学文网刑法博士论文篇1
[关键词]刑事司法；教师特征；比较
[中***分类号]D914 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）06 ― 0087 ― 05
一、中美刑事司法学科概况
（一）美国刑事司法学科概况
刑事司法在美国是一个蓬勃发展的交叉学科。〔1〕作为一个以犯罪为出发点和归宿的主题型学科，刑事司法学系统化的研究犯罪的机制、预测、预防和矫治等实体内容，因而也就相应地囊括了犯罪学、警务学、矫治学、刑事法学等重要的子学科。在社会科学谱系中，刑事司法作为一个相对比较年轻的学科最早是从一些更为成熟的社会科学如社会学、心理学、人类学等分离出来的。它的兴起与美国较早在实践中突现的严重犯罪问题相关。在经历了半个多世纪的发展后，该学科的持续繁荣在很大程度上则归功于它的强应用性和***策指导性。美国刑事司法学科不但为刑事司法部门培养了大量的实践人员，其研究更是源源不断地为刑事***策提供着智力支持，如科学的分析犯罪态势、指导警务犯罪预防策略和矫治犯罪。
美国最早的刑事司法项目是由August Vollmer于1916年在加州大学伯克利分校建立的，当时建立该项目的主要教育目标在于促进警务的专业化。其后，一批刑事司法学院也相继建立起来，直到上世纪中叶，美国刑事司法学科总共培养的学生仅有大约一千名，且培养方向侧重于警务科学。上世纪60年代晚期美国司法部设立了***援助局，该机构为提升刑事司法学科提供联邦基金，并积极推动犯罪学和刑事司法研究和学术工作。到70年代中期，美国刑事司法学术项目已经达到了729 个，学生数量也近10万人。90年代美国刑事司法学科在这一阶段得到了更大规模的发展，其间几百个刑事司法的本科项目和超过一千个硕士项目得以建立。〔2〕根据美国犯罪学和刑事司法博士项目协会在2010年的统计，全美超过30个刑事司法院系有刑事司法学（含犯罪学）博士学位的授予权。在美国刑事司法的博士项目中，教师的平均工作量是40%的教学、40%的科研和20%的服务。其中典型的服务行为包括指导硕士和博士学生的科研和论文。
（二）中国刑事司法学科的现状
中国城市犯罪问题是在改革开放以后才凸现出来的。在这短短的三十年的时间内，尽管中美两国面临的实践难题各有不同，但是我国犯罪的高发性和复杂性已经不亚于美国。围绕着犯罪的预防和矫治产生的一系列问题也已经成为了学界和实践中人们关注的热点。目前，我国刑事司法机构工作人员规模最为庞大。然而，和这种迫切的实践需求不相称的是远远落后于实践的相关学科建设。从表面上看，我国涉及刑事司法教育的体系是多元和多层次的，大体上包括普通高等院校、公安普通高等院校及警官职业学院、中央及地方司法警察学院、中央及地方***法管理干部学院、国家检察官学院及其分院、国家法官学院及其分院以及其它教研机构。〔3〕然而，以犯罪问题为导向的整合性学科在我国尚未被真正得建立〔4〕。
其实早在20多年前我国学者就已经认识到了这种学科缺位的现象，并提出了整合刑事学科的理念，如储槐植教授提出的“刑事一体化”的观念，建议打破现有的僵硬的学科壁垒，实现刑事科学的真正统一。〔5〕不少学者在这一思想的启发下开展了多样和有益的探讨，包括比较刑事相关的子学科并对学科整合提出建议。〔6〕也有学者乐观的认为我们现存的刑事科学的学科框架呈现了前所未有的合力趋势。〔7〕在学科建设的实务层面，原有的综合性法律职业教育和培养模式渐趋弱化，在普通高等院校中“刑事司法”开始成为一个被独列的专业。近几年新兴的刑事司法院系也纷纷建立。在我国五大***法院校中，中国***法大学、华东***法大学和中南财经***法大学分别于2002年、2006年以及2009年成立了刑事司法学院。此外，一些地方***法学院也下设了专门的刑事司法学院。同时，刑事司法学科的国际交流也正在如火如荼的开展。总体而言，刑事司法教育的概念正在形成，刑事司法成为***学科的条件似乎日趋成熟。
综合实践需求、理念认同和学科平台，这种刑事学科的整合好似是箭在弦上。正如有学者指出的，新中国的刑事学科建设在很大程度上借鉴了西方经验，它的发展经历了引进（从无到有）、建设（由有而分）和整合（分久而合）三个阶段，我们已经迈进了整合阶段。〔8〕然而，即使在“刑事一体化”构想提出超过20年之后这种学科的科学性整合在实际上又迟迟未能实现。刑事司法学院设立的初衷主要是从整合管理和人力资源的角度出发，特别是为了在减小航空母舰式的法学院的管理压力的同时提升公安专业的学科地位。刑事司法院系的平台无论从理念、教学和科研上尚未突显整合的学科功能，更没有发挥该学科应有的科学性和应用性的优势。目前我国学界也未对刑事科学的整体学科结构达成共识，在子学科群的范围和学科属性方面呈现出矛盾和混乱。〔9〕
二、中美刑事司法学科教师特征分析
（一）美国刑事司法学科教师特征
在本项研究中，所有反映美国刑事司法教师特征的数据都搜集于美国刑事司法学的30个博士项目的***网站。本文中被用于分析的“教师”是指在终身教职轨道上的全职教师，包括助理教授、副教授、正教授及以上。他们是博士项目中教育和科研的主力***。30个刑事司法博士项目的***网站一共列明了525位教师。在这30个博士项目中，497位教师提供了个人描述，315 人有完整的简历，只有14位教师这两者都缺失。在对教师个人描述和简历的内容编码（content-coding）的基础上，笔者建立了一个关于教师特征变量的数据库，这些特征变量具体包括性别、学术职称、隶属单位、终端学位、博士专业、博士授予项目以及博士学位授予年份。
表1展示了美国刑事司法博士项目中教师的特征。虽然除性别外的特征变量都有一定程度的数据缺失（missing data），但是整体上数据缺失的情况并不严重。这些教师的特征信息有助于我们了解刑事司法学科的整体信息。具体来说，男性教师的数量占所有教师数量的62.3%，这个比例几乎是女性教师的两倍。在已知学术等级的教师中，将近一半是正教授及以上，另外一半几乎被副教授和助理教授平分。在已知终端学位的教师中，绝大多数教师获得的是特定社会科学领域的博士学位（Ph.D.），其中44位教师还同时获得了法律职业博士（J.D.）或法学博士（S.J.D）学位。在拥有Ph.D.学位的教师中，大约1/3 的教师获得的是犯罪学/刑事司法学的博士学位，1/3拥有社会学的博士学位，另外1/3教师的博士学位来自心理学、***治科学、公共***策/管理以及其它专业。
414位教师在***网站上公开了他们的博士学位授予专业和年份。***1 展示了基于博士学位获取年份的教师专业背景的数量分布。从***中我们可以看出，最早加盟刑事司法院系的教师的博士学位是在20世纪50年代中期获得的，他们代表了刑事司法学科内的第一代学者。与之相对，在21世纪的最初十年获得博士学位的教师为刑事司法学科输入了最新鲜的血液，他们即为新生代学者。博士授予年份是一个接近量度，当我们将博士授予年份和专业结合起来，就可以对整个学科中教师的学术背景进行一个长线概括，从而大体了解该学科发展的脉络和趋势。（见***1）
从***1中我们可以看出早期的形事司法院系的教师主要来自于社会学（Sociology）和***治科学（Political Science）的背景。刑事司法学科在很长一段时期内并没有自己的博士点，全美第一个***的刑事司法博士项目是于1968年在纽约州立大学奥尔巴尼分校建立的。在其后的四十多年里刑事司法博士项目有了长足的发展，教育和培养水平逐步提高。因此，刑事司法学专业的博士毕业生就逐渐成为了本学科教师的主力***。这意味着刑事司法成为越来越***的学科，它不再像过去那样完全依赖从其它学科引入“外援型”人才。当然，从***中我们也可以看出在每一代教师队伍里仍然有相当比例的教师来自于社会学的背景，或者说社会学这个母体始终保持着对刑事司法学科的影响力并持续地向刑事司法学科输出人才。
除此以外，***1还呈现了美国刑事司法学科两个最新的发展趋势。一是公共***策（Public Policy）博士学位获得者加入刑事司法院系教师队伍呈增长趋势，而来自心理学（Psychology）和***治科学的博士却更少的被刑事司法院系所雇佣。这反映了刑事司法学科在一定程度上弱化了曾经对其起到基奠作用的专业背景，而比以前更强调研究的***策应用性。二是刑事司法博士项目雇佣教师的背景范围更为多元化。近两年，形势司法院系教师队伍纳入了一些全新的专业背景，包括社会服务和福利、人类发展和关系、城市研究、科学和技术研究以及自然资源博士专业。其中一些背景学科实质上更侧重自然科学。这种教师学术背景的多元化更好地回应了刑事司法这个主题型学科的特征。围绕着犯罪和刑事***策这个主题所进行的研究包含的内容和方法应当是多元的，很多研究方向实际上非常依赖自然科学的专业知识。
（二）中国刑事司法学科教师特征
中国的刑事司法还不是一个***的学科，但是基于中美对比的需要，这里选取的分析样本也仅限于那些使用了刑事司法这个名称并且设有博士点的院系。目前符合这个条件的只有三个项目，即中国***法大学、华东***法大学和中南财经***法大学的刑事司法学院。中国刑事司法学科教师特征的所有数据均来源于这三个刑事司法学院的***网站，其中被纳入分析的教师仅指全职教师，包括讲师、副教授和教授。上述三个刑事司法学院一共列出了128位符合要求的教师。各位教师在网站上提供的个人描述和简历信息的详简程度不一。因为中国刑事司法院系教师大多没有提及个人博士学位获得的时间，或者没有提供比较全面的简历，这里无法进行类似于***1中的对美国刑事司法学科的长线分析。
如表2所示，在128位教师中已知性别的有126人，其中男性86人，女性40人。除却16人职称不详，具有教授职称的有45人，副教授职称的47人，讲师职称的20人。在已知终端学位的教师中，获得博士学位的有50人，硕士学位的43人，硕士以下学位的20人。和美国相似，我国教师博士专业这个变量的信息缺失也是在所有变量里最多的。在终端学位为博士的50位教师中，网站明确指明了博士学位专业的有36人，其中绝大多数教师获得的是法学博士学位，少数人获得的是其它博士学位，如刑事司法学、侦查学和历史学。
（三）中美教师特征比较及特征分布差异的原因分析
中美两国刑事司法教师的性别比例非常相似，男性教师均为女性的两倍左右。这个现象似乎符合社会性别塑造理论。〔10〕该理论指出社会对不同性别从事的行为是有期待的，每个个体对他人负有进行合适行为之义务，人们于是倾向于从事符合他们性别角色的行为。以犯罪和刑罚为研究主题的刑事司法学科相对而言是一个比较“男性化”的学科。而且刑事司法学院部分教师是由刑事司法实践人员转化而来的，这就使得刑事司法实践队伍中的性别化偏差和学术队伍中的性别化偏差发生了叠加，从而使得刑事司法学科呈现出一种无国界的性别比例上的向男性倾斜。
审视刑事司法教师的终端学位，我们不难看出中国刑事司法教师队伍的博士学位持有率较之美国明显偏低。在我国拥有博士学位的教师比例不到半数，但是在美国除了少于3%的教师获得的是J.D.学位外，其它教师的终端学位都达到了博士层次。美国较早就已经将博士学位作为教师职位申请的最低标准，而且考虑到学术利益回避及学术融合，美国刑事司法教育体系为避免近亲繁殖，几乎不存在博士学生留校任教或者硕士学生留校后再攻读在职博士学位的情况。尚就职于美国刑事司法院系的极少量的仅有J.D.学位的教师都是多年前被雇佣的，近十年来仅有J.D.学位的教师职位申请人已经不再属于刑事司法院系所考虑的雇佣范畴。
从博士专业背景的角度，我国刑事司法教师的博士教育背景学科范围比美国同行要窄。刑事法学在我国教师的学科背景中占据绝对的主导，而其它专业背景来源极为有限。在美国刑事司法教师学术背景中频繁出现的如社会学、心理学等学科的博士学位在我国教师的信息中未能发现。从刑事司法学院专业培养设置来看，我国刑事司法学科倡导的专业特色是以刑事法为主导，同时兼顾犯罪学、侦查学和治安学等领域，犯罪学时被归属入刑事法下的一个研究的方向。然而在美国，犯罪学是刑事司法学科中的领***性分支学科。如前所述，美国刑事司法学科在产生和发展的过程中也经历了一个从次生学科到***学科的演进过程。其间，虽然刑事司法学博士逐步成为刑事司法学科教师的主力***，但是该学科始终保持了从其它多种学科招募人才的传统。特别是近年来的招募教师的专业背景的“理工化”和“***策应用化”更体现了刑事司法学科在计量化的方向上越走越远。
中美刑事司法学科教师职称级别的分布也存比较明显的区别。虽然两者在正教授的比例上非常接近，但是在副教授和助理教授/讲师之间的比例分配上却存在较大的差别。在美国刑事司法教师队伍中，副教授和助理教授的比例基本持平，而在我国副教授是教师队伍中最大的一个群体，其数量是讲师的两倍多。换言之，我国讲师在刑事司法教师队伍中的比例是非常小的，而美国刑事司法院系将更多的教师留置在助理教授的级别。在我国，大部分讲师向副教授的职称进级更多的是一种学术上的自然过渡。相较而言，美国刑事司法院系执行终身教职制度，这项制度规定大学教师在经过不超过7年的试用期并经同行评议合格后，就应享有继续任职及不被任意解聘的权利。所以说，美国刑事司法助理教授晋升为副教授往往不仅意味着职称的提升，而更重要的是他们在终身教职轨道上实现了从试用期到了真正获得终身教职的跳跃。此外，美国刑事司法学科教师体系大都实行“双轨制”。由于同时强调科研和培养实践性人才，美国刑事司法院系往往同时雇佣两种教师力量，即终身教职序列教师和教学型教师。学校往往基于合同制雇佣具有刑事司法实践部门工作经验，同时又热衷于教学的硕士或以上学位获得者来承担院系里的很大一部分教学任务。那些终身教职序列教师往往只承担教学型教师一半的教学任务，而把更多的精力投入于科研。不少院系中还实行“教学买断***策”，终身教职序列教师可以将自己一定数额的科研经费交由学校来雇佣教学型教师代替其承担教学任务，确保自己有足够的精力开展科研。那些刚刚在博士阶段受到了本学科最前沿培训的助理教授面临着“不发表就灭亡（publish or perish）”学术文化下的压力，他们往往就构成了在所有的职称级别中最具学术活力的一群人。故而，将更多的教师留置在助理教授的阶层不仅是研究类大学激发青年学者研究积极性的关键，它在客观上也有助于刑事司法院系在总体上产出更多的学术成果。
三、中美比较对我国的启示
本文对中美两国刑事司法教师的特征的比较有助于我们反思中国刑事司法学科的现状和思考该学科未来的发展方向。我们虽然从欧美借鉴了学科意义上的“刑事司法”这个概念，但是两者在实质内容上存在很大的差异。我们的学科现状已经越来越不能回应我们当前实践的需要了。发现犯罪规律、进行犯罪预防、评估警务行为效果、监狱矫治***策的制定、甚至法律效果的评估以及理论的提升，无一不依赖于实证分析和科学方法。甚至是在刑法研究内部，特别是对量刑的研究，也在很大程度上也依赖于实证分析的框架。〔11〕在学科研究领域也是如此，比如有学者指出我国在近30年的犯罪学研究方面真正有学术分量或实践指导价值的成果十分稀少。〔12〕我们处于一个重要的转折性的时间点，如果不进行学科转型，我们不仅是在逆世界发展趋势而行，不能回应实践需求，更不能谈保持甚至扩大我们的学术疆土。
这种必要的学科的转型可能面临着困难和曲折。美国刑事司法学科从产生到完全***也经历了漫长的过程。而在其它国家类似的转型甚至引起了学术界的轩然***。2012 年2 月法国高等教育研究部部长决定在全国大学理事会里将犯罪学设立为一个新的***学科，理由是犯罪学体制不***导致法国犯罪学发展已经落后了50年，该学科***是全球化时代应对犯罪新挑战的必要之举。〔13〕然后，法国学术界及教育界关于犯罪学学科设立的激烈争论即刻就达到一个高潮，反对的声音也不绝于耳。在我国这种学科***也不会骤然实现。学科转型的核心因素是学科中承担教学和科研的教师队伍。如何从教师建设的角度加快我国刑事司法学科的转型，本文提出如下几点对策性建议：
第一，建立双轨制的教师队伍和评价体系。每个教师的特点不尽相同，而且刑事司法培养也有多方面的需求，我们应该分别建立教研型和教学型这两类教师队伍。教学型教师至少要获得硕士学位，有刑事司法实践部门工作经验为优先条件，主要从事教学工作。其受聘后获讲师职称，根据对其教学方面的考核来决定其职称的初、中、高级。而对于教研型教师，学校在全国甚至全球范围内公开招聘具有博士学位的教师，按照科研能力的标准择优录取。这部分教师的教学任务量要轻于教学型教师，但是其职称的评价标准也以科研能力为主。这样既能发挥教师的专长和积极性，又有助于培养不同类型的人才。
第二，打造多元化的教师队伍。在招募人才时，除了法学专业外，其它学科背景的人才，比如安全工程、统计学、社会学、计算机科学等也应该被认真地考虑，而不是一概的被认为“专业不对口”。聘任兼职教师时也要更多的考虑多学科的交融。另外，我们需要在刑事司法学科内部实现多个亚领域的平衡发展。我国的刑事司法学科在目前主要还是以刑法学研究为支撑的，其它的分支却比较弱势。我们应该以研究方法、犯罪学、警务学、狱***、法律几个领域作为刑事司法学科的主轴。在师资和专业设置上应该平衡发展。在对教师的招募中，特别要招募那些现有团队中缺乏的人才。这种学术的混搭不仅有助于我们自身的学科发展，告别“单打独斗”的现状，还有助于培养真正的未来跨学科的人才。这样，我们才能期待在不久的将来，我们也可以开展诸如刑事司法研究方法和统计这样的美国刑事司法学科的核心课程。〔14〕
第三，提升教师的科研能力。在鼓励教师做实证研究的同时应该为其搭建更好的平台。教师招募不是终点，人才还需要被继续的培养和经营。比如，因为对统计和技术的日益依赖，不少美国青年教师在攻读刑事司法博士学位的同时，或者进入教师队伍后又利用业余时间攻读统计或计算机的学位。这是一种基于科研需要而进行的再学习。当然，这种自主再学习的方式可能在我国有现实的困难，毕竟对于那些完全没有受到过此类训练的教师也可能会遭遇到缺乏方向性的问题。但是我们可以通过“以学分换学分”的方法鼓励在校的中青年教师通过修习统计、社会研究方法、计算机等的课程来适当的抵消其所承担的教学任务。这样我们既可以平衡一个教师为工作所付出的时间和精力，又可以促进教师学以致用和提升科研能力。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 Clear. T. R. （2001）. Presidential address： Has acad
emic criminal justice come of age？ Justice Quarterly， 18， 709-26。
〔2〕 Frost， N.， Philips， N.， & Clear， T. （2007）.Productivity of criminal justice scholars across the career. Journal of Criminal Justice Education， 18， 428-443.
〔3〕 熊秋红.刑事司法教育的现状与未来发展〔J〕.人民检察，2009，21：42-43.
〔4〕 皮艺***.知识契合与学科整合----以刑事学科一体化为视角的犯罪学解释〔J〕.河南公安高等专科学校学报，2008，（06）：24-28.
〔5〕储槐植.刑事一体化〔M〕.北京：法律出版社，2004.
〔6〕梁根林，张立宇.刑事一体化的本体展开〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔7〕 孙运梁.“权力―学科”规训下刑事法学科的产生，嬗变及其整合〔J〕.刑事法评论，2007，（01）：27 .
〔8〕高维俭.刑事学科系统论〔J〕.法学研究，2006，（01）：15.
〔9〕张文，马家福.我国刑事科学的学科结构研究--兼论刑事一体化〔J〕.北京大学学报：哲学社会科学版，2003，（05）：86-92.
〔10〕 West， C.， & Zimmerman， D. （1987）. Doing gender. Gender and Society， 1， 125-151。
〔11〕白建***.论法律实证分析〔J〕.中国法学，2000，（04）：29-39.
〔12〕 张远煌，林德核.中国犯罪学实证研究匮乏之表现及成因分析〔J〕.河南公安高等专科学校学报，2010，（04）：27.
刑法博士论文篇2
诉讼法哲学的索求,为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。
孙记博士指出,“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系,在国家与个人之间何者优位,西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的,主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵,厘清其核心思想是个人主义,强调人的尊严与价值,透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳,该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益,并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权,应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀,由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为,被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益,该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利,也被规定在联合国刑事司法准则当中。该书指出,有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论,即国家的权力是有限的,是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为,完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权,恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力,而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则,该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。据此,该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据,建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系,进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此,孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源,为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。
对刑事诉讼内在规律的执着求索
孙记博士对于现代刑事诉讼内在规律的求索,不是简单地运用概念分析与逻辑推演,而是在历时性研究视角中采用了利益分析方法,有力地推进了对刑事诉讼内在规律的探究。这种利益分析方法具体表现为:通过对现代刑事程序形成历程的细致考察,有力地揭示出,鉴于自由主义的影响,在现代刑事诉讼程序中被追诉人的主体地位得以确立,其诉讼利益在法律上得到承认,原有的国家利益发生分化,出现了追诉权代表的国家利益、裁判方代表的公正利益。由于被追诉人的诉讼利益至少不低于追诉权所代表的国家利益,故而逐渐形成了以被追诉人利益为核心的诉讼利益结构,进而被追诉人的程序性利益在立法上表现为其在刑事诉讼中所享有的基本人权,包括被推定为无罪的权利、任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权、保释权、公正审判权和律师帮助权。在这一诉讼利益结构中,各方主体为了维护其诉讼利益,以“权利制约权力、权力约束权力”的方式积极参与到刑事诉讼运行的主要过程和关键环节中来。通过利益分析方法的运用,该书让我们看到了现代刑事诉讼中的利益结构:追诉方所代表的国家或者社会利益、裁判方所代表的公正利益、被追诉人的程序性利益在刑事诉讼中呈现一定的排序和比例关系。透过这一利益结构,孙记博士提出了现代刑事诉讼中主体间的“三方结构”和行为结构,力***探寻现代刑事诉讼的内在规律。这一主体间的“三方结构”不仅阐释了静态意义上的“控审分离、控辩平等、抗辩对抗、裁判居中、裁判中立”的共识性的“等腰三角结构”,而且进一步揭示了该结构形态的性质演变、相对性及动态性。现代刑事诉讼中利益结构决定着其主体间的行为结构,该行为结构表现为:依据法定原则,审判前程序中被追诉人的诉讼法哲学的索求基本权利对追诉权构成制约;审判前程序中裁判权对追诉权形成司法控制;审判过程中控辩双方在裁判者面前展开说服论证活动。控、辩、裁三方在刑事诉讼过程中的行为旨在维护其代表的利益,该利益左右着各方的行为状态,成为整个刑事诉讼程序展开的动力。
由此,该书比较清晰地勾勒出了现代刑事诉讼结构的整体形态,对其中的主体性要素、主体间关系、主体间行为的动力与方向等问题进行了比较深入的分析,为我们展示了现代刑事诉讼中的一些规律性的重要内容,同时也为如何科学评价当前我国的刑事诉讼法律制度以及究竟怎样改造我国的刑事诉讼结构提供了理论参考。
刑法博士论文篇3
一次回乡参观
“李昌钰刑侦技术博物馆”应运而生
被誉为“科学神探”、“当代福尔摩斯”的著名国际刑侦专家李昌钰1938年生于如皋如城长巷,后随母亲迁到台湾。1965年身揣50美元到美国留学,1979年出任康涅狄格州警***厅刑事化验室主任兼首席鉴识专家。1998年7月,出任康涅狄格州警***厅厅长,成为美国首位州级华裔警***长官,也是美国历史上官职最高的亚裔***官员。
李昌钰共参与调查各类案件8000多件,迄今已获800多个荣誉奖项。曾在辛普森杀妻、肯尼迪暗杀案重审、“9?11”事件后法医勘查、台湾“3?19”***击等全球瞩目的时事大案中扮演了重要角色,也参与过耶稣裹尸布、圣母玛丽亚显灵、比利小子生死等宗教历史悬案。
作为从如皋走出去的国际名人,李昌钰的传奇奋斗经历、杰出的刑事侦查成就成为全球华人的骄傲,更成为145万如皋人民的骄傲。***府一直有全方位展示李昌钰博士丰富的人生经历和宝贵的学术建树的打算。2006年,李昌钰博士按照惯例回乡省亲,其中有一项活动是到如皋古街区东大街参观,东大街虽然不是李博士故居所在地,但保存完好的古建群与李博士出生的长巷极其相似,这勾起李博士对童年的回忆,在当场讲述了其童年往事后,李博士非常动情地捡了一片瓦包起来带回美国,以解思乡之情,在场的领导马上意识到,这块最能体现如皋深厚历史底蕴的古街区,是未来建设以李昌钰命名的博物馆的最佳区域,这次参观,促成了“李昌钰刑侦技术博物馆”的萌生。
“李昌钰刑侦技术博物馆”的萌生,“贵乎适时”。
两种互悖元素
布展工程面临“二难”挑战
李昌钰刑侦技术博物馆办馆从最初的萌生到最后的建成是一个虽然短暂却十分艰难的过程:
首先是定位上的“二难”。李昌钰是取得巨大成就的国际名人,确令一般人望其项背而不得,但他又是个“生人”,定位过高不符合人们一贯的审美习惯,反会使观者产生距离感,进而影响整个参观效果,经过反复斟酌,我们将其定位为“可亲可敬”―――为人可亲,为事可敬。
其次是资料的“二难”。如果在互联网上输入“李昌钰”三个字,你将会得到“海量”的信息资料,关于其基本生平和主要成就等方面的资料随处可见,而且因为“海量”,彼此不相符合的又不在少数。可从办馆需要的是具备“可用性”和“针对性”的材料,但关于李昌钰日常生活及早年工作的一些细节资料,极为稀少,设若缺少细节仅靠公众人人皆可获得的“海量”资料,那么立在观众面前的“李昌钰”将是一个血肉全无的空壳,不仅不能恰当地表现李昌钰所具备的名人风采,更不能感动观众、教育观众。因此我办一面从“海量”资料中精挑细选、寻珍觅宝,一面从李昌钰带回的一张碟片及三万余张报道***片中捕捉细节,最后诸如“解尘”这个跟随李昌钰从出生到白头、从中国到美国的***名,“在纽约读博士时花19美元买的个玩具打字机打论文”“获博士学位而无钱参加毕业典礼,女儿为他在家里照了一张照片,并给他身边放了只长颈鹿,算是见证”这些奋斗中的细节,“不管走到世界的哪个地方,我都讲我是‘江苏如皋人’”,“我一生什么都不怕,就怕妈妈生气”这些感人的话语,如大浪淘沙一样被淘洗了出来,一个血肉丰满、几乎让人听得见心跳的“李昌钰”也鲜活起来。
再次是风格的“二难”。李昌钰刑侦技术博物馆需要表现李昌钰为人、为事两个层面,李昌钰又是接受过中国传统文化与美国现代文化薰陶的双重复合体。展览中,表现“为人”需要以怀旧的手法唤起共鸣,表现“为事”需要用现代的手法体现其刑侦技术的高超;文化元素的体现中,表现其在中国的经历需要“中国风”元素,表现其赴美乃至屹立世界的经历则要欧美风格。为了充分而又和谐地达到上述要求,我们根据博物馆为传统四合院结构、呈南北对称分布的特点,在院中照壁上设置了李博士睿智的黑白肖像和他的一句名言:“我一生只做了一件事情,使不可能变成可能”,既浓墨点染了李昌钰精神中最华彩的部分,又以此将博物馆分为两大功能展区,南侧以“中国风”手法营造怀旧的气氛,展示李昌钰博士的传奇人生和如皋情节,揭示李博士的热爱祖国、热爱家乡、爱亲孝老的高尚人格;北部以西方艺术风格营造异域风情,展示李昌钰博士侦破的七大经典案例,揭示李博士在国际刑侦技术领域的杰出成就。南、北展厅之间通过用色、展柜等用具的造型进行揉合、呼应,如南侧“中国风”中印花布的蓝与北侧李昌钰制服、用品的蓝,一暗一明、一旧一新、一中一西,有同有异,和谐一致;又如在模拟翻书的设置上,用硕大的木制书模来代替金属制品,在DVD的运用上,南侧“中国风”单元中,在仿真的“长巷2号”(李昌钰出生地)门牌下,设置可以拉开的小门,打开即可播放影像,而在北侧,则将DVD设置在一幅油画框内,如此现代化手法的运用恰到好处地融入了展览中,使曾对博物馆是否会有动画结合表示期待的李昌钰大为赞赏。而“布展动静结合、形式多样、内容丰富,具有极强的艺术性和感染力”,是嘉宾与各大媒体记者共同的评价。
“李昌钰刑侦技术博物馆”的成功,“贵乎读心”。
三次真诚沟通
李昌钰给予最有力的支持
在“李昌钰刑侦技术博物馆”的筹建中,李昌钰方提供的支持不仅有力而且令人感动。
第一次,当选定用房和形成构想后,如皋市外侨办与当地博物馆一起赴上海与李昌钰博士的经纪人季先生进行了面谈,虽已知道家乡有建馆的打算,但如此快捷还是出乎他们意料的。据介绍,李昌钰此次回国行程安排很紧,可能没时间回如皋。当看了展览大纲,并详细询问了筹办的博物馆的相关情况后,他表示争取安排半天参加活动,并建议将时间调整在“5・18”国际博物馆日,第一次沟通,就顺利争取到李昌钰的档期。
第二次,展览效果***出来后,又跟李昌钰方进行了面谈,根据提交的需求资料,李昌钰博士按期提供了两大箱用过的物品,其中不少奖章和他1958年用的刑侦工具箱都是唯一的了。当时七十出头的李昌钰博士,不舍昼夜将这些东西从尘封中“打捞”出来又飘洋过海运回来,令人感动。
第三次,布展已近峻工,因部分资料不是来自一手***文,如皋市外侨办请李昌钰核证时间、名称等内容。忙碌的李昌钰每天要刑侦、著书、教学等多项工作,却出乎意料地根据提交的十页资料逐项填写且细心地用胶带粘住,以免破坏原件的完整。同时又带回另一批物品以供展览之用。
为建馆而进行的三次沟通是三次行***事务活动,也是三次真诚的情感交流,在沟通中零距离地感受到了李昌钰博士的人格魅力和他深厚的爱国爱乡之情,他说,博物馆是不消耗自然资源的公益物品,很高兴自己能带头为家乡做些贡献,在家乡建博物馆比任何别的地方都让他感到兴奋,因为他时刻记得自己是中国人,是如皋人。
自开馆以来至2009年11月,近万人参观了“李昌钰刑侦技术博物馆”。从地域上,横跨海内外,遍及中国东南西北,先后有来自美国休斯顿、昆明西南设计院、桂林市公安局、深圳设计院、河南郑州、青岛教师、哈尔滨公安的参观者;从行业上,可谓从行***主管到普通百姓,从经商搞科研到从文从艺,***府部门、公检法、高校、设计院、海关、文博等领域都前来参观。
李昌钰刑侦技术博物馆已按原设想成为了如皋市重要的爱国主义教育基地、科普教育基地、法制教育基地以及传统美德教育基地。它不仅是国内第一家以李昌钰名字命名的博物馆,也是如皋环河博物馆群的第一家,同时提升了古城如皋的文化含量。
刑法博士论文篇4
因而，研究刑事***策就必然要研究刑事***策的功能。目前，学界对于刑事***策功能的认识并不统一，而理论上的混乱又可能带来刑事***策运行中的误区，因而有必要予以澄清，从而使得刑事***策的运行机制能够发挥其最佳功能。
一、刑事***策功能的科学界定
对刑事***策功能的科学界定可以从以下三个层面来认识。
（一）功能词义本源的认识
《现代汉语词典》将“功能”解释为“事物或方法所发挥的有利的作用、效能”。{1}储槐植教授认为“功能，指事物所发挥的积极作用”。按此释义，刑事***策的功能即刑事***策运行所产生的社会积极作用，也就是刑事***策在预防和控制犯罪中所起到的积极作用。而刘仁文博士却认为，“那种认为‘刑事***策的功能指的是刑事***策可能产生的积极作用’的观点并不妥当，事实上，功能作为一种客观存在，它既可能是积极的，也可能是消极的，因为积极与消极是一种主观评价，例如，某一项刑事***策的出台，突破了罪刑法定的原则，它带给法治的破坏作用是一种消极功能”。{2}笔者认为，刘仁文博士的观点忽略了功能的本源意义，因为只有事物发挥有利的作用才是功能的含义，而消极的作用不是功能的含义。同时，刘仁文博士所举的例证，也不是刑事***策功能的表现形态，不足以论证刑事***策的消极功能。“***策效力是指一项***策在运行过程中对社会环境所产生的客观影响。即一项***策付诸实施以后，所导致的社会问题的解决或激化，社会结构的改变以及社会发展的加速或停滞等一系列变化。”“***策效力从性质上可以划分为正效力和负效力两种形式。所谓正效力，即一项***策所导致的社会问题的解决，社会关系的协调有序，社会发展目标的相互促进，社会发展的加速等一系列积极影响。在***策实践中，大量的***策是发挥正效力或正效力占主导地位。这是因为，大多数***策在出台以前都经过周密的调查研究和科学的评估论证，付诸实施后又能得到坚决有效的贯彻执行。所谓负效力，即一项***策所导致的社会矛盾的加剧，社会发展速度的下降，社会发展目标的损害，社会结构紊乱与有害结果。负效力产生的原因很多，区分不同的情况进行分析。有的是由于决策失误所产生的负效力，这是***策规范本身导致的负效力；有的是***策执行不力或执行偏差所导致的负效力；有的是***策本身正确，执行得力的前提下不可避免的一些负效力。”。{3}从以上***策学者对***策效力的论述中可以看出，刘仁文博士显然是混淆了两者的概念，将***策效力视为***策功能，同时其所例举的现象只是***策决策失误所产生的负效力的表现，而非***策功能的表现形式。
（二）系统论的认识
从系统论的观点出发认为功能是指，有特定结构的事物或系统在内部和外部的联系和关系中表现出来的特性和能力。任何物质系统都是结构和功能的统一。结构是功能的基础，结构决定功能；功能是结构的表现，功能对结构又有反作用。结构是内在的相对稳定的，功能则是外在的多变的。事实上没有无功能的结构，也没有无结构的功能。系统的功能取决于系统的结构和要素，组成系统结构的要素不同，系统的功能也不相同；组成系统的要素相同但结构不同，功能也不相同，结构和功能的关系是复杂的，往往具有多种形式。一种是同构同功，即相同的结构表现相同的功能；另一种异构同功，即不同的结构表现着相同的或类似的功能；再一种是同构异功，即同一种结构实现着多种不同的功能。功能也具有层次性，不同层次的结构具有不同的功能。{4}系统论的功能论使我们对功能的认识更加全面、深刻。而梁根林博士认为：“由刑事***策系统的性质和特征决定，刑事***策对***治国家和市民社会具体组织反犯罪斗争的实践，具有***策导向与***策调控两大基本功能。”{5}由此可见，梁根林博士是在系统论的基础上认识刑事***策的功能，并没有从结构与功能的关系上论证功能。
（三）***策学的认识
从***策学的角度来看，“***策功能是***策的内在属性，指***策在实施过程中所能发挥的功效和作用，这种效力和作用的结果就是***策的效益，它通过***策的地位、作用、结构表现出来，***策功能总是在与某种社会目标的联系中得到判定的”。{6}我国学者中从***策学的视角论述刑事***策功能的，主要有储槐植教授和侯宏林博士。储槐植教授认为，“刑事***策的功能主要指刑事***策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效与作用，具体说来是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成了刑事立法***策和刑事司法***策）”。{7}侯宏林博士认为，“刑事***策的功能，是指刑事***策作为一个系统整体，基于其自身本质和特性，在防控犯罪的过程中所具有的功效与作用”。从上述两位学者的论述中所见，储槐植教授显然是持狭义的刑事***策说，因而，他认为刑事***策功能只对刑事立法与司法起作用，而对社会预防***策没有论及，而侯宏林博士显然是持广义刑事***策说。笔者认为，在论述刑事***策的功能时，侯宏林博士的观点是可取的。如果将刑事***策的功能仅仅定位于狭义的刑事***策，那么对社会预防的功能就会缺失，而社会预防的功能的缺失实则是缺失了现代刑事***策最主要的功能，因而，笔者力主从广义刑事***策的视角来研究刑事***策的功能。
二、刑事***策功能的科学分类
科学地确定了刑事***策的功能之后，我们还必须对刑事***策功能的范围进行科学的界定。刑事***策功能的范围实则是对刑事***策功能的科学分类。我们知道，刑事***策是***策体系中的一项具体***策，因而，其划分标准应以***策学的划分为依据。在公共***策学中，“一般来说，***策功能包括：制度、导向、管理和象征”。{8}笔者认为，刑事***策功能可以分为直接功能和间接功能。直接功能是刑事***策适用中必然产生的功能，如导向功能、调配功能和符号功能。间接功能是指刑事***策适用过程中随附加资源的投入而产生的功能，如国家给予被害人以适当的经济补偿，一方面缓和了犯罪人与被害人之间的矛盾，使犯罪人安心改造，尽快回归社会；另一方面引导社会关注被害人，关注弱势群体，形成和谐的社会，以及互相关爱的环境。一般来说，制定刑事***策首先着眼的是直接功能的实现，间接功能有时是有意而为之，有时则是无心插柳。本文主要论述刑事***策的直接功能，下面笔者将分别予以论述。
（一）刑事***策的导向功能
刑事***策的导向功能是指刑事***策在控制与预防犯罪活动中的指示和引导功能。
1．刑事***策的指示功能
刑事***策的指示功能突出地反映在“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”。{9}刑事***策能否“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”也决定了刑事***策的科学性、合理性。如果刑事***策提供的并非是符合客观规律的知识，其刑事***策本身的科学性和合理性就缺乏基础，如我国改革开放以前制定的消灭犯罪的刑事***策，其所提供的知识就是不符合反犯罪斗争规律的。根据犯罪产生和发展的规律，消灭犯罪只能是一种理想。在消灭犯罪的物质基础尚不具备的情况下提出这一刑事***策必然是不切实际而难以实现的。因而，提供符合犯罪发展规律的反犯罪斗争的新知识是刑事***策科学性、合理性的保证。而“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”具体表现在以下两个方面。
其一，统一反犯罪斗争的思想认识。“惟有统一***治国家和市民社会对如何合理而有效地组织反犯罪斗争的思想认识，才能形成反犯罪斗争的合力，协调一致地组织对犯罪的斗争。现代刑事***策根据对犯罪与反犯罪斗争规律的科学认识，在民主、法治的价值准则的基础上，合理而有效地确定反犯罪斗争的战略、方针、方法和艺术等。不仅可以明确反犯罪斗争的目标，指导反犯罪斗争的行动，而且可以统一***治国家和市民社会反犯罪斗争的思想认识和价值观念，使***治国家和市民社会的各个方面、各个阶段、各个领域、不同内容的反犯罪斗争建立在统一的科学合理的思想认识和价值观念基础之上，从而有助于形成反犯罪斗争的整体合力。”{10}但笔者认为，这只是理论上的应然状态，也是我们的理想目标，现实中由于旧知识体系和价值观念的影响难以很快消除，再加上***治国家与市民社会认识上的差异，达到认识上的绝对统一是很困难的。以俄罗斯的刑事***策变化为例。“在苏维埃时期，即暴力意识占统治地位时期，刑事***策与这种意识形态相符合，其趋势是强化刑事镇压。在当代，与这一趋势相反，人道主义原则成为整个社会***策，其中包括刑事***策的重要原则。按照我们的意见，人道主义原则标志着反犯罪斗争领域建立崭新法律体系的开端。刑事立法的分析表明，扩大和强化刑事镇压的趋势已经停止，向刑事***策人道主义化的转变已经开始，在把这种可能性变为现实的道路上，可能出现（或已经出现）严重障碍。”其中包括“不仅有相当多的居民，而且有许多最高国家机关（立法权、执行权、司法权）的代表人物，还对使用强化刑事镇压的方法镇压犯罪和恢复秩序的可能性深信不疑”。{11}这一方面说明对刑事***策认识的统一的重要性和必要性，另一方面又说明对刑事***策认识的统一的过程性和复杂性。笔者认为，统一思想的前提是对犯罪规律的科学认识，这虽然是犯罪学的任务，但缺乏对犯罪规律的科学认识，就必然缺失统一思想的前提基础。如我国“严打”集中统一行动的刑事***策就是在缺乏对犯罪规律科学认识的前提下制定的，其虽然经过大张旗鼓地宣传，形成了“严打”的强烈攻势，但走向了重刑主义，同时也没有收到预期的效果。因而，只有对犯罪规律的科学认识和把握才能奠定统一思想认识的基础。
其二，提升反犯罪斗争的理性认识。刑事***策就是反犯罪斗争的战略、战术、策略、行动的同义词，这几乎是没有任何争议的，我们对“反犯罪斗争”这一称谓已经习以为常，但这反映了对刑事***策和反犯罪策略的理性认识问题。“斗争”在《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）中被解释为“矛盾的双方互相冲突，一方力求战胜另一方”。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。在我国的“阶级斗争扩大化”时期，同样是把消灭犯罪作为刑事***策的终极目标，在这一目标导引下，我们对犯罪分子开展了一场接一场的运动，一轮接一轮的进攻，斗争的结果是犯罪分子减少了，但公民权利（包括犯罪人的权利）和法治遭到了侵犯和破坏。最终“反犯罪斗争”的极端化就是在行使司法权时忘记普遍人道主义原则，导致运用国家的强大力量进行镇压，这恰恰违反了法治国家中司法机关的宗旨。在法治国家里，司法机关的根本目的，不是镇压人（即使是实施犯罪行为的人）的个性，而是保护由犯罪行为侵犯的受害人的权利，追究犯罪者的责任，防止他实施新的犯罪行为和其他的行为，即恢复社会公正（这也是刑事***策的终极目的）。因此，必须澄清和改变我国对“反犯罪斗争”的不正确的认识，使得我们能够在法治国家指导下，理性地认识“反犯罪斗争”。当然，反思并不意味着要对“反犯罪斗争”术语进行清洗，也不意味着完全抛弃这一术语，而是要求在人文主义、法治国家与和谐社会的背景下，在高扬人道主义和人权保障的旗帜下，合理地组织对犯罪的反应。
2．刑事***策的引导功能
刑事***策的引导功能是指刑事***策指导犯罪预防和犯罪控制活动，为犯罪预防、控制指明大致的方向、途径及模式。从刑事***策的引导功能看，预防与控制犯罪是其直接的引导功能，而对社会领域其他社会行为的引导则是其间接引导功能。本文主要论述刑事***策的直接引导功能。笔者认为，刑事***策的直接引导功能主要表现在以下两个方面。
其一，确定预防犯罪的战略。近代刑事***策的核心是预防犯罪，联合国秘书处的“社会防卫科”提出的刑事***策就是“预防犯罪、治理犯罪”。我国的基本刑事***策即“打防结合、预防为主”，“打”是治标，“防”是治本，刑事***策的着力点和最终目的是重在治本。因而，预防犯罪应放在刑事***策的突出位置。在刑事***策观念上，应确立事先预防是基础和根本，事后反应是事先预防的必要延续和补充的科学观念。当然，这一观念并不排除在特定犯罪形势下，在一定的时间和空间范围内，侧重于利用制裁手段所产生的打击和威慑效应，去恢复或开拓良好的预防局面，这本身也是发挥制裁手段补充功能的具体体现。从这个意义上讲，只有在坚持预防为主、打击为辅的原则下，正确对待两者相互依存、相互配合的关系，理智而符合实际地同时运用预防和以制裁为中心的多种反应手段，才能实现对犯罪的最佳治理。{12}另外，在刑事***策层面，应树立国家和社会“二元主体”的理念，彻底改变由***治国家控制犯罪单打独斗的被动局面，聚集更广泛和更强大的力量来抗制犯罪；树立综合预防的理念，针对犯罪的综合症，采取多种手段，多管齐下，既打击又预防，既治标又治本，从而形成有效的预防犯罪对策体系；树立广义预防的理念，以利于刑事***策预防犯罪目的的实现。
其二，合理地组织对犯罪的反应。这是“新社会防卫论”提出的一个刑事***策口号，也是“新社会防卫论”的核心思想。刑事***策确立正确的引导功能就要“清理”反犯罪斗争的陈腐观念。树立“合理地组织对犯罪的反应”的新理念。合理地组织对犯罪的反应，要做到合乎事理、合乎情理、合乎法理。合乎事理，即要符合犯罪发展变化的规律及预防和控制犯罪的规律。合乎情理，即要符合国情和民意。任何一项刑事***策总是与本国的***治、经济、文化及犯罪状况紧密联系的，不可能有脱离国情和超越国情的刑事***策。合乎法理，即摒弃片面刑事***策化，实现刑事***策的法治化，其核心是刑事***策的刑法化和刑法的刑事***策化。从实体法上，确定和真正贯彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的统一。在程序法上，真正确立和贯彻无罪推定原则，实现实体公正和程序正义的协调统一。
（二）刑事***策的调配功能
刑事***策的本质“是社会公共权威为防控犯罪而对刑事资源进行的配置”。{13}而刑事资源配置的过程就是刑事***策调配功能发挥的过程。刑事***策的调配功能，就是指刑事***策在防控犯罪的活动中所具有的调整和配置功能。刑事***策调整功能主要表现在两个层面，即内部调整和外部调整。内部调整是刑事***策对刑事法律资源的调整。具体状况是指能够依照刑事法律的规定，通过对刑事立法资源、刑事司法资源、刑事执行资源的合理配置，达到刑事资源效益的最大化、最优化。外部调整是刑事***策对刑事社会资源的调整。具体说就是对于刑罚和非刑罚处罚方法以外的可用以防控犯罪的一切社会资源进行合理配置，以达到刑事社会资源效益的最大化、最优化。
（三）刑事***策的符号功能
“刑事***策的符号功能，又称为刑事***策的象征功能，是指刑事***策所具有的影响公众看法、观念或思想意识的功能。刑事***策，通常而言，其主要在于达到对防控犯罪的实质性效果。但是，任何刑事***策都在一定程度上具有符号功能，而且，有些刑事***策并不能产生任何实质性效果，而只具有演示、象征或称符号意义。”{14}刑事***策的符号功能主要体现在两个方面。一是教育公众。社会公共权威可以运用***策建议或者***策制定过程本身就某种犯罪问题教育公众，以使公众理解、认同和支持刑事***策，并产生符合刑事***策要求的价值观念和行动。二是安抚公众。例如，社会治安问题一直是困扰社会的严重问题，公众对社会治安的满意率普遍不高，***府提出“严打”***策，一方面表现出***府治理社会治安的决心和信心，另一方面也具有对公众的安抚功能。
三、刑事***策功能的正常发挥
刑事***策具有导向功能、调配功能和符号功能，并不意味着这三大功能都能得到正常有效的发挥，刑事***策功能的正常有效发挥还必须要具有合理的刑事***策内部结构、外部良好的环境和条件，并遵守刑事***策的运行规律。
（一）刑事***策内部结构的合理性
刑事***策是个总概念，它是由不同层次、位阶的刑事***策组合而成的整体，刑事***策能否正常发挥功能作用与刑事***策体系的结构合理性有着密切的联系。刑事***策体系结构的合理性主要表现在以下两个方面。
1．刑事***策体系的整体性
刑事***策不是杂乱无章的拼盘，它是一个纵横衔接，相互作用的有机结合的整体。各单项***策在***策体系中可以在各自的范围内相对***地发挥其导向、调配和符号功能，但其前提是不能脱离***策体系的整体系统。任何一项刑事***策都是其***策体系的一个组成部分，一旦失去了与***策体系的联系，就失去了***策的属性。部分是整体的部分，只有在整体中才能体现出部分的意义。构成***策体系的各单项***策是作为整体的一个特定的部分而存在，当把它们从整体中割离出来时，就不可能完全地保存各单项***策原来的性质、特征和意义。例如，对犯罪的打击***策是刑事***策的重要组成部分，但如果脱离刑事***策体系而突出“严打”，就失去了“严打”预防的功能。而片面强调“严打”，势必造成盲目追求“严打”，加大刑罚投人，从而忽略预防犯罪的恶果。
2．刑事***策体系的协调性
刑事***策体系是由不同层次、相互关联的各单项***策构成的完整体系。从层次划分可以分为总的刑事***策（社会治安综合治理）、基本刑事***策（打防结合、预防为主）和具体刑事***策（刑事惩罚***策和社会预防***策），这些***策功能的充分发挥必须要坚持分级控制、相互制约、优化组合的原则。***策体系要有一定的比较严格的组合秩序，即层次合理、层层相连、环环相扣，***策机制才能自如运转，充分发挥***策功能。而如果越层越级，就会影响***策效率与效益。
（二）刑事***策的良好外部环境
刑事***策只有在投入到社会系统中运行时才能发挥其功能，而在投入到社会系统中运行时，外部环境特别是良好的社会环境对于刑事***策功能的发挥具有较大的作用。任何***策活动都必然在一定发展变化着的社会环境中进行，社会环境既向刑事***策提出各种需要和要求，又为决策者提供解决问题的条件，刑事***策作为***策活动的内容必然要受社会环境的影响和制约，其不仅规定了***策的内容，而且也深深影响着***策的执行和实现的程度。刑事***策制定中，若不全面充分地考虑到每一个环境因素的作用，就很难使***策具有现实性；刑事***策实施过程中，若环境与***策不协调，就很难使***策顺利落实。因而，刑事***策的功能和作用能否真正发挥与其是否具有良好的外部环境有着密切关系。民意作为刑事***策外部环境因素中的决定性因素，对刑事***策的影响是最直接、最根本的。因而，为了充分反映民意，准确把握不断变化着的社会环境，也为了认清社会环境中对刑事***策具有较大影响的、众多的、变化着的各种构成环境的客观因素，以便更好地运用这些因素来促进刑事***策的制定和落实，实有必要对刑事***策环境因素及其基本特征进行分类剖析。
刑法博士论文篇5
内容提要: 作为一种社会文化现象，其历史痕迹几乎贯穿人类文明的始终。违背了中国社会主流文化传统和价值观念，因而一直被法律所禁止。本文通过对中国古代禁赌法律实践的总结与研究，指出其具有法令为辅、教化为主；法网严密、用刑苛峻；重典治吏、严惩官赌；禁而不绝、明禁实驰等显著特点，以期为我国未来禁赌立法提供借鉴。
在构建和谐社会的历史背景下，禁赌再次成为中国法制建设的焦点之一。研究中国古代法律对行为的规制，总结其历史经验教训以资借鉴，具有极为重要的现实意义。
一、的起源与发展
的历史源远流长，早在人类社会产生初期，作为一种社会文化现象就已经应运而生了。5000年以前，古巴比伦文明就出现了掷骰子的游戏。中国的起源于一种叫做六博的古老游戏，六博又称“六簙”或“陆博”，是一种带有一定性的棋类游戏。六博所用的棋子双方各为六枚，六黑六紅，又有骰子六枚，故称为六博。六博的起源极早，据《说文解字》记载：“（六博）局戏也，六箸十二棋也。古者乌曹作簙。”乌曹是夏桀的臣子，这说明六博这种游戏早在夏朝时就被创制出来，距今已有3500年以上的历史。
商周时期，六博已经成为一种君王贵族们经常玩的游戏。《史记·殷本纪》曾经记载了一则有关商代帝王武乙与天神玩六博的故事：“帝武乙无道，为偶人谓之天神，与之博，令人为行，天神不胜，乃谬辱之。”《穆天子传》中也有一则关于周穆王与井公玩六博的资料：“天子（穆王）北入邴，与井公博，三日而决。”[1]这些记载都说明早在商周时期，游戏便已在宫廷和上层社会中开始流行了。
春秋战国时期，随着城市经济的发展，已经获得了社会各个阶层的接受。在一些诸侯国的首都，甚至赌风炽盛。比如齐国的都城临淄就因为“甚富而实”，所以“其民无不吹竽鼓瑟，弹琴击筑，斗鸡走狗，六博，蹋鞠者。”[2]（p1782）可见，除了传统的六博以外，的种类也日趋丰富。在魏国的都城大梁，曾有个姓虞的富翁，在路边高楼上设乐陈酒，设置局枰，让行人上楼击博，出手相当大，“予让百金”。[3]（p8）
秦汉时期，游戏影响更加深入。据说汉景帝为太子时就喜好六博，一次同吴王刘濞的儿子博戏时发生口角，竟提起博局砸向吴太子，发生了一场命案。从此刘濞怀恨在心，以致在景帝登基后的第三年联合楚、赵诸王举兵叛乱。景帝时期的安陵人许博昌，不仅“善陆博”，还自创了一套六博致胜棋术口诀，使“三辅儿童皆诵之”。[4]（p4）汉代还出现了一些专门以为生的人，被称为“博徒”。如《后汉书·许升娄传》就称“（吴许）升，少为博徒，不理操行”，《盐铁论·授时》亦言当时“博戏驰逐之徒，皆富人子弟”。博戏原有的娱乐性质进一步蜕变为“戏而取人财”的活动了。
魏晋以后，形式呈多样化特点。传统的六博在西晋之后退出了历史舞台，代之而起的是樗蒲、双陆、摊钱以及围棋、射箭等新兴赌种。唐代出现了骰子，到宋代宣和年间又产生了对后世影响深远的骨牌———宣和牌。唐宋时期，不仅产生了专业场所“柜坊”，还出现了专门的组织以及借赌行骗的诈骗团伙。元朝的种类继续发展，除传统的双陆、象棋、围棋外，球类的如蹴鞠、击鞠、捶丸等新兴赌种备受青睐。至正年间，还出了一本介绍捶丸球戏的专著《丸经》。至明代，麻将的前身“马吊”叶子戏逐步兴起，其牌面有文钱、索子、万字、十字四门，都以钱索为其类名。至清代，各种赌法日益完善，特别是清末开放国门以后，洋赌类在中国迅速风行，如跑马、跑狗、回力球、各类、有奖储蓄券、赌、扑克、吃角子老虎等。在上海、天津、汉口等通商口岸出现了一批大规模的，其中，上海的跑马场、跑狗场、回力球场不仅在全国同类中首屈一指，即使在整个远东地区亦名列前茅。
纵观的发展历史，我们可以发现，尽管源于游戏，也具有游戏的娱乐性、规则性等特征，但是游戏只是的外壳，的实质和要害是赌取财物，因此具有强烈的投机性和刺激性。活动在中国古代社会的发展与蜕变，引发了一系列社会问题，因而从产生之初就受到了国家法律的规制。
二、中国古代法律对的规制
与中国古代社会重义、贱利、节欲的文化传统相违背，不仅未造成社会财富的丝毫增值，反而刺激了人们的侥幸和投机心理，增加了社会财富所不应有的消耗，同时导致了社会秩序紊乱并引发了其他犯罪案件，因而一直是历代法律所打击的重点。
最早见诸史籍的禁赌法律是由战国时期魏国丞相李悝制定的《法经》。李悝禁赌规定于《杂法》的六禁之中，即嬉禁。据《法经》记载：“博戏，罚金三币。”明确规定了将被处以的罚金数额。此外，“太子博戏，则笞。不止，则特笞。不止，则更立。”太子要被处以笞刑，如果三番两次仍不知悔改，就要废除太子的名号，重立太子。
秦汉时期的律文源自《法经》，虽然现存的法律中未见禁赌的规定，但当时不少官员因赌受罚，由此可见秦汉禁赌是毫无疑问的。据史书记载：“元狩元年，侯拾嗣，九年，元鼎四年，坐入上林谋盗鹿，又搏掩，完为城旦。”“元朔五年，侯遂嗣，八年，元鼎元年，坐掩搏夺公主马，髡为城旦。”“元朔二年侯辟方嗣，元鼎四年，坐搏掩，完成城旦。”[5]（p451）以上案例表明，在汉代即使是贵为公侯，如果参与也会被判处较为严厉的徒刑，惩治的力度进一步加大。
南北朝时期则对惩治较重，这同样体现在官吏因受惩的记载上。刘宋时期的大将王景文，在出任右卫将***时，便因为曾经“得钱百十二万”而不得不“白衣领职”。[6]（p85）刘康祖曾经“为员外郎十年”，仍然因为“樗蒲戏免”。[7]（p50）陈文帝时期的司徒左长史王质“坐招聚博徒”，最终还是逃不掉免官的结局。[8]（p23）《唐律疏议》是中国法系的代表之作，对于行为的规制也非常全面和完整，在《杂律》中专门对禁赌作了详细规定。《唐律》首先确定了的含义：“共为博戏而赌财物”；其次规定了范围：“举博为例，余戏皆是”；第三明确了处罚标准，按照赌资多少，“不满五疋以下”的“杖一百”，超过五疋的按照盗窃罪的量刑标准施以刑罚；最后，对于开场聚赌和为提供赌具之人，不管从赌徒身上取利多少，皆论罪。“不得财杖一百”，如果“得利归己者，以赃款多少，准盗论。”[9]（p26）唐律的规定为后世禁赌法律的完善奠定了基础。
宋初制定的《宋刑统》，内容基本沿袭自《唐律疏议》，禁赌的律文也不例外。但宋代皇帝敕令则加重了对于行为的惩罚。宋太宗淳化二年闰二月十九日下诏：“京城先是无赖辈相聚蒲博，开柜坊，屠牛马驴狗以食，私销铸铜钱为器用杂物。并令开封府严戒坊市捕之，犯者斩。隐匿而不以闻，及居人邸舍，僦与恶少为柜坊者，并其同罪。”[10]（p129）对犯罪判处斩刑，大大超出了以往的处罚力度，可谓空前绝后。宋真宗时期的进士萧立之，因为“尝因抵杖刑”，被朝廷“命夺其敕，赎铜四十斤，遣之。”[11]（p77）这说明当时对禁赌诏令的执行相当严格。
与宋同时并存的金王朝，禁赌律令也颇有特色。金世宗完颜雍于大定八年专门制定了禁止官吏的法律：“品官犯法，赃不满五十贯者，其法杖，听赎。再犯者杖之。且曰：杖者所以罚小人也。既为职官，当先廉耻，故以小人之罚罚之。”[12]（p45）官吏禁赌法律的制定为明清时期法律中官员罪加一等的规定的出台和完备奠定了基础。
元朝的禁赌法更为全面和严厉。《元史·刑法志》规定：“诸钱物，杖七十七，钱物没官。有官者罢见任，期年后杂职内叙。开张博房之家，罪亦如之。再犯加徒一年”，但是“同赌之人自首者，勿论”。负责查赌的官吏如果“应捕故纵，笞四十七，受财者同罪”。对犯罪的认定也更加严格和规范，必须“因事发露，追到摊场，赌具赃证明白者，即以本法科论，不以展转攀指革拨”。此外，元世祖至元十二年（1275年）曾诏令“禁民间，犯者流之北地”。[13]（p8）民间行为要处以流刑，这显然重于律文规定。
明朝建立后，在重典治国、重典治吏的立法思想指导下，加大了对的惩处力度。《大明律》规定：“凡财物者，皆杖八十，摊场钱物入官。”但实际惩罚远不止于此。朱元璋曾经将抓获的赌徒一律“解腕”，即砍手。据说他还专门在南京建了一座“逍遥楼”，将捕获的赌徒尽数关在楼中，“使之逍遥，皆尽饿死”。明律还规定若有将自己的房屋开张赌坊，容人的，不仅“亦杖八十，其房屋亦当入官”。此外，明律明确规定如果职官犯赌，将加一等治罪，情节严重的“文官革职为民，武官开职随科粮差操”。[14]
《大清律例·杂律》中也有专门的条款，规定“凡，不分兵民，俱枷号两月”；凡民人“开场诱引，经旬累月，聚集无赖放头、抽头者，初犯杖一百，徒三年；再犯杖一百，流三千里”。凡现任职官“有犯屡次聚赌，及经旬累月开场者，发往乌鲁木齐等处，效力赎罪。”此后，又不断增加律令，规定官员参赌不仅革职，且不准用钱买赎，永不录用。
1911年，清***府在《大清新刑律》第22章规定了罪，共7条。对于一般者、以为常业者、开设者、发行或购买者规定了不同的自由刑和罚金刑，禁赌法律从此被纳入了近现代法律体系之中。
三、古代禁赌法律实践的特点分析
⒈法令为辅、教化为主。由于是通过不正当的手段来谋取别人的钱财，理所当然地遭到了中国传统儒家文化的反对。在孟子所列举的“五不孝”中，“博弈好饮酒”就排在了第二位。[15]（p8）而管仲更认为圣人治国需“发五正”，而五正之首就是“禁博蕸”，因为“博蕸长奸邪，故禁止”。[16]（p40）尽管古代社会发展历程动荡不定，文化道德观念也并非一成不变，但主流社会对于始终持基本的否定态度。除国家正式颁布的禁赌法令之外，社会舆论和乡规民约也自觉或不自举地抵制、禁止活动，甚至在禁赌的社会控制体系中占据了主要地位。
中国古代关于禁赌的言论比比皆是，俯拾即得。三国时魏曜所著《博弈论》，清初尤侗所著《戒赌文》等都是传世之作。其中尤侗《戒赌文》采用四言韵文，明白晓畅，在民间影响颇大。民间禁赌还采用了歌谣、俚曲、谚语等通俗形式，易懂易记，经口耳相授，代代相传，而逐渐成语化、概念化，并积淀为老百姓的日常意识。这些禁赌宣传既注重儒家传统伦常的规劝，但更主要的还是抓住一般老百姓最担心蚀财破产的畏惧心理，而着意渲染在这方面带来的祸害，容易被老百姓所接受，在全社会中形成了对的一种本能的戒备心理屏障。这大概正是古代风气虽然很盛，但并没有形成全民性狂迷，并使在中国始终未能公开化、合法化的一个深层原因。
⒉法网严密、用刑苛峻。在中国古代法律体系中，对于行为的规制是一个不断完善的过程。不仅赌徒要受到处罚，开设和提供赌具之人同样要受到处罚，负责缉捕犯罪的官吏如果渎职，也要被追究责任。唐律还依据赌资的多少，对犯罪的量刑标准作出了明确规定：赌资值绢五疋以下的，各处杖刑一百；赌资超过五疋的比照盗窃论罪，其中赌资等于绢五疋的判处徒刑一年；赌输之人比照赌赢者减一等处罚；赢取众人财物的，累计总数对折论罪。以上法律规定不仅详细而且具有极强的操作性，反映了我国古代立法的成熟与完善。
此外，古代法律对于犯罪的刑罚手段也相当严厉，从最初的罚金刑逐渐升级到杖刑、徒刑、流刑甚至还有“斩首”这样的极刑，谓之“法峻刑严”绝不过分。惩治之法的严酷程度，在“五刑”中也称得上中等偏上了。
⒊重典治吏、严惩官赌。参与者有官、民之分。官员参赌祸国败家，蠹***害民，且传染性强，影响力大，后果严重，故历代统治者皆把官赌视为误国、亡国之道，把惩治官赌作为治国、兴国之道，在禁止民间的同时，对惩治官员采取更为严厉的态度。早在春秋时期，李悝制定的《法经》中就对太子参与加重处罚，说明早期封建统治阶级已清醒地认识到，太子沉溺于，对将来执***定然不利，故太子不止，即废重立。从此后历代王朝的法律中不难看出，禁赌与***治的关系是非常密切的，惩治官员参赌始终是有关律例、诏令的重要内容。辽代首先出现了品官犯法。明律规定职官“加一等”治罪，作为官员后备***的国子监生员，犯罪者一律革职为民，断绝仕途。清律虽然确认满汉分治，满族享有诸多司法特权，但为了防止八旗子弟入关后染上恶习，惟有对满人的处置较汉人严厉，并取消了“折赎”的特权。这种禁官重于禁民，对官员施以严刑重罚的做法，有利于统治者肃清统治集团，维护其统治利益，进一步巩固***权。
⒋禁而不绝、明禁实驰。尽管在禁赌立法方面取得了不少成果，但从历史的纵向发展来看，中国古代的禁赌效果却差强人意，甚至可以说是失败的。一边是***府严厉的禁赌措施，另一边却是昌盛的赌风日见发展。究其原因，主要有以下几点：
首先，作为一种社会文化现象，有其悠久的历史背景和文化基础。从游戏的层面上来看，以其丰富的内容和形式以及强烈的竞争性和独特的随机性，满足了人类不同层次、不同种类的生理和心理需要。从物质需要层面上来看，迎合了人们以较少的投入、获取较多的财富甚至不劳而获的投机心理。正是由于将游戏与投机、输赢三者作了天衣无缝的粘接和融合，能够满足人们在心理、精神、物质等不同层次的需要，因此才备受青睐，对人类具有长久不衰的诱惑力，以至于挥之不去，屡禁不绝。
其次，社会各阶层对的模糊认识导致了之风久盛不衰。中国古代社会对于的认识一直存在分歧，特别是对娱乐游戏色彩和功利色彩孰轻孰重的争论始终没有停止。比如：孔子就认为虽属“恶道”，但“饱食终日，无所用心，难矣哉。不有博弈者乎？为之犹贤乎已。”[17]（p17）一些在当时社会中颇有地位、领一时风骚的文人、士大夫阶层，不仅身体力行地参与，更著书立说，倡言的教化功能，为活动脱俗入雅申辩。如宋代的李清照、明代的冯梦龙都曾有论赌专著。历代文人名士还有大量赞赌的文章诗赋，可谓蔚为大观。毫无疑问，士大夫阶层的倡导和赞同之声对统治阶级的禁赌、广大民众的参赌不能毫无影响。更多的是参赌者取其所需，以此为据，理直气壮地放手一博。
再次，统治者不能以身作则，终使禁赌法令废弛。唐朝虽有完整的禁赌法令，但见于古籍中记载对官吏犯赌的处罚极为罕见，可见禁赌没有真正执行下去。有唐一代，几乎所有皇帝都喜。李世民和刘文静在太原密谋起事时，就曾利用输财之计拉拢裴寂。武则天和玄宗尤甚，受其影响，官吏们也好赌。“唐时之事，上自天子，下至庶人，不以为讳”。[18]（pP126）禁赌律令由统治者制定颁行，又由统治者带头破坏，赌自然是禁不了的。对赌者处斩刑的宋代，仍然出现了嗜赌的皇帝宋徽宗和嗜赌的奸相贾似道。明代重典治吏，但中期以后，赌风遍及大江南北，整个社会不论是士族显贵，还是寒门下品，无不大赌特赌。因此，清初学者顾炎武指出：赌之不禁，关键在于法律立而不行，法律得不到执行的原因，是由于统治者自身的破坏，[19]（p1431）由此深刻揭露出了封建禁赌的局限性。
古今中外，禁赌一直是各国法律历史上的一大难题。基于道德观念和文化传统的巨大差异，中国不可能像大多数西方国家一样将行为合法化，近年来的法律实践表明，禁赌法律在我国还将进一步得到强化。尽管中国古代法律对做出的种种规制收到的成效有限，但其经验教训仍然值得我们在未来的禁赌立法中反思和借鉴。
注释:
[1]檀萃．穆天子传注疏[M]．道光石渠阁刻本．
[2]司马迁．史记[M]．中华书局，1999．
[3]杨伯峻点校．列子集释[M]．龙门联合书局，1958．
[4]葛洪．西京杂记[M]．三秦出版社，2006．
[5]班固．汉书[M]．中华书局，1999．
[6][7]沈约．宋书[M]．中华书局，1974．
[8]李延寿．南史[M]．北京：中华书局，1975．
[9]长孙无忌．唐律疏议[M]．中华书局，1983．
[10]徐松．宋会要辑稿[M]．中华书局，1957．
[11]李焘．续资治通鉴长编[M]．中华书局，1957．
[12]脱脱等．金史[M]．中华书局，1975．
[13]宋濂．元史[M]．北京：中华书局，1976．
[14]刘惟谦等．大明律[M]．嘉靖重刻本．
[15]杨伯峻点校．孟子译注[M]．中华书局，1960．
[16]黎翔凤．管子校注[M]．中华书局，2004．
[17]杨伯峻点校．论语译注[M]．中华书局，1980．
刑法博士论文篇6
于1999年正式成立，其前身北京大学法律学系始建于1904年，在中国现代法学教育中，历史最为悠久。
本科生专业设置：法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业。12个专业36个研究方向招收硕士研究生。现有8个授予博士学位的专业。有法理学、宪法与行***法、经济法、刑法4个国家重点学科。
中国人民大学法学院
建立于1950年，是新中国诞生后创办的第一所正规的高等法学教育机构。
法学院设有10个院属研究所(研究中心)，向国内外公开发行全国性学术期刊《法学家》杂志，2个教学实践基地――物证技术鉴定中心和地石律师事务所，3个教学辅助机构――法学院***书馆、中国法制信息港和国内高等院校中规模最大的物证技术实验室。民商法、刑事法、宪法与行***法是全国重点学科。
武汉大学法学院
的前身为1926年建立的武昌法科大学。新的法学院于1999年由原武汉大学法学院和原武汉大学***治与行***学院合并而成。
学院现有5个本科专业，即法学、社会学、***治学与行***学、行***管理、思想***治教育，22个硕士点和7个博士点，其中，国际法与比较法又被评为国家“211”工程重点学科。
中国***法大学
是一所以法学为主，兼有***治学、社会学等多学科的***直属重点大学。目前设有法学院、民商经济法学院、国际法学院、刑事司法学院等12个校属院部。
中国***法大学在国际上享有中国法学最有代表性的大学的声誉，50年来，学校在许多专业领域开创了新中国法学教育的先河，如新中国的第一个法律史专业、民商法专业、经济法专业、诉讼法专业、比较法专业等都出自中国***法大学，新中国的第一批法学博士也在这里诞生。
法学专业是中国***法大学的特色专业，学校设立了有特色的人才培养模式，在基础培养模式的基础上推行双专业及双学位培养模式和双学位硕士连读培养模式。所有学生在入学2年后有机会选择学习第二专业，从而在5年内实行双专业、双学位的教育。双学位硕士连读培养模式目前仅在德语专业推行，实行5年双学位和2年硕士连读的培养模式。学生在前5年学习德语专业和法学专业课程，获得文学士和法学士2个本科学位后，直接进入该校中德法学院成为中德比较法学研究生，经过2年学习(其中1年时间在德国著名大学的法学院学习)，获得法学硕士学位。
复旦大学法学院
初创于1929年，1994年重建(含法律学系、国际***治系、社会学系、人口学研究所)，2000年重组为单一学科的法学院。
学院现有法理学等7个专业硕士点，并经***学位委员会批准具备了法律硕士专业学位(简称JM)授予权。学院先后设立了比较法研究中心、民商法研究中心等学术研究机构，形成了比较全面的法学教学研究体系。
中南财经***法大学法学院
由原隶属***的中南财经大学和原隶属司法部的中南***法学院合并组建而成。
法学院目前是该校办学规模最大的学院，拥有民商法学、法制史和宪法与行***法学3个博士点和法学理论、环境与资源保护法学、国际法学等9个硕士点和法律硕士专业学位授予权。
清华大学法学院
法学教育在清华已有较长的历史。1926年清华学校成立***治学系，就开始在该系开设法律课程。1928年改为大学后，正式设立法学院。1952年全国进行大学院系调整，清华大学成为一所工科大学，整个法学院被合并到其他院校。1995年，清华大学正式恢复建立法律学系。1999年清华大学建校88周年之际，清华大学法学院正式恢复成立。
法学院设置“法学”本科专业，自2001年开始，全面推行学分制，除法学必修课程外，还要选修人文社科类课程、自然科学类课程以及必要的跨系选修课程。法学院现已取得民商法学博士学位授予权，此外，还有法学理论、民商法学、国际法学、经济法学、诉讼法学和刑法学6个硕士学位授权点(其中包含20个研究方向)和1个法律硕士专业学位授权点。
西南***法大学
于1953年正式成立。学校是1952年全国院系调整中，在西南人民***大学***法系的基础上，相继合并重庆大学法学院、四川大学***法学院等5所院校的法学院、系而成立的。1978年，学校由***批准为全国重点大学，是当时司法部部属5所***法院校中惟一一所重点***法大学。1995年，经原国家教委批准，更名为西南***法大学。目前为止，学校已发展成为西部地区法学学科体系最齐全、法学教学科研力量最雄厚、在全国法律及法学界有很大影响的高级法律人才培养基地。
目前，学校设有4个法学院(民商法学院、经济贸易法学院、法学院、行***法学院）和刑事侦查学院、应用法学院等共计12个学院，已建成以法学为主的多学科协调发展的学科体系。学校经济法学科已发展成为部级重点学科，是西部地区惟一一个法学类部级重点学科。同时学校获得了法学一级学科博士学位授权资格，有权在10个法学二级学科招收博士研究生和硕士研究生，并拥有西部地区惟一一个法学博士后流动站。
浙江大学法学院
最早于1945年8月在老浙大成立。1999年8月，原杭州大学法律系及***治学系、原农业大学社会科学部、原浙江医科大学社会科学部和德育部等9家单位合并成立新浙江大学法学院。其中，在公法、法理学、马克思主义理论与思想***治教育、人口与发展、中外***治制度比较等特色领域的研究处于国内先进水平。
．学院拥有宪法学与行***法学、马克思主义理论与思想***治教育博士学位授予权，法学理论、宪法学与行***法学等11个学科硕士学位授予权，此外还有法律专业硕士学位点(JM)和“两课”教师硕士培养点。法学院现有法学、***治学与行***学、行***管理等3个本科专业。
吉林大学法学院
是1988年经原国家教委批准在原吉林大学法律系(1948年建系)的基础上创建的。现设有3系2所1社，即法学系、经济法学系、国际法学系、法学研究所、吉大律师事务所和《法制与社会发展》杂志社。
学院现有刑法学、法学理论2个博士点；有宪法与行***法学、刑法学等9个硕士点。
南京大学法学院
是目前国内具有一定影响的法学教学科研院系之一，其前身是著名的中央大学法学院。学院设有法律系、经济法系、国际经济法系等3个系，国际经济法等5个硕士点，另成立中德经济法研究所、东方法律文化中心及中山律师事务所、南京大学学生法律援助中心等专业机构。
本科学生一二年级主修法学基础课程，从三年级开始按不同专业方向有所侧重，同时鼓励3个专业学生交叉选课。
厦门大学法学院
1926年6月厦门大学设立法科，下设法律学、***治学、经济学3系。1984年12月厦门大学与福建省联合办学成立***法学院。1998年9月***法学院更名为法学院。至1999年4月厦门大学法学院成为具有管理实体性质的学院。
学院有民商法学、国际法学、经济法学、诉讼法学等4个硕士点和国际法学博士点；学院下设法律系、***治学与行***学系。法律系国际经济法及台港澳法研究被确定为国家“211”工程重点学科建设项目。
中山大学法学院
肇始于1924年孙中山先生创建的国立广东大学法科。1993年7月，法律学系与社会学系、***治学与行***学系以及人口研究所组成法***学院。2001年9月，中山大学撤消法***学院，以法律学系为基础建立法学院。
法学院设有法学、经济法学、国际经济法学3个本科专业，国际法学等8个专业硕士点。
华东***法学院
刑法博士论文篇7
内容提要: 研究刑事***策就必然要研究其功能。理论上对刑事***策功能的认识并不统一，因而有必要予以澄清，并对其进行科学界定。刑事***策具有导向功能、调配功能和符号功能。刑事***策功能要有内部合理的结构和良好的外部社会环境，并遵循刑事***策的运行规律，这样才能发挥刑事***策的最佳功能，实现刑事***策的效益最大化。
刑事***策的制定与运行，其终极目的是发挥刑事***策的最佳功能，实现刑事***策的效益最大化。因而，研究刑事***策就必然要研究刑事***策的功能。目前，学界对于刑事***策功能的认识并不统一，而理论上的混乱又可能带来刑事***策运行中的误区，因而有必要予以澄清，从而使得刑事***策的运行机制能够发挥其最佳功能。
一、刑事***策功能的科学界定
对刑事***策功能的科学界定可以从以下三个层面来认识。
（一）功能词义本源的认识
《现代汉语词典》将“功能”解释为“事物或方法所发挥的有利的作用、效能”。{1}储槐植教授认为“功能，指事物所发挥的积极作用”。按此释义，刑事***策的功能即刑事***策运行所产生的社会积极作用，也就是刑事***策在预防和控制犯罪中所起到的积极作用。而刘仁文博士却认为，“那种认为‘刑事***策的功能指的是刑事***策可能产生的积极作用’的观点并不妥当，事实上，功能作为一种客观存在，它既可能是积极的，也可能是消极的，因为积极与消极是一种主观评价，例如，某一项刑事***策的出台，突破了罪刑法定的原则，它带给法治的破坏作用是一种消极功能”。{2}笔者认为，刘仁文博士的观点忽略了功能的本源意义，因为只有事物发挥有利的作用才是功能的含义，而消极的作用不是功能的含义。同时，刘仁文博士所举的例证，也不是刑事***策功能的表现形态，不足以论证刑事***策的消极功能。“***策效力是指一项***策在运行过程中对社会环境所产生的客观影响。即一项***策付诸实施以后，所导致的社会问题的解决或激化，社会结构的改变以及社会发展的加速或停滞等一系列变化。”“***策效力从性质上可以划分为正效力和负效力两种形式。所谓正效力，即一项***策所导致的社会问题的解决，社会关系的协调有序，社会发展目标的相互促进，社会发展的加速等一系列积极影响。在***策实践中，大量的***策是发挥正效力或正效力占主导地位。这是因为，大多数***策在出台以前都经过周密的调查研究和科学的评估论证，付诸实施后又能得到坚决有效的贯彻执行。所谓负效力，即一项***策所导致的社会矛盾的加剧，社会发展速度的下降，社会发展目标的损害，社会结构紊乱与有害结果。负效力产生的原因很多，区分不同的情况进行分析。有的是由于决策失误所产生的负效力，这是***策规范本身导致的负效力；有的是***策执行不力或执行偏差所导致的负效力；有的是***策本身正确，执行得力的前提下不可避免的一些负效力。”。{3}从以上***策学者对***策效力的论述中可以看出，刘仁文博士显然是混淆了两者的概念，将***策效力视为***策功能，同时其所例举的现象只是***策决策失误所产生的负效力的表现，而非***策功能的表现形式。
（二）系统论的认识
从系统论的观点出发认为功能是指，有特定结构的事物或系统在内部和外部的联系和关系中表现出来的特性和能力。任何物质系统都是结构和功能的统一。结构是功能的基础，结构决定功能；功能是结构的表现，功能对结构又有反作用。结构是内在的相对稳定的，功能则是外在的多变的。事实上没有无功能的结构，也没有无结构的功能。系统的功能取决于系统的结构和要素，组成系统结构的要素不同，系统的功能也不相同；组成系统的要素相同但结构不同，功能也不相同，结构和功能的关系是复杂的，往往具有多种形式。一种是同构同功，即相同的结构表现相同的功能；另一种异构同功，即不同的结构表现着相同的或类似的功能；再一种是同构异功，即同一种结构实现着多种不同的功能。功能也具有层次性，不同层次的结构具有不同的功能。{4}系统论的功能论使我们对功能的认识更加全面、深刻。而梁根林博士认为：“由刑事***策系统的性质和特征决定，刑事***策对***治国家和市民社会具体组织反犯罪斗争的实践，具有***策导向与***策调控两大基本功能。”{5}由此可见，梁根林博士是在系统论的基础上认识刑事***策的功能，并没有从结构与功能的关系上论证功能。
（三）***策学的认识
从***策学的角度来看，“***策功能是***策的内在属性，指***策在实施过程中所能发挥的功效和作用，这种效力和作用的结果就是***策的效益，它通过***策的地位、作用、结构表现出来，***策功能总是在与某种社会目标的联系中得到判定的”。{6}我国学者中从***策学的视角论述刑事***策功能的，主要有储槐植教授和侯宏林博士。储槐植教授认为，“刑事***策的功能主要指刑事***策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效与作用，具体说来是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成了刑事立法***策和刑事司法***策）”。{7}侯宏林博士认为，“刑事***策的功能，是指刑事***策作为一个系统整体，基于其自身本质和特性，在防控犯罪的过程中所具有的功效与作用”。从上述两位学者的论述中所见，储槐植教授显然是持狭义的刑事***策说，因而，他认为刑事***策功能只对刑事立法与司法起作用，而对社会预防***策没有论及，而侯宏林博士显然是持广义刑事***策说。笔者认为，在论述刑事***策的功能时，侯宏林博士的观点是可取的。如果将刑事***策的功能仅仅定位于狭义的刑事***策，那么对社会预防的功能就会缺失，而社会预防的功能的缺失实则是缺失了现代刑事***策最主要的功能，因而，笔者力主从广义刑事***策的视角来研究刑事***策的功能。
二、刑事***策功能的科学分类
科学地确定了刑事***策的功能之后，我们还必须对刑事***策功能的范围进行科学的界定。刑事***策功能的范围实则是对刑事***策功能的科学分类。我们知道，刑事***策是***策体系中的一项具体***策，因而，其划分标准应以***策学的划分为依据。在公共***策学中，“一般来说，***策功能包括：制度性功能、导向性功能、管理性功能和象征性功能”。{8}笔者认为，刑事***策功能可以分为直接功能和间接功能。直接功能是刑事***策适用中必然产生的功能，如导向功能、调配功能和符号功能。间接功能是指刑事***策适用过程中随附加资源的投入而产生的功能，如国家给予被害人以适当的经济补偿，一方面缓和了犯罪人与被害人之间的矛盾，使犯罪人安心改造，尽快回归社会；另一方面引导社会关注被害人，关注弱势群体，形成和谐的社会，以及互相关爱的环境。一般来说，制定刑事***策首先着眼的是直接功能的实现，间接功能有时是有意而为之，有时则是无心插柳。本文主要论述刑事***策的直接功能，下面笔者将分别予以论述。
（一）刑事***策的导向功能
刑事***策的导向功能是指刑事***策在控制与预防犯罪活动中的指示和引导功能。
1．刑事***策的指示功能
刑事***策的指示功能突出地反映在“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”。{9}刑事***策能否“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”也决定了刑事***策的科学性、合理性。如果刑事***策提供的并非是符合客观规律的知识，其刑事***策本身的科学性和合理性就缺乏基础，如我国改革开放以前制定的消灭犯罪的刑事***策，其所提供的知识就是不符合反犯罪斗争规律的。根据犯罪产生和发展的规律，消灭犯罪只能是一种理想。在消灭犯罪的物质基础尚不具备的情况下提出这一刑事***策必然是不切实际而难以实现的。因而，提供符合犯罪发展规律的反犯罪斗争的新知识是刑事***策科学性、合理性的保证。而“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”具体表现在以下两个方面。
其一，统一反犯罪斗争的思想认识。“惟有统一***治国家和市民社会对如何合理而有效地组织反犯罪斗争的思想认识，才能形成反犯罪斗争的合力，协调一致地组织对犯罪的斗争。现代刑事***策根据对犯罪与反犯罪斗争规律的科学认识，在民主、法治的价值准则的基础上，合理而有效地确定反犯罪斗争的战略、方针、方法和艺术等。不仅可以明确反犯罪斗争的目标，指导反犯罪斗争的行动，而且可以统一***治国家和市民社会反犯罪斗争的思想认识和价值观念，使***治国家和市民社会的各个方面、各个阶段、各个领域、不同内容的反犯罪斗争建立在统一的科学合理的思想认识和价值观念基础之上，从而有助于形成反犯罪斗争的整体合力。”{10}但笔者认为，这只是理论上的应然状态，也是我们的理想目标，现实中由于旧知识体系和价值观念的影响难以很快消除，再加上***治国家与市民社会认识上的差异，达到认识上的绝对统一是很困难的。以俄罗斯的刑事***策变化为例。“在苏维埃时期，即暴力意识占统治地位时期，刑事***策与这种意识形态相符合，其趋势是强化刑事镇压。在当代，与这一趋势相反，人道主义原则成为整个社会***策，其中包括刑事***策的重要原则。按照我们的意见，人道主义原则标志着反犯罪斗争领域建立崭新法律体系的开端。刑事立法的分析表明，扩大和强化刑事镇压的趋势已经停止，向刑事***策人道主义化的转变已经开始，在把这种可能性变为现实的道路上，可能出现（或已经出现）严重障碍。”其中包括“不仅有相当多的居民，而且有许多最高国家机关（立法权、执行权、司法权）的代表人物，还对使用强化刑事镇压的方法镇压犯罪和恢复秩序的可能性深信不疑” 。{11}这一方面说明对刑事***策认识的统一的重要性和必要性，另一方面又说明对刑事***策认识的统一的过程性和复杂性。笔者认为，统一思想的前提是对犯罪规律的科学认识，这虽然是犯罪学的任务，但缺乏对犯罪规律的科学认识，就必然缺失统一思想的前提基础。如我国“严打”集中统一行动的刑事***策就是在缺乏对犯罪规律科学认识的前提下制定的，其虽然经过大张旗鼓地宣传，形成了“严打”的强烈攻势，但走向了重刑主义，同时也没有收到预期的效果。因而，只有对犯罪规律的科学认识和把握才能奠定统一思想认识的基础。
其二，提升反犯罪斗争的理性认识。刑事***策就是反犯罪斗争的战略、战术、策略、行动的同义词，这几乎是没有任何争议的，我们对“反犯罪斗争”这一称谓已经习以为常，但这反映了对刑事***策和反犯罪策略的理性认识问题。“斗争”在《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）中被解释为“矛盾的双方互相冲突，一方力求战胜另一方”。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。在我国的“阶级斗争扩大化”时期，同样是把消灭犯罪作为刑事***策的终极目标，在这一目标导引下，我们对犯罪分子开展了一场接一场的运动，一轮接一轮的进攻，斗争的结果是犯罪分子减少了，但公民权利（包括犯罪人的权利）和法治遭到了侵犯和破坏。最终“反犯罪斗争”的极端化就是在行使司法权时忘记普遍人道主义原则，导致运用国家的强大力量进行镇压，这恰恰违反了法治国家中司法机关的宗旨。在法治国家里，司法机关的根本目的，不是镇压人（即使是实施犯罪行为的人）的个性，而是保护由犯罪行为侵犯的受害人的权利，追究犯罪者的责任，防止他实施新的犯罪行为和其他的***行为，即恢复社会公正（这也是刑事***策的终极目的）。因此，必须澄清和改变我国对“反犯罪斗争”的不正确的认识，使得我们能够在法治国家指导下，理性地认识“反犯罪斗争”。当然，反思并不意味着要对“反犯罪斗争”术语进行清洗，也不意味着完全抛弃这一术语，而是要求在人文主义、法治国家与和谐社会的背景下，在高扬人道主义和人权保障的旗帜下，合理地组织对犯罪的反应。
2．刑事***策的引导功能
刑事***策的引导功能是指刑事***策指导犯罪预防和犯罪控制活动，为犯罪预防、控制指明大致的方向、途径及模式。从刑事***策的引导功能看，预防与控制犯罪是其直接的引导功能，而对社会领域其他社会行为的引导则是其间接引导功能。本文主要论述刑事***策的直接引导功能。笔者认为，刑事***策的直接引导功能主要表现在以下两个方面。
其一，确定预防犯罪的战略。近代刑事***策的核心是预防犯罪，联合国秘书处的“社会防卫科”提出的刑事***策就是“预防犯罪、治理犯罪”。我国的基本刑事***策即“打防结合、预防为主”，“打”是治标，“防”是治本，刑事***策的着力点和最终目的是重在治本。因而，预防犯罪应放在刑事***策的突出位置。在刑事***策观念上，应确立事先预防是基础和根本，事后反应是事先预防的必要延续和补充的科学观念。当然，这一观念并不排除在特定犯罪形势下，在一定的时间和空间范围内，侧重于利用制裁手段所产生的打击和威慑效应，去恢复或开拓良好的预防局面，这本身也是发挥制裁手段补充功能的具体体现。从这个意义上讲，只有在坚持预防为主、打击为辅的原则下，正确对待两者相互依存、相互配合的关系，理智而符合实际地同时运用预防和以制裁为中心的多种反应手段，才能实现对犯罪的最佳治理。{12}另外，在刑事***策层面，应树立国家和社会“二元主体”的理念，彻底改变由***治国家控制犯罪单打独斗的被动局面，聚集更广泛和更强大的力量来抗制犯罪；树立综合预防的理念，针对犯罪的综合症，采取多种手段，多管齐下，既打击又预防，既治标又治本，从而形成有效的预防犯罪对策体系；树立广义预防的理念，以利于刑事***策预防犯罪目的的实现。
其二，合理地组织对犯罪的反应。这是“新社会防卫论”提出的一个刑事***策口号，也是“新社会防卫论”的核心思想。刑事***策确立正确的引导功能就要“清理”反犯罪斗争的陈腐观念。树立“合理地组织对犯罪的反应”的新理念。合理地组织对犯罪的反应，要做到合乎事理、合乎情理、合乎法理。合乎事理，即要符合犯罪发展变化的规律及预防和控制犯罪的规律。合乎情理，即要符合国情和民意。任何一项刑事***策总是与本国的***治、经济、文化及犯罪状况紧密联系的，不可能有脱离国情和超越国情的刑事***策。合乎法理，即摒弃片面刑事***策化，实现刑事***策的法治化，其核心是刑事***策的刑法化和刑法的刑事***策化。从实体法上，确定和真正贯彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的统一。在程序法上，真正确立和贯彻无罪推定原则，实现实体公正和程序正义的协调统一。
（二）刑事***策的调配功能
刑事***策的本质“是社会公共权威为防控犯罪而对刑事资源进行的配置”。{13}而刑事资源配置的过程就是刑事***策调配功能发挥的过程。刑事***策的调配功能，就是指刑事***策在防控犯罪的活动中所具有的调整和配置功能。刑事***策调整功能主要表现在两个层面，即内部调整和外部调整。内部调整是刑事***策对刑事法律资源的调整。具体状况是指能够依照刑事法律的规定，通过对刑事立法资源、刑事司法资源、刑事执行资源的合理配置，达到刑事资源效益的最大化、最优化。外部调整是刑事***策对刑事社会资源的调整。具体说就是对于刑罚和非刑罚处罚方法以外的可用以防控犯罪的一切社会资源进行合理配置，以达到刑事社会资源效益的最大化、最优化。
（三）刑事***策的符号功能
“刑事***策的符号功能，又称为刑事***策的象征功能，是指刑事***策所具有的影响公众看法、观念或思想意识的功能。刑事***策，通常而言，其主要在于达到对防控犯罪的实质性效果。但是，任何刑事***策都在一定程度上具有符号功能，而且，有些刑事***策并不能产生任何实质性效果，而只具有演示、象征或称符号意义。”{14}刑事***策的符号功能主要体现在两个方面。一是教育公众。社会公共权威可以运用***策建议或者***策制定过程本身就某种犯罪问题教育公众，以使公众理解、认同和支持刑事***策，并产生符合刑事***策要求的价值观念和行动。二是安抚公众。例如，社会治安问题一直是困扰社会的严重问题，公众对社会治安的满意率普遍不高，***府提出“严打”***策，一方面表现出***府治理社会治安的决心和信心，另一方面也具有对公众的安抚功能。
三、刑事***策功能的正常发挥
刑事***策具有导向功能、调配功能和符号功能，并不意味着这三大功能都能得到正常有效的发挥，刑事***策功能的正常有效发挥还必须要具有合理的刑事***策内部结构、外部良好的环境和条件，并遵守刑事***策的运行规律。
（一）刑事***策内部结构的合理性
刑事***策是个总概念，它是由不同层次、位阶的刑事***策组合而成的整体，刑事***策能否正常发挥功能作用与刑事***策体系的结构合理性有着密切的联系。刑事***策体系结构的合理性主要表现在以下两个方面。
1．刑事***策体系的整体性
刑事***策不是杂乱无章的拼盘，它是一个纵横衔接，相互作用的有机结合的整体。各单项***策在***策体系中可以在各自的范围内相对***地发挥其导向、调配和符号功能，但其前提是不能脱离***策体系的整体系统。任何一项刑事***策都是其***策体系的一个组成部分，一旦失去了与***策体系的联系，就失去了***策的属性。部分是整体的部分，只有在整体中才能体现出部分的意义。构成***策体系的各单项***策是作为整体的一个特定的部分而存在，当把它们从整体中割离出来时，就不可能完全地保存各单项***策原来的性质、特征和意义。例如，对犯罪的打击***策是刑事***策的重要组成部分，但如果脱离刑事***策体系而突出“严打”，就失去了“严打”预防的功能。而片面强调“严打”，势必造成盲目追求“严打”，加大刑罚投人，从而忽略预防犯罪的恶果。
2．刑事***策体系的协调性
刑事***策体系是由不同层次、相互关联的各单项***策构成的完整体系。从层次划分可以分为总的刑事***策（社会治安综合治理）、基本刑事***策（打防结合、预防为主）和具体刑事***策（刑事惩罚***策和社会预防***策），这些***策功能的充分发挥必须要坚持分级控制、相互制约、优化组合的原则。***策体系要有一定的比较严格的组合秩序，即层次合理、层层相连、环环相扣，***策机制才能自如运转，充分发挥***策功能。而如果越层越级，就会影响***策效率与效益。
（二）刑事***策的良好外部环境
刑事***策只有在投入到社会系统中运行时才能发挥其功能，而在投入到社会系统中运行时，外部环境特别是良好的社会环境对于刑事***策功能的发挥具有较大的作用。任何***策活动都必然在一定发展变化着的社会环境中进行，社会环境既向刑事***策提出各种需要和要求，又为决策者提供解决问题的条件，刑事***策作为***策活动的内容必然要受社会环境的影响和制约，其不仅规定了***策的内容，而且也深深影响着***策的执行和实现的程度。刑事***策制定中，若不全面充分地考虑到每一个环境因素的作用，就很难使***策具有现实性；刑事***策实施过程中，若环境与***策不协调，就很难使***策顺利落实。因而，刑事***策的功能和作用能否真正发挥与其是否具有良好的外部环境有着密切关系。民意作为刑事***策外部环境因素中的决定性因素，对刑事***策的影响是最直接、最根本的。因而，为了充分反映民意，准确把握不断变化着的社会环境，也为了认清社会环境中对刑事***策具有较大影响的、众多的、变化着的各种构成环境的客观因素，以便更好地运用这些因素来促进刑事***策的制定和落实，实有必要对刑事***策环境因素及其基本特征进行分类剖析。
（三）遵循刑事***策运行规律
刑事***策运行就是刑事***策对社会生活发生作用的过程。而有效地发挥刑事***策的功能和作用，就必须遵循刑事***策运行的规律。但是，任何社会***策包括刑事***策，都要追求一定的功利目的，有时为了达到功利目的就可能违背规律。犯罪是一种社会现象，犯罪之所以存在，有其客观必然性，“犯罪在社会中存在”，这是一个不争的事实，应当说“存在社会，就必然有犯罪”。因而，对于犯罪的***策就是控制犯罪的发生，而不是消灭犯罪的存在。这是符合客观规律的。而采取消灭犯罪的***策就是违背客观规律的。在这种违背客观规律的***策指导下，必然出现以牺牲公民的自由为代价、以社会经济的停滞为代价、单纯追求低犯罪率的不正常状况。因而，刑事***策机制的运行必须遵循客观规律，而不能违背客观规律，否则．刑事***策就会走向反面。
刑法博士论文篇8
内容提要: 研究刑事***策就必然要研究其功能。理论上对刑事***策功能的认识并不统一，因而有必要予以澄清，并对其进行科学界定。刑事***策具有导向功能、调配功能和符号功能。刑事***策功能要有内部合理的结构和良好的外部社会环境，并遵循刑事***策的运行规律，这样才能发挥刑事***策的最佳功能，实现刑事***策的效益最大化。
刑事***策的制定与运行，其终极目的是发挥刑事***策的最佳功能，实现刑事***策的效益最大化。因而，研究刑事***策就必然要研究刑事***策的功能。目前，学界对于刑事***策功能的认识并不统一，而理论上的混乱又可能带来刑事***策运行中的误区，因而有必要予以澄清，从而使得刑事***策的运行机制能够发挥其最佳功能。
一、刑事***策功能的科学界定
对刑事***策功能的科学界定可以从以下三个层面来认识。
（一）功能词义本源的认识
《现代汉语词典》将“功能”解释为“事物或方法所发挥的有利的作用、效能”。{1}储槐植教授认为“功能，指事物所发挥的积极作用”。按此释义，刑事***策的功能即刑事***策运行所产生的社会积极作用，也就是刑事***策在预防和控制犯罪中所起到的积极作用。而刘仁文博士却认为，“那种认为‘刑事***策的功能指的是刑事***策可能产生的积极作用’的观点并不妥当，事实上，功能作为一种客观存在，它既可能是积极的，也可能是消极的，因为积极与消极是一种主观评价，例如，某一项刑事***策的出台，突破了罪刑法定的原则，它带给法治的破坏作用是一种消极功能”。wwW.133229.CoM{2}笔者认为，刘仁文博士的观点忽略了功能的本源意义，因为只有事物发挥有利的作用才是功能的含义，而消极的作用不是功能的含义。同时，刘仁文博士所举的例证，也不是刑事***策功能的表现形态，不足以论证刑事***策的消极功能。“***策效力是指一项***策在运行过程中对社会环境所产生的客观影响。即一项***策付诸实施以后，所导致的社会问题的解决或激化，社会结构的改变以及社会发展的加速或停滞等一系列变化。”“***策效力从性质上可以划分为正效力和负效力两种形式。所谓正效力，即一项***策所导致的社会问题的解决，社会关系的协调有序，社会发展目标的相互促进，社会发展的加速等一系列积极影响。在***策实践中，大量的***策是发挥正效力或正效力占主导地位。这是因为，大多数***策在出台以前都经过周密的调查研究和科学的评估论证，付诸实施后又能得到坚决有效的贯彻执行。所谓负效力，即一项***策所导致的社会矛盾的加剧，社会发展速度的下降，社会发展目标的损害，社会结构紊乱与有害结果。负效力产生的原因很多，区分不同的情况进行分析。有的是由于决策失误所产生的负效力，这是***策规范本身导致的负效力；有的是***策执行不力或执行偏差所导致的负效力；有的是***策本身正确，执行得力的前提下不可避免的一些负效力。”。{3}从以上***策学者对***策效力的论述中可以看出，刘仁文博士显然是混淆了两者的概念，将***策效力视为***策功能，同时其所例举的现象只是***策决策失误所产生的负效力的表现，而非***策功能的表现形式。
（二）系统论的认识
从系统论的观点出发认为功能是指，有特定结构的事物或系统在内部和外部的联系和关系中表现出来的特性和能力。任何物质系统都是结构和功能的统一。结构是功能的基础，结构决定功能；功能是结构的表现，功能对结构又有反作用。结构是内在的相对稳定的，功能则是外在的多变的。事实上没有无功能的结构，也没有无结构的功能。系统的功能取决于系统的结构和要素，组成系统结构的要素不同，系统的功能也不相同；组成系统的要素相同但结构不同，功能也不相同，结构和功能的关系是复杂的，往往具有多种形式。一种是同构同功，即相同的结构表现相同的功能；另一种异构同功，即不同的结构表现着相同的或类似的功能；再一种是同构异功，即同一种结构实现着多种不同的功能。功能也具有层次性，不同层次的结构具有不同的功能。{4}系统论的功能论使我们对功能的认识更加全面、深刻。而梁根林博士认为：“由刑事***策系统的性质和特征决定，刑事***策对***治国家和市民社会具体组织反犯罪斗争的实践，具有***策导向与***策调控两大基本功能。”{5}由此可见，梁根林博士是在系统论的基础上认识刑事***策的功能，并没有从结构与功能的关系上论证功能。
（三）***策学的认识
从***策学的角度来看，“***策功能是***策的内在属性，指***策在实施过程中所能发挥的功效和作用，这种效力和作用的结果就是***策的效益，它通过***策的地位、作用、结构表现出来，***策功能总是在与某种社会目标的联系中得到判定的”。{6}我国学者中从***策学的视角论述刑事***策功能的，主要有储槐植教授和侯宏林博士。储槐植教授认为，“刑事***策的功能主要指刑事***策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效与作用，具体说来是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成了刑事立法***策和刑事司法***策）”。{7}侯宏林博士认为，“刑事***策的功能，是指刑事***策作为一个系统整体，基于其自身本质和特性，在防控犯罪的过程中所具有的功效与作用”。从上述两位学者的论述中所见，储槐植教授显然是持狭义的刑事***策说，因而，他认为刑事***策功能只对刑事立法与司法起作用，而对社会预防***策没有论及，而侯宏林博士显然是持广义刑事***策说。笔者认为，在论述刑事***策的功能时，侯宏林博士的观点是可取的。如果将刑事***策的功能仅仅定位于狭义的刑事***策，那么对社会预防的功能就会缺失，而社会预防的功能的缺失实则是缺失了现代刑事***策最主要的功能，因而，笔者力主从广义刑事***策的视角来研究刑事***策的功能。
二、刑事***策功能的科学分类
科学地确定了刑事***策的功能之后，我们还必须对刑事***策功能的范围进行科学的界定。刑事***策功能的范围实则是对刑事***策功能的科学分类。我们知道，刑事***策是***策体系中的一项具体***策，因而，其划分标准应以***策学的划分为依据。在公共***策学中，“一般来说，***策功能包括：制度性功能、导向性功能、管理性功能和象征性功能”。{8}笔者认为，刑事***策功能可以分为直接功能和间接功能。直接功能是刑事***策适用中必然产生的功能，如导向功能、调配功能和符号功能。间接功能是指刑事***策适用过程中随附加资源的投入而产生的功能，如国家给予被害人以适当的经济补偿，一方面缓和了犯罪人与被害人之间的矛盾，使犯罪人安心改造，尽快回归社会；另一方面引导社会关注被害人，关注弱势群体，形成和谐的社会，以及互相关爱的环境。一般来说，制定刑事***策首先着眼的是直接功能的实现，间接功能有时是有意而为之，有时则是无心插柳。本文主要论述刑事***策的直接功能，下面笔者将分别予以论述。
（一）刑事***策的导向功能
刑事***策的导向功能是指刑事***策在控制与预防犯罪活动中的指示和引导功能。
1．刑事***策的指示功能
刑事***策的指示功能突出地反映在“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”。{9}刑事***策能否“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”也决定了刑事***策的科学性、合理性。如果刑事***策提供的并非是符合客观规律的知识，其刑事***策本身的科学性和合理性就缺乏基础，如我国改革开放以前制定的消灭犯罪的刑事***策，其所提供的知识就是不符合反犯罪斗争规律的。根据犯罪产生和发展的规律，消灭犯罪只能是一种理想。在消灭犯罪的物质基础尚不具备的情况下提出这一刑事***策必然是不切实际而难以实现的。因而，提供符合犯罪发展规律的反犯罪斗争的新知识是刑事***策科学性、合理性的保证。而“提供有关反犯罪斗争规律的新知识”具体表现在以下两个方面。
其一，统一反犯罪斗争的思想认识。“惟有统一***治国家和市民社会对如何合理而有效地组织反犯罪斗争的思想认识，才能形成反犯罪斗争的合力，协调一致地组织对犯罪的斗争。现代刑事***策根据对犯罪与反犯罪斗争规律的科学认识，在民主、法治的价值准则的基础上，合理而有效地确定反犯罪斗争的战略、方针、方法和艺术等。不仅可以明确反犯罪斗争的目标，指导反犯罪斗争的行动，而且可以统一***治国家和市民社会反犯罪斗争的思想认识和价值观念，使***治国家和市民社会的各个方面、各个阶段、各个领域、不同内容的反犯罪斗争建立在统一的科学合理的思想认识和价值观念基础之上，从而有助于形成反犯罪斗争的整体合力。”{10}但笔者认为，这只是理论上的应然状态，也是我们的理想目标，现实中由于旧知识体系和价值观念的影响难以很快消除，再加上***治国家与市民社会认识上的差异，达到认识上的绝对统一是很困难的。以俄罗斯的刑事***策变化为例。“在苏维埃时期，即暴力意识占统治地位时期，刑事***策与这种意识形态相符合，其趋势是强化刑事镇压。在当代，与这一趋势相反，人道主义原则成为整个社会***策，其中包括刑事***策的重要原则。按照我们的意见，人道主义原则标志着反犯罪斗争领域建立崭新法律体系的开端。刑事立法的分析表明，扩大和强化刑事镇压的趋势已经停止，向刑事***策人道主义化的转变已经开始，在把这种可能性变为现实的道路上，可能出现（或已经出现）严重障碍。”其中包括“不仅有相当多的居民，而且有许多最高国家机关（立法权、执行权、司法权）的代表人物，还对使用强化刑事镇压的方法镇压犯罪和恢复秩序的可能性深信不疑” 。{11}这一方面说明对刑事***策认识的统一的重要性和必要性，另一方面又说明对刑事***策认识的统一的过程性和复杂性。笔者认为，统一思想的前提是对犯罪规律的科学认识，这虽然是犯罪学的任务，但缺乏对犯罪规律的科学认识，就必然缺失统一思想的前提基础。如我国“严打”集中统一行动的刑事***策就是在缺乏对犯罪规律科学认识的前提下制定的，其虽然经过大张旗鼓地宣传，形成了“严打”的强烈攻势，但走向了重刑主义，同时也没有收到预期的效果。因而，只有对犯罪规律的科学认识和把握才能奠定统一思想认识的基础。
其二，提升反犯罪斗争的理性认识。刑事***策就是反犯罪斗争的战略、战术、策略、行动的同义词，这几乎是没有任何争议的，我们对“反犯罪斗争”这一称谓已经习以为常，但这反映了对刑事***策和反犯罪策略的理性认识问题。“斗争”在《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）中被解释为“矛盾的双方互相冲突，一方力求战胜另一方”。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。在我国的“阶级斗争扩大化”时期，同样是把消灭犯罪作为刑事***策的终极目标，在这一目标导引下，我们对犯罪分子开展了一场接一场的运动，一轮接一轮的进攻，斗争的结果是犯罪分子减少了，但公民权利（包括犯罪人的权利）和法治遭到了侵犯和破坏。最终“反犯罪斗争”的极端化就是在行使司法权时忘记普遍人道主义原则，导致运用国家的强大力量进行镇压，这恰恰违反了法治国家中司法机关的宗旨。在法治国家里，司法机关的根本目的，不是镇压人（即使是实施犯罪行为的人）的个性，而是保护由犯罪行为侵犯的受害人的权利，追究犯罪者的责任，防止他实施新的犯罪行为和其他的***行为，即恢复社会公正（这也是刑事***策的终极目的）。因此，必须澄清和改变我国对“反犯罪斗争”的不正确的认识，使得我们能够在法治国家指导下，理性地认识“反犯罪斗争”。当然，反思并不意味着要对“反犯罪斗争”术语进行清洗，也不意味着完全抛弃这一术语，而是要求在人文主义、法治国家与和谐社会的背景下，在高扬人道主义和人权保障的旗帜下，合理地组织对犯罪的反应。
2．刑事***策的引导功能
刑事***策的引导功能是指刑事***策指导犯罪预防和犯罪控制活动，为犯罪预防、控制指明大致的方向、途径及模式。从刑事***策的引导功能看，预防与控制犯罪是其直接的引导功能，而对社会领域其他社会行为的引导则是其间接引导功能。本文主要论述刑事***策的直接引导功能。笔者认为，刑事***策的直接引导功能主要表现在以下两个方面。
其一，确定预防犯罪的战略。近代刑事***策的核心是预防犯罪，联合国秘书处的“社会防卫科”提出的刑事***策就是“预防犯罪、治理犯罪”。我国的基本刑事***策即“打防结合、预防为主”，“打”是治标，“防”是治本，刑事***策的着力点和最终目的是重在治本。因而，预防犯罪应放在刑事***策的突出位置。在刑事***策观念上，应确立事先预防是基础和根本，事后反应是事先预防的必要延续和补充的科学观念。当然，这一观念并不排除在特定犯罪形势下，在一定的时间和空间范围内，侧重于利用制裁手段所产生的打击和威慑效应，去恢复或开拓良好的预防局面，这本身也是发挥制裁手段补充功能的具体体现。从这个意义上讲，只有在坚持预防为主、打击为辅的原则下，正确对待两者相互依存、相互配合的关系，理智而符合实际地同时运用预防和以制裁为中心的多种反应手段，才能实现对犯罪的最佳治理。{12}另外，在刑事***策层面，应树立国家和社会“二元主体”的理念，彻底改变由***治国家控制犯罪单打独斗的被动局面，聚集更广泛和更强大的力量来抗制犯罪；树立综合预防的理念，针对犯罪的综合症，采取多种手段，多管齐下，既打击又预防，既治标又治本，从而形成有效的预防犯罪对策体系；树立广义预防的理念，以利于刑事***策预防犯罪目的的实现。
其二，合理地组织对犯罪的反应。这是“新社会防卫论”提出的一个刑事***策口号，也是“新社会防卫论”的核心思想。刑事***策确立正确的引导功能就要“清理”反犯罪斗争的陈腐观念。树立“合理地组织对犯罪的反应”的新理念。合理地组织对犯罪的反应，要做到合乎事理、合乎情理、合乎法理。合乎事理，即要符合犯罪发展变化的规律及预防和控制犯罪的规律。合乎情理，即要符合国情和民意。任何一项刑事***策总是与本国的***治、经济、文化及犯罪状况紧密联系的，不可能有脱离国情和超越国情的刑事***策。合乎法理，即摒弃片面刑事***策化，实现刑事***策的法治化，其核心是刑事***策的刑法化和刑法的刑事***策化。从实体法上，确定和真正贯彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的统一。在程序法上，真正确立和贯彻无罪推定原则，实现实体公正和程序正义的协调统一。
（二）刑事***策的调配功能
刑事***策的本质“是社会公共权威为防控犯罪而对刑事资源进行的配置”。{13}而刑事资源配置的过程就是刑事***策调配功能发挥的过程。刑事***策的调配功能，就是指刑事***策在防控犯罪的活动中所具有的调整和配置功能。刑事***策调整功能主要表现在两个层面，即内部调整和外部调整。内部调整是刑事***策对刑事法律资源的调整。具体状况是指能够依照刑事法律的规定，通过对刑事立法资源、刑事司法资源、刑事执行资源的合理配置，达到刑事资源效益的最大化、最优化。外部调整是刑事***策对刑事社会资源的调整。具体说就是对于刑罚和非刑罚处罚方法以外的可用以防控犯罪的一切社会资源进行合理配置，以达到刑事社会资源效益的最大化、最优化。
（三）刑事***策的符号功能
“刑事***策的符号功能，又称为刑事***策的象征功能，是指刑事***策所具有的影响公众看法、观念或思想意识的功能。刑事***策，通常而言，其主要在于达到对防控犯罪的实质性效果。但是，任何刑事***策都在一定程度上具有符号功能，而且，有些刑事***策并不能产生任何实质性效果，而只具有演示、象征或称符号意义。”{14}刑事***策的符号功能主要体现在两个方面。一是教育公众。社会公共权威可以运用***策建议或者***策制定过程本身就某种犯罪问题教育公众，以使公众理解、认同和支持刑事***策，并产生符合刑事***策要求的价值观念和行动。二是安抚公众。例如，社会治安问题一直是困扰社会的严重问题，公众对社会治安的满意率普遍不高，***府提出“严打”***策，一方面表现出***府治理社会治安的决心和信心，另一方面也具有对公众的安抚功能。
三、刑事***策功能的正常发挥
刑事***策具有导向功能、调配功能和符号功能，并不意味着这三大功能都能得到正常有效的发挥，刑事***策功能的正常有效发挥还必须要具有合理的刑事***策内部结构、外部良好的环境和条件，并遵守刑事***策的运行规律。
（一）刑事***策内部结构的合理性
刑事***策是个总概念，它是由不同层次、位阶的刑事***策组合而成的整体，刑事***策能否正常发挥功能作用与刑事***策体系的结构合理性有着密切的联系。刑事***策体系结构的合理性主要表现在以下两个方面。
1．刑事***策体系的整体性
刑事***策不是杂乱无章的拼盘，它是一个纵横衔接，相互作用的有机结合的整体。各单项***策在***策体系中可以在各自的范围内相对***地发挥其导向、调配和符号功能，但其前提是不能脱离***策体系的整体系统。任何一项刑事***策都是其***策体系的一个组成部分，一旦失去了与***策体系的联系，就失去了***策的属性。部分是整体的部分，只有在整体中才能体现出部分的意义。构成***策体系的各单项***策是作为整体的一个特定的部分而存在，当把它们从整体中割离出来时，就不可能完全地保存各单项***策原来的性质、特征和意义。例如，对犯罪的打击***策是刑事***策的重要组成部分，但如果脱离刑事***策体系而突出“严打”，就失去了“严打”预防的功能。而片面强调“严打”，势必造成盲目追求“严打”，加大刑罚投人，从而忽略预防犯罪的恶果。
2．刑事***策体系的协调性
刑事***策体系是由不同层次、相互关联的各单项***策构成的完整体系。从层次划分可以分为总的刑事***策（社会治安综合治理）、基本刑事***策（打防结合、预防为主）和具体刑事***策（刑事惩罚***策和社会预防***策），这些***策功能的充分发挥必须要坚持分级控制、相互制约、优化组合的原则。***策体系要有一定的比较严格的组合秩序，即层次合理、层层相连、环环相扣，***策机制才能自如运转，充分发挥***策功能。而如果越层越级，就会影响***策效率与效益。
（二）刑事***策的良好外部环境
刑事***策只有在投入到社会系统中运行时才能发挥其功能，而在投入到社会系统中运行时，外部环境特别是良好的社会环境对于刑事***策功能的发挥具有较大的作用。任何***策活动都必然在一定发展变化着的社会环境中进行，社会环境既向刑事***策提出各种需要和要求，又为决策者提供解决问题的条件，刑事***策作为***策活动的内容必然要受社会环境的影响和制约，其不仅规定了***策的内容，而且也深深影响着***策的执行和实现的程度。刑事***策制定中，若不全面充分地考虑到每一个环境因素的作用，就很难使***策具有现实性；刑事***策实施过程中，若环境与***策不协调，就很难使***策顺利落实。因而，刑事***策的功能和作用能否真正发挥与其是否具有良好的外部环境有着密切关系。民意作为刑事***策外部环境因素中的决定性因素，对刑事***策的影响是最直接、最根本的。因而，为了充分反映民意，准确把握不断变化着的社会环境，也为了认清社会环境中对刑事***策具有较大影响的、众多的、变化着的各种构成环境的客观因素，以便更好地运用这些因素来促进刑事***策的制定和落实，实有必要对刑事***策环境因素及其基本特征进行分类剖析。
（三）遵循刑事***策运行规律
刑事***策运行就是刑事***策对社会生活发生作用的过程。而有效地发挥刑事***策的功能和作用，就必须遵循刑事***策运行的规律。但是，任何社会***策包括刑事***策，都要追求一定的功利目的，有时为了达到功利目的就可能违背规律。犯罪是一种社会现象，犯罪之所以存在，有其客观必然性，“犯罪在社会中存在”，这是一个不争的事实，应当说“存在社会，就必然有犯罪”。因而，对于犯罪的***策就是控制犯罪的发生，而不是消灭犯罪的存在。这是符合客观规律的。而采取消灭犯罪的***策就是违背客观规律的。在这种违背客观规律的***策指导下，必然出现以牺牲公民的自由为代价、以社会经济的停滞为代价、单纯追求低犯罪率的不正常状况。因而，刑事***策机制的运行必须遵循客观规律，而不能违背客观规律，否则．刑事***策就会走向反面。
刑法博士论文篇9
关键词：小野清一郎；报应刑；道义；罪刑法定；保守
中***分类号：DF61
文献标识码：A
小野清一郎是日本著名的刑法学家，日本旧派阵营最具代表性的学者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法学史上，拥有最灿烂的光芒。对刑法的关心者而言，他一度是空前的绝对的权威。”关于小野清一郎的刑法思想，国内已有学者作了阐述。但是，这些论述多集中在构成要件理论方面，而对其整体刑法思想的介绍还不充分。事实上，小野清一郎的刑法思想是一个非常复杂的统一体，仅仅根据其是旧派学者来推断某些具体问题的结论，往往会得出不正确的结论。有鉴于此，笔者拟对小野清一郎构成要件理论之外的其他重要刑法思想作一简单介绍，以求正于方家。
一、道义报应的刑罚论
小野清一郎是报应刑论的强有力的主张者。但他区分刑罚的本质与刑罚的目的，认为刑罚的目的在于通过报应维持国民的道义秩序，促进公共的福祉，即实现道义的惩肃。因此，“小野清一郎的报应刑论是一种以道义的报应为核心的刑罚理论。”与许多后期古典学派学者的刑罚绝对主义明显不同，小野清一郎不忽视刑罚所具有的改善与教育的意义。
(一)刑罚的本质是报应
小野清一郎指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”。在这个意义上其本质无外乎就是“报应”。“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。”“我认为刑罚毕竟是一种害恶。这与其说是理论还不如说是社会的现实。无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质……我认为必须认识到现实的刑罚的本质是报应性的法益剥夺即害恶。只要考虑到社会的现实，那么无论是理论上的目的刑还是教育刑，只要是‘刑’就是害恶……”小野的报应刑论，既不同于康德的“等价报应刑”论，也有别于黑格尔的“理性报应刑”论和宾丁的“法律报应刑”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求。”所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。
(二)报应不是刑罚的目的
小野清一郎指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念”论与刑罚的“理念”论或“目的”论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。”“报应并不具有绝对的意义，而只不过是……正义的一个要求而已。其中，刑罚的具体的形成也是由……正义所支配、统制的。它不仅是对外部实害的报应，而且也是对个人的道义责任的报应，即正义报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。”“刑罚合理的根据在于维持促进现实社会中存在的文化。”由此可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法律秩序。这种国家的法律秩序就是维持本来国民的生活及文化。刑罚所具有的文化意义，并不局限于保护社会有形的物质利益和保护社会秩序，而且具有维持并实现社会生活内在的文化精神的观念意义。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、淳风美俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。
(三)应重视刑罚的保安意义
小野清一郎基于“文化主义的正义观”认为要适当地重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制。即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。
但小野认为刑罚在上述“形式的制约”之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑。”“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响(所谓一般预防)以及对受刑者个人的影响(所谓特别预防)，那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配。” 所谓一般预防，不能流于物质的威吓，而绝对有必要意识到超越个人的主观与客观的文化的存在，国家的干涉不能不适当地侵犯国民的人格自由。小野主张“它必须依法守住客观的界限，而且它的报应必须具有道义的意味，即以人格的道义的责任为条件科处刑罚且其执行的目的必须是通过道义意识的觉醒来维持、完成国民的共同社会的存在。”这可以说是根据人格的道义的责任来设定处罚的界限。据此，小野指出“认为自由意思只是纯粹的幻想，主张抛弃道义的责任的观念的菲利的实证主义的、机械论的理论有不当扩大处罚范围之虞”，从而批判近代学派的理论。
小野认为所谓特殊预防也不仅是改善基于实证主义思想认为有危险性或恶性的个人或排除其加害。新派学者的功绩在于意识到某种目的的必要性，“但在此之上更应该帮助受刑者形成自觉的道义观念，养成符合道德的性格。他发展了李斯特的所谓“改造市民不需要的道德”的观点，提出应以完善国家共同体的伦理主体――人格作为最终目标。对于近代学派的刑法理论，他指出，它们虽然号称目的刑或社会防卫，但“它的目的观念，一方面过于默然，另一方面又专注于对单纯的物质的利益的保护与防卫，有漠视精神的、理想的意义之虞。”
(四)应扬弃(绝对的)报应刑与目的刑
小野主张“基于文化至上的法律理念来扬弃、综合报应刑与目的刑”。“根据日本的法理，报应和预防并不是二律背反，而应该在日本共同体道义的基础上扬弃并综合这两方面。”
小野指出：“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义、即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。我不采用这种观点。与此相反，目的刑论企***实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由。我根本不信服这种正义观念。”
小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚虽然是一种害恶，但正因其是害恶所以应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础
上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。基于这种观点，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲使其与国家的思想相妥协而获得***。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
同时，小野又对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评。首先，针对近代学派学者将累犯的显著增加归责于19世纪的刑法理论的指责，小野指出累犯增加的根本原因不在于道义的责任论或行刑的人道化，而在于产业***中中产阶级的没落以及无产者生活的不安等经济状况。
其次，小野认为牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但“作为技术理论的教育刑论”在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实的状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义。第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。小野认为，与教育的缺乏相比，作为“社会要素”的“经济要素”与作为“个人要素”的“生物学要素”是犯罪产生的更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说?这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围。”
二、不彻底的罪刑法定主义
(一)罪刑法定主义的支持者
1、罪刑法定主义的独特理解视角。小野清一郎对于构成要件理论有很深的造诣。一般而言，学者们之所以关注构成要件理论，是为了更好地贯彻罪刑法定主义，但小野却与众不同。小野在日本刑法理论中引入构成要件理论，并非是认为“它是罪刑法定主义原则根据中唯一得到支持的理论”，而是认为它是“***于罪刑法定主义的、在理论上先于罪刑法定主义的一个法理的要求”。小野认为，即使全面否定罪刑法定主义，犯罪的成立除了需要违法、有责、因果关系之外，也还需要“该当一定的特殊的构成法律的概念的行为”，这是法理的要求。这种要求即使在习惯法、判例法乃至承认依据条理的刑罚法规的情况下也是妥当的。而且，小野认为“构成要件该当性”的概念，“并不是必须在成文法上有严密的规定”，构成要件的理论是基于***于罪刑法定主义的法理的、原则的要求。
此外，小野清一郎还将罪刑法定主义划分为不同的类型。他一方面根据中国唐律中无正条不入罪以及犯时法的规定，例如“断罪皆须具引律、令、格、式正文……诸犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格，若格轻，听从新法”等，认为它们具有法无明文不处罚、法不溯及既往及从旧兼从轻的精神，从而指出“唐律也明确承认罪刑法定主义”。另一方面他又将其与近代刑法中的罪刑法定主义相区别。“从中(唐律)无法看出任何自由主义的思想，而且它也不象近代的罪刑法定主义那样来源于个人主义、自由主义等思想，而是超个人主义的法家的霸道意识与普遍主义的儒家的王道精神相融合而产生的法律文化的结晶。”显然，小野所说的唐律中的罪刑法定主义，并非真正意义上的罪刑法定。
2、应当坚持罪刑法定主义。在小野清一郎之前，他的老师牧野英一受到德国主观主义刑法思想的影响，已经主张修正罪刑法定主义。牧野英一虽然并没有完全否定并放弃罪刑法定主义，但他对罪刑法定主义的修正意见“是将支配罪刑法定主义的历史的思想和实质的内容置之高阁……将人权包容于国家刑罚权的一般增长机能中而予以解消。”小野清一郎则提出了不同的意见。他认为“刑罚不能由支配者恣意行使，而必须以法律为依据。只要还存在***治的支配关系，这种法律刑的观念以及罪刑法定主义的原则就不失其意义。这不仅是文化的收获，而且在社会阶级对立十分显著的今天特别具有其意义。”
小野清一郎之所以提倡罪刑法定主义，是基于他对社会现实与未来理想的清醒划分。他指出，虽然可以认为“现代社会是由以自由平等为理念的利益社会向以人道及文化为理念的共同社会迈进”，但这仍然只是一种目标，现实的状态是并没有形成“人道的、文化的共同社会”，现实社会不仅具有利益社会的经济构造，而且还具有威力的支配社会的原理。“我们一方面以人道及文化为理念的共同社会为理想，另一方面又必须考虑适应现实的国民的社会状态的正义。”其中心思想是要区分作为理想的共同社会与作为现实的利益社会、支配社会。
小野指出，在当前的社会现实中，必须对刑法予以限制。“必须给个人留有***治的及道德的自由的余地。在利益与思想迥异的阶级对立的现代社会尤其如此。这是刑罚受法律限制的正义性，也是罪刑法定主义在现代社会不失其***策的重要性的原因。”
(二)缓和的罪刑法定论者
小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。小野认为，在资产阶级夺取***权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为***治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性。他强调罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法的溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥当性表示怀疑。
小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释。另一方面，他又认为，罪刑法定主义本身的字面意思未必意味着严格限制解释法律的自由。小野认为，刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由***，发现合理的立法意义。小野强调法的道义的、伦理的意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。认为这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是日本的道义。他指出，只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实
认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。
三、御用法学的刑法理论
小野清一郎的刑法理论具有浓厚的御用法学的色彩，有强烈的保守主义倾向。“小野的理论与(日本)历代***府具有‘相依相成・相即相入’的关系。”
小野清一郎早年重视对正义与文化的研究，主张采用文化主义的正义观，明确提出客观主义理论的课题是从国家绝对主义的意识形态中拥护个人的自由、被支配阶级的自由。“否定个人自由，不能抹煞被统治阶级的自由”。他早期的刑法学理论具有强烈的伦理主义倾向，但对于权威主义、国家中心主义的刑法思想持怀疑和批判的态度。
然而，二十世纪三十年代中后期，小野清一郎受到日本***国主义宣传的影响，思想开始发生蜕变。这种变化集中表现在其“正义观念”转化成了“道义观念”。三十年代初期以前，小野认为犯罪是反文化、反正义的行为。此后，他明确地提出犯罪是反道义的行为，认为“法是作为人伦事理的伦理，是国家***治实践中的伦理的自觉形态。”、“法的本质是道义”。他还认为，日本刑法应建立在日本法理的根基之上。日本刑法思想自古以来一直利用道义性观念，这已深深烙上民族精神。另外，佛教的罪孽意识、因果报应观念，都与刑法思想有关。因此，应该用日本道义的观点来阐述刑法理论。随着小野早期的体现正义观念的个人主义、自由主义思想退居次要地位，他的道义观念逐步发展成为其刑法理论的基础。到了二次世界大战期间，其道义观念达到了登峰造极的地步。他公开出版了《日本刑法学序说》、《日本法理的自觉展开》等著作，主张基于所谓日本精神的国家主义的刑法思想。小野认为，“日本法理”是日本国家的道义，万世一系的天皇统治日本国家是“道义中的道义”。此外，在1945年出版的《全订刑法讲义》中，他认为“日本刑法以日本国家的道义为根本”，刑法最重要的在于宣扬国家的道义。
刑法博士论文篇10
2013年12月23日，中国警察网刊登了年终特稿，评选出了2013年十大最受网友关注的大案要案，“李某某等人案”就是其中一个。9月26日，“李某某等人案”在北京市海淀区法院一审宣判，法院以罪分别判处被告人李某某有期徒刑10年；王某（成年人）有期徒刑12年，剥夺***治权利2年；魏某某（兄）有期徒刑4年；张某某有期徒刑3年，缓刑5年；魏某某（弟）有期徒刑3年，缓刑3年。北京市第一中级人民法院11月27日对“李某某等人案”作出终审宣判，裁定驳回上诉，维持原判。由此，喧嚣一时的案件归于平静。如果说这个案件起初是因为被告人身份原因而备受关注，那么，7月16日，清华大学教授易延友所的微博，对案件的社会关注度肯定起到了“火上浇油”的作用，其宣称“即便是，陪酒女也比良家妇女危害性要小”，引来网友一片质疑。易延友教授随后修正为：良家妇女比陪酒女、陪、女、危害性要大。7月17日晚，易延友教授在其微博就“陪酒女危害小”言论道歉，“本人昨日微博言论确实欠妥，对由此引起的消极影响深感不安，特向各方致歉！”
近些年来，专家学者言论引起热议的例子并不少见，特别是随着微博的广泛使用和传播。究其原因，有的是因为价值观及专业知识差异，有的是因为在“不恰当”的舆论氛围下发表与民众不一致的观点，有的则是受制于微博140个字的篇幅，缺少了假设前提和推论过程导致的误解。易延友教授的言论引起热议，以上几种原因都有。随后几天，媒体对这种观点进行了严厉的批判，网友的评论更是激烈并夹杂着强烈的情绪色彩，更有甚者呼吁清华大学开除他。其实，专家学者言论引来争议或者热议，这都是一个正常的社会现象，而且在转型期的中国更是值得鼓励。尽管我本人也不同意他的观点，但我坚持认为，应该允许公开表达不同意见，容忍多元化的看法，而不是每个人都说正确的废话，理性讨论才是处于转型期中的中国最需要的。回归到问题讨论本身，从法律的角度分析，主要有以下几个问题值得关注：
首先是“陪酒女”的身份是否影响定罪。易延友教授在微博中表述：强调被害人为陪酒女并不是说陪酒女就可以而是说陪酒女同意的可能性更大。这可以看出，易延友教授也认为“陪酒女”的性自和身心健康权利受刑法保护，只是“陪酒女”的身份可能影响定罪。
根据刑法第236条规定及相关理论著作定义，罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生的行为。1984年4月26日《最高人民法院最高人民检察院***关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》在“怎样认定罪”规定中明确：在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生的，也应定罪。从以上规定可知，“陪酒女”的身份并不影响罪的定罪。
其次，“陪酒女”的身份是否影响量刑。个人认为，易延友教授“即便是，陪酒女也比良家妇女危害性要小”的言论，可能想表达“陪酒女”的身份将影响量刑的观点。根据刑法第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸***不满十四周岁的的，以论，从重处罚。妇女、奸***，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）妇女、奸***情节恶劣的；（二）妇女、奸***多人的；（三）在公共场所当众妇女的；（四）二人以上的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。也就是说，刑法在对罪量刑上，唯一有身份区别是，即奸***不满十四周岁的的，以论，从重处罚。除此之外，没有任何关于身份的特殊量刑规定，所以说，“陪酒女“的身份并不影响量刑，对量刑构成影响的，准确说应该是犯罪情节，比如该案中的情节，而非被害者的身份。