济有效性的前置要件。建设单位开发房地产项目，最终目的是需要房地产发挥居住、办公、经营等原始功能，集中起来说要发挥经济效用，而此方面的前置要件是建筑工程必须经过竣工验收合格成为房地产之后，才能发挥应有的经济效用，没有完成竣工验收的建筑工程不可能在法律轨道上发挥经济效用。
4．竣工验收是房地产的起点和建筑工程的终点。建筑工程和房地产在整个开发过程中具有不同阶段性，建筑工程是相对长期的物理变化过程，从空旷的毛地开始直到竣工成形，一般有三至五年的期限；房地产在竣工投入使用之后一般有几十年的静态运行使用过程。区分建筑工程和房地产的关键因素是“竣工验收”，这在经济上成为建筑工程的终点和房地产的起点，为进一步作法律上的区分提供理论准备。
5．竣工验收是建筑工程和房地产的经济判断标准。房地产发挥经济效用必须取决于竣工验收合格。从经济上判断属于房地产还是建筑工程，只能从是否完成竣工验收方面着手，只有参建单位共同验收并且都出具合格结论后，建筑工程在法律上转化为房地产，同时在经济上完成质变，即经济判断标准取决和依赖于竣工验收合格与否。由此可见，竣工验收本身具有经济意义，既是厘清经济责任、管理界线的重要经济判断标准，也是房地产发挥经济效用的分界点，更是房地产区分于建筑工程的经济砝码。开发房地产项目的重要目的是要顺利取得预期经济利益，而要确保经济利益在法律上和事实上“落袋为安”，必须尽早完成竣工验收合格，房地产才能持续发挥经济效用（“活”的房地产），而不是长期停留在“死”建筑工程上。
四、竣工验收的权益分析
竣工验收是建筑工程和房地产的重要“关卡”，建造建筑工程的目标和目的是获得完整的房地产，将来通过房地产发挥社会经济效用，当房地产投入使用之后必然产生相应权益，而权益运行过程要取决于竣工验收，也就是说，竣工验收决定着建筑工程和房地产之后的权益分配。从权益方面来看，竣工验收本身具有权益性，并对房地产将来的权益分配、过程和结果起着决定性作用。
1．竣工验收是房地产权益分配的转换点。开发房地产项目时，从立项开始，经过建筑工程，最终完成房地产项目，在不同阶段有不同的权益分配过程，在竣工验收之前全部由建设单位投入，非业主的参建单位从中获得权益，即权益由建设单位流出，非业主参建单位流入，而竣工验收合格之后，房地产项目完全可以***发挥经济效用，业主单位独自享有房地产权益。竣工验收是房地产权益分配的转换点，从此权益分配发生方向性变化，真正展现房地产的经济权益。
2．竣工验收是房地产权益过程的按钮。房地产有特殊的权益过程，当房地产开发项目不能正常竣工成为烂尾楼时完全是“负权益”，只有经过竣工验收并合格成为房地产项目时，才可以发挥经济效用，使之向正权益方向发展，达到当初开发房地产的既定目的并符合预定目标，之前的所有投资才有经济回报。竣工验收被形象地称为房地产权益的“按钮”，被按下来之后才有经济权益成为现实的房地产项目。
3．竣工验收是房地产权益结果的标志。房地产权益分配之后，竣工验收合格与否决定由谁享有权益结果，根据是否经过竣工验收合格确定不同阶段的权益结果。经过竣工验收之后，由建设单位（业主单位）全额享有权益分配结果，否则业主单位无法享有房地产权益结果，建筑工程将长期处于不确定状态中，可能会带来更多的意外风险，甚至可以说，竣工验收使房地产权益结果“落袋为安”。
4．竣工验收是房地产权益的引擎（必备前置）。房地产通过权益功能为相关主体带来经济权益，通过经济权益发挥社会效用，需要准备相应的前置条件。竣工验收合格是启动房地产权益的引擎，其作用在于将来持续发挥房地产权益，最终为业主创造源源不断的经济权益，进而为房地产发挥社会效用准备物质资源。房地产发挥经济效用离不开竣工验收，竣工验收反过来具有权益性，决定和影响不同阶段的权益分配、权益过程和权益结果，不同参建主体按照竣工验收合格标准分配权益结果，在建筑工程成为房地产之后，各方主体按照事先约定和投资比例从中获取房地产权益，以体现“谁投资谁回报”的权益理念。
五、竣工验收的行***控制分析
从理论上说，竣工验收是各方参建主体在建筑工程完工之后，在建设单位的主导下共同参与验收，并出具验收合格报告的行为，是参建单位对建筑工程质量作承诺保证的自律行为。但是，事实上并非如此简单，各参建单位在竣工验收之后，法律上还要将竣工验收合格结果报有关主管机构备案，体现***府主管部门对建筑工程的行***控制，目的在于提高建筑工程质量，事实上却为***府机关行***管制提供程序方便。
1．竣工验收的行***控制。这主要体现为是否同意竣工验收备案，只有参建单位提供的竣工验收报告完全符合所要求的全部要件才有可能通过，换言之，***府主管机关可以对竣工验收合格报告行使否决权，不同意备案时，建设单位不得继续交付使用，已经交付使用的需要采取补救措施，最大限度地减少社会影响。
2．竣工验收的非行***许可审批。2015年5月6日，在***常务会议上，***郑重宣告“‘非行***许可审批’这个历史概念，今天就彻底终结了！”所谓“非行***许可审批”，是指由行***机关及具有行******权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和***决定等确定的行***许可事项外的审批事项。在法律规定中，它被列为“不适用于《行***许可法》的其他审批”，一度被代指为“制度后门”和“灰色地带”。据此分析，竣工验收备案表面上是“备案”无须行***审批，事实上***府主管机关又完全按照行***审批方式操作，但这又没有《行***许可法》依据，是名副其实的“非行***许可审批”。目前，***取消了所有的非行***许可审批，这就使竣工验收变相实施非行***许可审批失去了法律依据。
3．竣工验收的行***监管。对竣工验收进行行***控制失去了法理依据，这要求转变管理方式，将传统的行***控制（非行***许可审批式备案）转化为事后性行***监管，既从宏观上引导竣工验收，又从微观上处置恶意违反竣工验收规定的行为，形成强有力的事实监管体系，将竣工验收尽量交给市场，***府只是有限的“守夜人”，减少对竣工验收的寻租空间。竣工验收从法律性质上说属于私法行为，是各方参建主体的共同行为，而竣工验收备案是***府主管机关对竣工验收的行***控制，废除非行***许可审批之后避免走行***管理的老路，创新地走行***监管的新道，追求现代法治和管理理念。
六、竣工验收的衔接关系
房地产由建筑工程完善之后发展而来，最根本性作用是“竣工验收”。从物理过程、经济功能和法学角度看，竣工验收是建筑工程发展转化为房地产的“必经要害之地”。其实，竣工验收不是***的概念、过程或行为，而是与其他要素之间还存在诸多衔接关系并发挥着连接作用。
1．竣工验收、竣工备案与交付使用的关系。这三者在时间上有先后顺序，在实质上必须经过参建单位竣工验收并达到合格状态，然后才能申请竣工备案，一种观点是只要所有参建单位共同签署了竣工验收合格报告，开发商可以交付；另外一种观点是竣工验收合格还要经***府主管机关通过备案之后才能交付使用。根据《商品房销售管理办法》第三十条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。交付的条件是“符合交付使用条件”。根据《北京市城市房地产转让管理办法》第五十条规定：“房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：一是取得建筑工程竣工验收备案表；二是取得商品房面积实测技术报告书；三是预售合同约定的其他交付条件。房地产交付必须满足上述条件并取得相应文书，竣工验收合格是竣工备案的前置要件，竣工备案是竣工交付的前置要件。可是根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“竣工验收合格的，方可交付使用。”只要竣工验收合格，房地产可以被交付使用，并没有强制要求必须通过备案。
2．竣工验收与权属登记的关系。建筑工程经竣工验收合格之后成为房地产，在法律上确认法律权利需要完成权属登记，反过来说，权属登记之前必须要经过竣工验收阶段并达到合格状态，没有经过竣工验收或者经验收不合格，房地产登记机关有权拒绝提供登记服务，造成事实上和法律上不可能完成权属登记。建筑工程竣工并经验收合格方可以“房地产”身份运行，然后才能登记为法律权利，即必须经过竣工验收（行为阶段）并达到合格标准（结果阶段）。无前述阶段过程的行为和结果，登记机关有权拒绝提供登记服务，原因在于登记的对象是“房地产”，而不是没有经过竣工验收合格的“建筑工程”[4]。竣工验收是权属登记的必备前置条件，通过了竣工验收并不一定能完成权属登记，而权属登记是竣工验收的发展方向，完成权属登记说明一定通过了竣工验收并达到了合格状态。
3．竣工验收与产权证书的关系。权属登记完成之后，登记机关向权利人颁发产权证书（房屋所有权证或不动产权证），权属登记将产权证书和竣工验收衔接起来，从而形成竣工验收到权属登记再到颁发产权证书的过程，权利人取得权属凭证让房地产财产权在法律上“落袋为安”。由此可见，竣工验收初步阶段衔接建筑工程和房地产，并使房地产在经济上发挥效用与功能，在后续阶段衔接权属登记和产权证书，从而在外观实物和法律权利上衔接房地产与相关要素，甚至可以将其形象地称为“生物链条”和“法律链条”。竣工验收对房地产相关要素起衔接作用，并有利于发挥房地产的特有经济效用，进一步从房地产中发掘建筑工程的基础性“贡献”，让隐藏于台下的“默默无闻”（建筑工程）转变为台上的“功不可没”（房地产）。
七、结语
竣工验收合格并不仅仅是建筑工程和房地产的区分界定标准，而且对结束建筑工程施工和启动房地产发挥经济效用发挥着决定性作用，另外还是合法使用房地产的法律判断标准。竣工验收具有***的经济和法律地位，通过具体分析微观属性和具体过程之后，在完善法律分析、经济分析、权益分析和做好行***控制分析的基础上，进而引申出竣工验收与相关要素之间的衔接关系。我们在使用房地产过程中，必须追溯建筑工程的特殊效用，从中领悟“竣工验收”的学术魅力以及它的经济和法律“功劳”。综上可知，竣工验收作为房地产相关理论的重要学术创新点，既保持了研究房地产的传统理论，又成为“老事新提”的学术“制高点”，在前人没有***研究的空档期，从多方面立体提炼出“学理精髓”，引领学术研究继续向纵深方向前行。
参考文献：
[1]胡利明.论房地产区分所有权[M].北京：中国***法大学出版社,2013：549.
[2]中国建筑科学研究院.GB50300-2001建筑工程施工质量验收统一标准[S].
[3]高盛立，顾春龙，吴苏龙.议竣工验收、竣工备案、竣工交付[J].质量管理,2014(3)：1-4.
房地产法律论文篇6
关键词房屋拆迁条例 民法 公民权利
作者简介：田蓉，湘潭大学法学院在职研究生。
中***分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02
一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述
（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述
近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所 指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观 点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补 偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种 民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利 和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行***法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律 关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对***的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在 拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的 内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日***公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当 前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日***第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其 他各省（自治区、直辖市）人大***会以及***府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行***规章。此外，我国的其他有关土地 和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划 法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。
（二）我国民法的基本情况概述
孟 德斯***曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之 间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认 为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之 间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其 重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大***会就成立了起草民法典的班子， 到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。 改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民 法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的 时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》 等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范 和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平 等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主***治发展和保障基本人权。
二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突
学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。
（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突
这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过 程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由 国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。
我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主 体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。
（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突
当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是***府，而是业主或 开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在***府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆 迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人 民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级***府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安 置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文 规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或 者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权 利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采 用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。
三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路
（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题
在前文的分析中我们可 以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民 法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的 制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此 外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的 城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行***法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行 修改完善已经具备必要性与可能性。
（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题
当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不 能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，***府作为人民的“人”， 并不拥有土地所有权，不能违***利益处置土地。另外，***府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，***府将该块土地的使用权以 招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民 事主体的利益。
（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突
这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该 合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开 来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与***过程中平衡国家利益 和公民个人的财产利益。
注释：
①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行***法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行***法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。
参考文献：
[1]冯其江．城市房屋拆迁引发的系列问题之探讨．法制日报．2005年09月05日．
[2]郑文科．论《城市房屋拆迁管理条例》与民法的四大冲突．河海大学学报（哲学社会科学版）．2004（1）．
[3]刘扬，曹磊．利益平衡：和谐社会构建的基石——从城市房屋拆迁问题分析和谐社会的构建．青海社会科学．2007（5）．
[4]王昭．对《城市房屋拆迁管理条例》中若干问题的研究．现代商业．2007（16）．
[5]刘兴树，王云辉．城市土地出让及房屋拆迁民法适用的法理探析．广州大学学报（社会科学版）．2007（4）．
[6]曾卫，谢春全．当前拆迁补偿中存在的问题及其完善．山西建筑．2007（2）．
房地产法律论文篇7
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现***地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试***在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行***法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行***管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民***府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民***府土地管理部门核实，由同级人民***府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民***府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民***府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民***府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民***府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民***府土地管理部门核实，由同级人民***府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民***府确定，县级以上地方人民***府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民***府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
房地产法律论文篇8
关键词：房地产税 税收体制 ***府干预
一、十八届三中全会后的房产税走向
十八届三中全会对房产税的描述是"加快房地产税立法并适时推进改革"，这一描述比此前的理论、试点深邃、准确、实际。这绝非意味着对此前房产税理论、做法（没有法律依据强行试点、妄***强行扩大试点、强行推***产税带来了社会断裂）的肯定，而是实事求是地提出了"房地产税"、"立法"、"改革"，当然也就绝非意味着房地产税很快就能出台，注定是个很艰难、很漫长的过程。正常来讲征收房地产税涉及了理念、经济伦理、体制、法理、法律依据、操作技术等诸多问题，所有问题的解决都需要改革，需要有法律依据、需要道理支持，构建出征收房地产税的平台，绝非前段时间某些人鼓噪房产税显示的"火烧屁股"跳起来喊叫那般简单、那般粗暴。
或许改革立法应该明确下面的问题，才能搭建好房地产税的法律关系。
（一）房地产税的目的
房产税是***府行***管理者的功能，土地财***是***府的所有者收益，用房产税取代土地违背科学管理，混淆了所有权与行***权，强化了体制弊病，即使真的征收了房产税，体制上不能取消***府土地掌控者功能，***府卖地的机能、利益驱动都存在，土地财***仍然难以根除，而且房产税与土地财***在数量上不可同日而语。虽然说把房产税改为房地产税解决了一些问题，但是，明晰这一手段的目的应该是使用这一手段的前提。
（二）房地产税的经济伦理
高房价背后有很多体制原因，如资源过多聚集在城市和大城市、货币超发、税负过重等等，如今中国在失去劳动力红利以后，过重的税负让产品逐渐失去了竞争力，减税应该是中国经济今后必须的改革。在鼓噪房产税、试点的过程中，只是强调单纯开征房产税而没有伴随开发、购买环节的减税，违背经济伦理，同时也会像提高油价一样，增加社会经济运行成本，让相对低迷的经济运行更加艰难。
（三）房地产税的法理支持
中国房地产基本制度是土地有偿有期限转让，***府作为土地所有者是理论上的房产税受益人，如果征收房地产税，必须在法理上对此有通顺的解释，在没有解决这一问题以前就强行开征房地产税，没有法理支持影响***府的声誉，房地产税永远都会伴随质疑。
（四）房地产税的法律依据
十八届三中全会以前妄***强行征收房产税的依据是《中华人民共和国房产税暂行条例》， 十八届三中全明确提出了房地产税概念否定了房产税，自然要先行立法以后才行，立法本身就是一个首先要有"改革"旧经济关系、设立新型经济关系的过程，无论如何这都会比在缺乏法律依据的前提下试点、推行都显得更加文明、特别有意义。
二、国外房地产税对住宅价格影响
房地产税的征收在世界各国有着悠久的历史，国外学者很早就开始对房产税展开了研究，至今国外关于房产税的文献已不仅仅局限于税制，其涉及面非常广，包括了经济、社会的方方面面。
Boelhouwer（2004）研究了世界各国房地产价格，根据其变化情况来分析税收***策对房地产市场的调控作用，结果表明小部分国家的税收***策并没有达到期望的效果，比如法国、比利时、英国等，但是还有一部分国家达到了预期的结果，如丹麦、德国、瑞典等。
在欧美，只要房屋产权属于私人所有，即便房屋的主人去世，也必须缴纳房产税，每年缴纳的税率从1%到3%不等（视房子所属的不同地域而定），平均为2%。假如你花20万美元买一栋房子，那么，你每年就要为这栋房子缴纳4000美元的房产税，且房产税的征收计算，是根据你所拥有房子的实际价值来决定的。
1992年，英国***府颁布《1992年地方财***法案》，规定从1993年8月1日起执行议会税（又称住宅房地产税），并一直沿用至今。该法案短期内刺激英国实际房价出现一定增长。
三、 房地产税收对房价的作用机理
房地产价格的决定根本是由供需决定的，房地产税的作用是通过增加交易成本和降低预期收入调节房地产市场的交易量和需求结构进而调节房地产价格。本文借鉴陈多长和杜雪***等关于房地产价格影响的理论模型进行分析。
五、结果分析
运用OLS估计方法对数据进行计量分析结果如表所示。根据得出的结果可知，房地产税对房地产交易量的波动具有一定的解释能力，而房产税对房价的影响并没有达到预期的效果，模型的拟合系数 =0.63，具有较好的拟合程度。征收个人房产税并没有达到抑制房价的目的，其中原因有很多。
六、结论
频繁调控无效与中国缺乏房地产经济模式有关，正因如此才导致了调控思路混乱，每次调控都只考虑房价，根本不考量越来越重要的租赁市场，限购、房产税都典型地反映了这一问题。或许，***府在构建新经济模式、新房地产经济模式以后，对商品房、保障房、租赁市场等等都会有新的考量，这是房地产税合理的重要前提之一。房产税横空出世的前前后后、形形的说法和争论，有很多元素值得整个社会思索，作为一个梦想迈进现代化的国家，在管理经济过程中不顾约束条件、不讲法律依据"霸王硬上弓"是件危险的事情。在我国全面弘扬法治社会的今天，法治观念已深入人心，而与人民生活息息相关的房产税更应该符合法律法规、受法律监督。房产税只有尽快纳入到法治轨道，房产税成功扩围才能指日可待，人民大众的纳税权利与义务才能得到更好的保障。
参考文献：
[1]十八届三中全会报告全文[R].2013
[2] 钱静芳.物业税制度国际比较及对我国的启示[J].财会月刊.2010（6）：36-37.
[3]高培勇.共和国财税60 年[M].人民出版社，2009
[4]《中华人民共和国房产税暂行条例》1986
[5]巴曙松，刘孝红，尹煜等.物业税改革对房地产市场的影响研究[M].首都经济贸易大学出版社，2011.
房地产法律论文篇9
[关键词]小产权房；问题；解决；原则。
小产权房被热议源于其与商品房存在巨大的价格差异，其在实际解决老百姓的刚性住房需求的情况下，又存在着权属上的争议，巨大的售后风险。追溯小产权房的历史，没有人能够明确第一幢小产权房是何时修建的。根据目前理论界的讨论，小产权房产生于上世纪 90 年代，至今为止，已有二十多年的历史，小产权房最初开始多是休闲度假的别墅，直至近十年，伴随着房价的一路上涨，老百姓的刚性住房需求难以在正规的商品房市场得到实现，而小产权房相对低廉的价格却在老百姓的承受范围内，所以小产权房才衍变为当前以居民住房为主的形式，迎来了小产权房的空前繁荣期。据调查，在全国各地的城区或城乡结合部，小产权房不断涌现，并且数量越来越多，建成或在建的小产权房达 90 多亿平方米，小产权房在房地产市场上所占份额已达 10%以上，在北京、深圳等地房价特高的地区，小产权房在房地产市场上所占比重甚至达到 30%以上。随着小产权房数量的不断增多，入住居民的增加，小产权房所附带的各种问题将不断加深，治理难度也将不断增大。因此，解决小产权房存在的问题刻不容缓。
一、本文所研究的小产权房。
虽然小产权房已成为时下热议的话题，然而，何谓小产权房至今并无一致的说法。原因在于小产权房并不是我国法律法规上明确界定的概念。这一称谓来源于社会生活中，是社会公众为了能够辨别这一类型的房屋形式而赋予其的称谓。目前，在社会生活中存在两类主要的小产权称呼：第一类小产权房，是相对大产权而言的，各商品房业主获得《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》。在此类中，大小产权的存在仅仅是一个动态过程。根据我国《土地法》、《房地产法》等的规定，开发商在开发商品房前，需要获得以开发房地产为用途的国有出让土地，并且办理土地出让手续，缴纳国有土地出让金等税费，并立项开发，由国家相关职能部门发放给开发商国有土地使用证和房屋预售许可证，取得由国家统一颁发的以整栋房屋为对象的《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》。“大产权房”在商品房交房前后应当根据购房合同内容，到国家相关房产登记部门，分割产权给各商品房业主，此时，便产生小产权房。并且，由于此类大小产权房是符合我国相关法律规定的，始终会由大产权房变为小产权房，所存在的仅是程序办理问题，不存在是否合法的问题。第二类小产权房，是相对于通过国家合法审批建设，最终可以拿到《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》这两证的房屋而言。这类小产权房可以细分为：1.占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑。2.在***府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。3.在***队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给***人以外的地方居民，俗称“***产房”。
笔者认为，第一类小产权房仅仅是商品房开发中产权分割的动态变化，唯一变化的是产权数量和对象，其本质并无变化，不应当以大小产权进行划分。而第二类才是当前国家出台相关***策进行调整的小产权房的具体内涵，并且应为广义的概念。
第二类中最为普遍的，以房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织，在农村集体土地上建设并向非集体经济组织成员销售的房屋，通常情况下购房者能得到由乡镇***府或者村委会制作的“房产证”类型，应为小产权房的狭义概念。①本文要进行研讨的即为第二类小产权房。
二、小产权房存在的问题。
基于上文对于本文所探讨的小产权房的明晰，我们明确了小产权房的内涵和外延，同时也可以发现小产权房存在以下几种问题：
第一，违法性问题。我国《土地管理法》第 34 条②规定，开发房地产应当使用经国家出让的以房地产开发为用途的国有土地。农村及***队等集体的土地，原则上不能进行商品房开发，除非经国家征收，从集体土地转变为国有土地性质后，经国有土地出让给房地产开发商进行开发建设。农村及***队等集体的土地所能建设的住房应为集体内部人员住房，且不能对集体外的人员出售。而当前我国出现的小产权房，最为普遍的即是在集体土地上进***屋建设，并向社会公众进行出售。这样的房屋建设违反了我国关于土地使用应按土地性质的使用的规定，也违反了我国关于房屋建设的审批备案的程序规定，属于我国法律明文禁止的范畴。我国***府迟早将对这些违法违规建筑进行整顿清理，这就使得这些房屋建设存在不稳定性。如***府最终将此类小产权房进行强迁或转为租赁性质，则购房人出于刚性住房需求，以获得固定产权及居所的目的就不能实现，购房人的利益将严重受损，并将再一次被抛进高昂房价的商品房市场。
第二，产权问题。虽然小产权房具备了普通商品房的使用性质，但相关的规范商品房的法律法规并不适用于小产权房，小产权房并不能像商品房一样办理产权登记。根据我国《房地产法》、《物权法》的规定，房屋的产权归属，适用登记原则，以登记为准。也即是说，即使许多小产权房的开发商或出卖人均承诺，小产权房一经签订买卖合同，付款交房，购房人即可拥有小产权房的所有权，但在法律层面上，小产权房并不属于购房人。
如果小产权房发生所有权纠纷，购房人难以在法律层面上维护自身的合法权益。根据当前法律规定，小产权房的购买合同因为违反法律、行***法规的强制性规定，主要是不得违规建设和不得违法上市交易等，应认定购房合同无效。购房人往往只能收回已付的购房款，获得合同约定的违约金或同期商业银行流动资金贷款利息。而在实践中，违约金的比例应不超过购房款的 30%，否则将被认定为过高，而商业银行贷款利息相较则更低。相比当前房屋升值情况，无论获得违约金还是银行贷款利息，从长远看，购房者均在不同程度上被剥夺了预期可得利益收入。
第三，拆迁问题。由于当前已建或在建的小产权房，均是不符合我国法律法规规定的，即不符合国家土地用途的整体规划或违反法律规定的土地用途等。购房人在购买小产权房后，可能被拆迁：其一，是我国相关部门对小产权房进行整顿清理，将违法违规建设的小产权房进行统一拆除；其二，即国家并未对小产权房进行整顿拆迁，而是通过合法的征收集体土地，将集体土地转变为国有土地另行规划使用。此两种情况，任何一种的出现，首先将导致购房者失去房屋，其次，由于小产权房产权不明，购房者并非产权人。因此，根本不能参与产权拆迁补偿，而作为实际使用人所获的拆迁补偿，其数额与产权补偿相差甚远。购房者完全是处于被侵害的地位，只能眼见利益的受损。
第四，售后问题。小产权房由于不符合相关法律法规的规定，关于商品房容积率、绿化面积等规定均不适用于小产权房，换言之，是小产权房并没有要遵守这些规定的必要。因此，在小产权房建设中，众多的小产权房存在整体规划不合理问题，如房屋间距不足，严重影响采光等。另外，由于对于小产权房存在监管缺失，以至于小产权房的物业管理，小区保安设施都存在不同程度的缺限。另外，对于在建的小产权房，由于不能获得银行贷款支持，开发过程中大量依赖开发自有资本或民间借贷资本，一旦开发商出现资金链断裂，小产权房极易变成烂尾楼，即时勉强完成开发，也很可能存在开发商为节约成本的偷工减料行为，使小产权存在房屋质量问题。
第五，转让问题。由于小产权房得不到法律法规的认可，小产权房不具备通常意义上所说的资产特点，其不能进行合法的转让，也不能办理抵押贷款等，这些情形，在当今社会都是对购房者资产升值和资产变现的严重限制。并且，这也导致房地产市场交易主体范围变窄，不利房地产市场的发展。规范和活跃市场的手段，至今而言，不外乎是国家宏观调控干预和市场自我调节，而竞争不仅是市场内在之义，同时也是调节市场的重要手段。
三、小产权问题的解决原则。
通过前文的论述，我们已经得知小产权房所存在的各种问题，为维护老百姓的利益，应当积极调控和整顿小产权房。对于当前小产权房问题，已经不是极个别的老百姓违规建房，违规买房的问题，其是与当前高昂房价难以调控，社会贫富差距严重等社会不公平象一体而生的。因此，对于涉及众多老百姓利益的小产权房问题，不能以取缔作为这一问题的解决原则，而应当以合法化为基调处理小产权问题。
（一）小产权房问题应以合法化为基本原则。
虽然小产权房存在违法问题，但其原因究竟是老百姓无视法律、故意为之，还是迫于当前高昂房价的无奈之举。笔者认为，随着法律的不断普及，老百姓其实对于基本的法律已经有所了解，而对于房屋此类资产，老百姓在购买时，大多也反复咨询，了解甚多。许多老百姓完全是在高昂的商品房房价逼迫下选择购买的小产权房。因此，购买小产权房实是老百姓的无奈之举。从法理上讲，国家的行***行为致使老百姓的利益受损的，应当承担国家赔偿的责任。然而，对于小产权房问题，并非是哪一个具体行***行为导致的，也不能确定老百姓的利益损失，赔偿也无从谈起。基于此种情况，国家对已购买的小产权房合法化，不仅是本着以人为本的理念，实际解决老百姓问题，同时也是对于***策失误致使高房价问题，对于老百姓的一种补偿。
再者，小产权房所使用的大多数是村集体土地，此类土地是否完全不能流转，然而，根据法律规定，国家将集体土地征收后，再将变性为国有土地的原集体土地进行出让。当前小产权房占用的土地只是未依法进行土地性质的变更，如其办理相关手续，不合法问题即自然解决。同时，集体土地征收要向老百姓进行征地补偿，向开发商出让时需要收取土地出让金。而小产权房大多是开发商与村集体组织或老百姓共同开发的，土地补偿和缴款的主体具有同一性，因此，只要允许此类小产权房的合法性，国家相关部门也可减少工作量，同时也可以减少农民因征地补偿过少而引起的各种矛盾。另外，减少或放开部分集体土地征收工作，可以引导各级***府积极促进其他实体经济的发展，形成合理的财***收入结构。
（二）坚决抵制将小产权房取缔或改为租赁形势的观点。
将小产权房直接取缔，并进行行***强制拆除是完全的错误做法。取缔小产权房就是直接对已购小产权房的老百姓房屋产权，预期可得利益的直接剥夺。同时，也会造成有关小产权房的合同纠纷井喷式的出现，造成社会不稳，大大增加司法部门的工作量。而对于已建小产权房的强拆，更是对于生产资料的严重浪费。强拆之后，失去小产权房的老百姓又将重新购房，购房就意味着要有建房，建房又需花费原材料。如此反复，除了造成GDP 的虚高，对于老百姓而言并无实质受益。而相反，当前老百姓的购房压力已经非常巨大，根据市场规律，可售房屋存量的增加，对于降低房价百利而无一害，与当前国家对于房地产市场的调控***策异曲同工。
同时，主张将小产权房改为租赁房也是不可取之策。当然，并不是因为这一措施不能解决当前小产权房的基本问题，而是因为小产权房改为租赁房屋后，所适用的法律规定即为《民法》、《合同法》中关于房屋租赁的规定，其中房屋租赁合同的期限最长不得超过 20 年。也即是说，小产权房改为租赁房后，不仅让小产权房购房者无法取得产权，同时也造成居住的不稳定和不确定性，租房者很可能面临 20 年后即需搬家的风险。从实际生活来看，不稳定生活设施，也将降低小产权房的居住者对家用电器等生活设施的购买欲望，对我国调动内需***策的影响。
综上所述，笔者认为小产权房应当在合法化的原则下进行整顿和规制，引导小产权房积极进入房地产市场，以价格竞争调整商品房房价，最终实现房地产市场泡沫的消亡，真正解决小产房问题，解决老百姓的住房问题。
[注释]
①焦冰冰“，小产权房”法律问题研究，大连海事大学，硕士研究生论文。
②《土地管理法》第 34 条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇） 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。
[参考文献]
[1]畅金钊，畅浡含。小产权房的分类、存在问题及对策建议。西部金融，2011,（10）。
[2]陈耀东，吴彬“。小产权”房及其买卖的法律困境与解决。法学论坛，2010-1,（1）第 25 卷，总第 127 期。
房地产法律论文篇10
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现***地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试***在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行***法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行***管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民***府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民***府土地管理部门核实，由同级人民***府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民***府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民***府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民***府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民***府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民***府土地管理部门核实，由同级人民***府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民***府确定，县级以上地方人民***府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民***府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则
》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行***管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与***府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
***府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
***府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向***府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按***府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，
当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、***的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，***建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在***府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和***府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法***办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经***府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行***管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得***的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行***管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。***府房地产行***管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了***府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，***府房地产行***管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得***府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进***地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现***地产法律制度的缺陷，源于***府房地产行***管理机关对房地产市场行***管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现***地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行***法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给***府房地产行***管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行***管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的***策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
注释：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页
③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
参考文献：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。
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