学文网刑法总论论文篇1
论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法
每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。
一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位
从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。
本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。
二、刑法学教科书体例编排的特点分析
虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。
（一）遵循由总论加分论的结构布置
本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。
（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成
费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑***、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。
（三）各部分联系紧密
六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。
三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法
科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。
（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现
刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。
（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现
刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。
（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现
刑法总论论文篇2
关键词：案例教学法；刑法总论教学；运用
中***分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065
传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学***仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。
1案例教学法的概念和特征
所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。
1.1具体、直观
案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。
1.2教学的实践性较强
案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。
1.3学生是教学活动中的主体
在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。
2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析
案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。
2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征
从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。
2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性
案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。
2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力
自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。
2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养
在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。
2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的
首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量***书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的***书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。
3案例教学法的运用
不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。
3.1刑法总论教学案例的选取
刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：
第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。
第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。
第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。
3.2案例教学的执行
案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。
首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。
其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。
最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。
3.3知识点的小结
案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。
通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。
参考文献
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刑法总论论文篇3
关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方***的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行***法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行***之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行***，而在当前***治体制中，刑事司法又有严重的行***化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行***逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或***治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或***治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行***那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行***之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行***模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行***关系那样是在行***主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行***机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行***逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方***原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方***原则是权利逻辑原则。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事***策的关系。[3]司法刑法学的上述性
质，决定了其方***原则是生活逻辑原则。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门***的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中***出来，掀开了法学真正***发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立***、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立***包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范
畴则是立罪论与设刑论。
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事***策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事***策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中***出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事***策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事***策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方***上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。
基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到***治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。
这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企***。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了
非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事***策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事***策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事***策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事***策学乃是就法律***策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法***策、刑事司法***策与刑事执行***策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。
需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽
固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能***思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、***治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备***。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲
学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。
德国法哲学家阿***尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企***离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方***基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界***”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。
注释与参考文献
⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方***》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1
08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方***》，载梁根林主编：《刑法方***》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试***寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事***策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方***》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。
⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。
⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行***法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。
⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学
出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。
⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。
⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。
⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国***法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。
⑼唐凯麟：《新技术***条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。
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刑法总论论文篇4
关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权
罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级***的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主***治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。
从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的***治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：
一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。
罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯***的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范
，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段***治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。
二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。
我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。
三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和***治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。
罪刑法定原则虽是资产阶级***的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。
参考文献：
[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。
[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。
刑法总论论文篇5
关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权
罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级***的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主***治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。
从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的***治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：
一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。
罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯***的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由
的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段***治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。
二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。
我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。
三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和***治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。
罪刑法定原则虽是资产阶级***的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。
参考文献：
[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。
[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。
刑法总论论文篇6
关键词：身份共犯 现状 问题 建议
中***分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）24-0284-03
一、中国共犯与身份法律规定现状
（一）刑法规定现状
关于身份共犯的定罪处罚问题，很多国家和地区的刑法总则都作了明确的规定。例如，中国台湾地区的刑法规定，“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽然无特定关系，仍以共犯论”；日本刑法规定，“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”
中国现行刑法总则没有关于身份共犯的原则性规定，在刑法分则中仅有个别规定，如《刑法》第382条第3款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”其中，“前两款所列人员”是指《刑法》第382条贪污罪规定的具有特殊身份的人，即国家工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。显然，该条第3款是指非身份犯与身份犯伙同贪污的，非身份犯以共犯论。
（二）司法解释现状
中国各个时期司法解释对具体一些身份共犯的处理有一些规定。主要有：
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理案件中具体应用法律若干问题的解答》指出：“妇女教唆或帮助男子实施犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”
2. 1998年4月，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
3. 2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，“（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的，以贪污罪共犯论处；（2）行为人与公司、企业人员或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财务非法占有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；（3）公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
4. 2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”
以上各个时期的司法解释，虽不具有普适性，但为处理具体案件中的共犯与身份问题提供了依据。
二、中国共犯与身份法律规定存在的问题
中国刑法理论界和司法实践部门在处理共犯与身份问题上之所以存在较大争议，笔者认为主要是由中国刑法的立法缺陷所造成的。问题的焦点表现为：刑法总则没有相关规定，而分则规定适用面又很窄；刑法规定与司法解释以及司法解释与司法解释之间存在矛盾、冲突。
1.从刑法总则上看，关于无身份者与有身份者共同犯罪的定罪处罚问题，大多数国家和地区都有明确规定，而中国却没有这样的原则性规定。我们知道，刑法总则对犯罪的定罪处罚具有重要意义，有利于在总体上对刑法分则予以指导。如果在总则里对共犯与身份有原则性规定，那么除了分则有特殊规定外，在实践中就可以按照总则的规定对共犯与身份问题进行处理；同时，总则的规定还有利于统一对犯罪的定性和处罚，防止在类似案件的处理上出现偏差。
2.从刑法分则上看，一般而言，其规定只适用于分则自身所涉范围，不可任意扩张。每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果对此在刑法分则中逐一加以规定，势必使刑法条文冗长烦琐，造成不必要的重复，甚至出现法律条文间的矛盾和冲突。在立法上，从对个别共同犯罪加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史必然性。所以，在刑法总则中对共同犯罪加以规定，使其适用于刑法分则规定的各种犯罪，这不仅减轻了刑法条文的繁褥，而且便于司法实践。
3.就《刑法》第382条第3款规定来说，有学者认为这条规定虽然不是总则性的规定，但为解决类似问题提供了法律指南。笔者认为此观点有失偏颇。在刑法总则无原则性规定，而在大多数刑法分则规定以特殊身份为主体条件的犯罪无类似规定的情况下，根据刑法原理和逻辑上的推理，这条规定只能是例外的规定，并不具有普遍性的指导意义。1988年全国人大***会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定，“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”修订后的刑法取消了这种伙同受贿的情形，因此，不少学者认为无特定身份者便不能构成的共犯。另外，根据现行刑法的规定，对无特定身份者和特定身份者的共同犯罪，对无特定身份者都按身份犯定罪处罚，也是违背罪刑法定原则的。有的研究者认为，由于在中国刑法中对共同犯罪的概念作了明确的规定，因此，对无身份者按身份犯追究刑事责任同罪刑法定原则并无矛盾，但此观点也是欠妥的。罪刑法定原则是中国刑法的基本原则，在该原则的若干派生原则中，明确性原则是其中最重要的原则之一，它要求立法必须具有明确性，什么样的行为是犯罪，应当处以什么样的刑罚，都应当在行为时有明确的规定。这样，人们在行为时便有预测的可能性。在现行立法状态下，刑法总则并未对无身份者和有身份者实施的共同犯罪的定罪问题作出原则性规定，而分则条款不具有普适性，专业的刑法理论学者和法律实践人士对此问题尚存争议，如果对无身份者一概按身份犯定罪处罚，无疑有违背罪刑法定原则之嫌。
4.刑法规定与司法解释之间以及司法解释本身的相互矛盾，也导致身份犯共同犯罪问题处理上的复杂与困难。将中国刑法第382条第3款再结合2000年最高人民法院《关于审理贪污或职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题的解释》第1条和第2条的规定，我们不难发现，一般主体与特殊主体可以构成贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。这种定罪方法适用的是以实行行为的性质来认定共同犯罪性质的标准。但是，最高法院司法解释第3条却令人费解：公司、企业或者其他单位中，不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。这一条则是以主犯的性质作为认定共同犯罪的标准。在同一个司法解释中出现双重原则有悖于法理，最高法院的该条司法解释确实值得商榷。由此可见，现行刑法、司法解释对共犯与身份问题的阐释存在一定的缺陷，他们标准各异，支离破碎。
总之，共犯与身份问题并不是指某一具体犯罪的特例，而是许多犯罪都可能存在的特殊形态，可以说具有一定的普遍性。根据现行刑法的规定，构成这种犯罪的条款很多。但从目前中国现有的立法和司法解释的情形看，相关的规定却很少，没有形成系统化的法律规定。这样，对许多共同犯罪的定罪量刑就难以把握。为此，应对共同犯罪的刑事立法进行修改和补充，从根本上解决司法实践中的问题。
三、中国共犯与身份法律规定的完善建议
对于有身份者参与的共同犯罪情形是在司法实践经常遇到的问题，如何正确处理这一问题则是司法工作者急需攻克的难关。而要正确处理这一问题，遵循完善的法律法规是治病之本。针对中国共犯与身份法律规定方面存在的问题，笔者认为进一步完善中国共犯与身份的立法具有重要意义。为此，要在参考与借鉴古今中外刑法有关共犯与身份规定的基础上，对之进行深入研究，为司法实践解决此问题提供法律依据和理论依据。
就当前世界各地的立法而言，关于身份犯与共同犯罪的问题，主要有以下几种：第一，一些国家和地区的刑法在总则中专门对这一问题作出规定。采取这种立法例的国家和地区有日本、韩国、德国、意大利、美国、中国台湾和澳门地区。就对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪处刑的规定内容而言，这些国家和地区的立法也大致相似。就定罪而言，大致都规定有身份者与无身份者共同实施犯罪成立共犯，以身份者的行为性质定罪，就量刑而言，大致都规定因身份关系而特别加重或减轻处罚，即身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑或可以减轻处罚。第二，有少数国家没有在刑法总则里规定共犯与身份这一问题，而是在分则里就具体个罪对这一问题加以规定。采取这种立法例的国家有中国（如刑法第382条第3款关于贪污罪的规定）等。但这些国家刑事立法目前仅限于涉及公职人员的共同犯罪的定性，而不涉及此类共同犯罪的量刑问题。第三，有些国家既没有在总则部分也没有在分则部分就个罪对共犯与身份的问题作出相应规定，采取这种立法例的国家有俄罗斯等。笔者以为，结合国内外立法规定，要在中国建立完善的共犯与身份的法律法规应做到以下几个方面工作：
1.使身份犯的概念法律化，以立法的形式对身份犯的概念加以规定，以避免学界中众说不一的现象。目前在学界多数学者认为，犯罪主体的特殊身份是指对定罪量刑有影响的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。但对“资格、地位或状态”的理解却有不少分歧，如有人将“主犯”、“首要分子”、“从犯”等情况也视为刑法上的身份。这种认识不适当地扩张了刑法中身份的外延，造成对具体案件处理上的偏差。实际上，犯罪身份一般是行为人在犯罪之前就已经具备的特定资格、地位或状态，而“主犯”、“首要分子”、“从犯”充其量只是犯罪过程中按作用对犯罪人的分类，不能视为刑法中的身份。所以，认识上问题的最终解决还有赖于刑法的明确规定。
2.对于有身份者与无身份者共犯问题应在刑法总则共同犯罪一部分中作出明确规定，其中应包括不同身份者参与的共同犯罪的共犯状态之确定、对各行为主体的定罪量刑等问题。“他山之石，可以攻玉”，在共犯与身份问题上，我们可以就其他国家一些好的立法加以借鉴。中国台湾地区的《刑法》规定，“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽然无特定关系，仍以共犯论”；《日本刑法》规定，1）凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。（2）因身份致刑罚有轻重时，没有这种身份的人，仍判处通常的刑罚。”这样，可以考虑在中国刑法总则共同犯罪部分增加以下条款：（1）“刑法明文规定因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论”；（2）“因特定身份关系而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”。增加这两项规定可以为共犯与身份问题分别提供定罪和量刑的法律依据。
3.对中国已有的有关身份犯与共同犯罪问题的立法规定进一步完善，使其不仅符合刑法理论而且更有利于司法操作。这主要体现在对刑法分则中对共犯与身份零散规定的完善，使之不仅符合刑法理论思想，在体系上更加合理，而且确保具有司法可操作性，以指导司法实践。
4.进一步理顺对共犯与身份问题作出规定的法律、法规及相关司法解释间的关系，使其相互协调、标准统一。
最后，要进一步完善司法解释，由于共犯与身份问题的复杂性，在刑法中不可能对其作出详尽的规定。为了更好地解决共犯与身份的定罪和量刑问题，最高人民法院及最高人民检察院也应当适时作出相关司法解释，以利于更好地指导司法实践。 参考文献：
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刑法总论论文篇7
关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权
罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级***的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"***1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专***的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主***治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。
从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的***治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：
一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。
罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯***的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由
[1] [2]
的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段***治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。
二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。
我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。
三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和***治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。
刑法总论论文篇8
一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。
一
德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为***的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯***明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯***的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度***，这场***彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。
刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。
由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。
刑法总论论文篇9
【关键词】刑法修正案（七）；刑法第180条；间接正犯；现象立法；总则虚置
【正文】
《刑法修正案（七）》已于2009年2月28日在十一届全国人大***会第七次会议上通过。该修正案的草案自2008年8月公布以来，曾通过各种渠道向全社会广泛征求意见。[1]学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有的关注热情，立法者也积极汲取各方意见，草案几经大规模修改。[2]从草案公布到最终获得通过，在此过程中，诸如“老鼠仓”、泄露个人信息、领导身边人腐败、巨额财产来源不明罪法定刑提高等问题，一直是舆论和学界关注的热点话题；相比之下，《修正案（七）》在第180条内幕交易罪中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一立法，似乎并未引起太多注意，几成被忽视甚至遗忘的角落。但是，这一表面上看似平淡无奇的修法，不仅涉及到极其重要的刑法理论，而且背后隐藏着如何认识现阶段的立法技术和立法理念等深层次问题。尽管草案已获通过，但这些问题却未落幕，而是将长久存在，也必然会影响下一次的修法。因此，本文对此略抒管见，以求抛砖引玉，引起学界和立法者重视，推动我国立法水平不断提高。
一、在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的修法目的
《刑法修正案（七）》中关于刑法第180条第1款的修改如下：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，立法者还在该条中增加一款作为第4款：“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
可以看出，本条的修改除了增加针对“老鼠仓”行为的第4款外，主要是在第1款中加入了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字表述（第四款中也有同样的立法）。但是，在立法草案说明中，仅仅对设立第4款也就是打击俗称“老鼠仓”行为的必要性做了简略交代，却完全没有提及在第1款中增加“明示、暗示他人从事上述交易活动”的原因。[3]似乎这是不言自明的，然而事实上并非如此。作为国家的基本法律，刑法典中每一个字词的修改，都应该有充分的理由，并向公众做出详细说明。一个法律条文的修改，除了纠正之前的立法错误外，主要是为了回应社会需要，实现刑事***策的可罚性目标。那么第180条增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”目的何在呢？众所周知，第180条的犯罪主体是“内幕信息的知情人员”、“非法获取内幕信息的人员”或“金融机构的工作人员”。这种特殊主体，也就是刑法理论上的“身份犯”。[4]毫无疑问的是，当明示或暗示人和被明示或暗示的“他人”都具有上述身份时，二者构成本罪的共同犯罪，这无需修法也无需讨论；[5]只有当“他人”不具备该身份时，才值得研究。
因此，应该认为，第180条的修改主要是针对在证券、基金、期货等市场中，大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象。具体而言，这种现象主要表现为两种典型形式：一种是有身份的甲与无身份的乙合谋，甲提供明示或暗示，乙从事交易，获利后二人平分（案例1）；另一种是有身份的甲与无身份的乙之间没有合谋，甲明示或暗示乙从事相关交易，使之获利（案例2）。
在一般的日常语言经验中，两个案例中甲的行为都可以被描述为“明示、暗示他人从事上述交易活动”，对这两种情形如何处理，首先是刑事***策的考虑。在案例1中，甲与乙的行为都具有可罚性。一方面，甲乙内外勾结，降低了利用信息从事交易进而获利的难度，既然刑法已经禁止甲单独地利用信息进行交易，那么面对比单独犯危害性更大的共同犯罪，更应该运用刑法积极打击；另一方面，作为典型意义上的“内外勾结”，这种可罚性可以从对“内外勾结型”的贪污、受贿和保险诈骗等相似现象加以惩罚的立法和司法解释中找到支持。在案例2中，甲的行为具有可罚性，但是乙的行为不具有可罚性。甲作为知情的有身份者，明示或暗示他人从事相关交易，比之间接地透露与交易有关的内幕信息，对金融管理秩序的破坏更为直接，既然刑法已经禁止“泄露信息”诱导他人交易，那么对于直接明示或暗示他人交易的行为更应该打击。但是，对乙的行为则不宜追究。因为若对单纯接受他人明示或暗示从事交易的行为也追究责任的话，就无视了股市本身天然地具有风险性和投机性的基本性质。事实上，尽管各种建议都声称“分析意见仅供参考，据此投资责任自负”，但证券市场中每一个投资者都或多或少地希望听到“有背景”甚至“有身份”的声音，尤其是在目前中国股市很大程度上尚属于“***策市”的大气候下。如果追究案例2中乙的责任，那么就不适当地扩大了刑法的惩罚范围，有违刑法的最后手段性原则，必然会丧失其正当性和立法的民意基础。
以上是从刑事***策的角度考虑行为的可罚性。刑事***策的目的是合理有效地对抗犯罪。只有先从刑事***策的目的性思考出发，才能继续为实现这一目标选择合理的道路。既然明示或暗示他人从事交易的行为，在刑事***策上值得惩罚，那么接下来的问题就是，如何实现这一目的？在经验上，一般有两条道路，一是解释刑法，在不违背罪刑法定原则的前提下，在现有刑法的框架内，经由解释达致目标；二是修改刑法，如李斯特所言，刑事***策的任务是“担任刑法立法的教师”，是刑法变革的同义词，通过修改刑法条文来达到刑事***策的目的。本文认为，只有在第一条道路走不通的情形下，才有走第二条道路的必要性。这是因为，立法浪费是最大的浪费。如果说学者动辄批判刑法、建议修改是放弃学者的解释使命，那么立法者动辄修改刑法更是“以身作则”地轻视自己先前所立之法。当然，在要想解释出符合刑事***策目标的结论，就只能违背罪刑法定原则时，再“死守”住现行法律拼命解释就是不妥当的。这种情况下，解释者“只能向立法者呼吁”。[6]
那么，就原刑法第180条而言，该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求？按照《刑法修正案（七）》增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的方法，是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢？下面，本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法，通过比较两种解决方案的合理性和优劣，检验本次修正案修法的必要性。
二、间接正犯：修法前的解决方案
按照修法前第180条的规定，该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种，一种是直接利用内幕信息进行交易，具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露内幕信息。首先，显而易见的是，明示或暗示他人交易的行为，行为核心在于“明示或暗示”而不是直接交易，因此不属于第一种实行行为。其次，明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下，泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式，即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息，就相当于明示或暗示他人买卖该股票，都能产生使他人获利的后果。但是，明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务，而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如，若甲向乙透露A公司即将重组的消息，属于“泄露内幕信息”；若甲在未透露重组信息的情况下，直接明示或暗示乙购买A公司的股票，甲的行为并没有“泄露内幕信息”，但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此，属于“泄漏信息”的明示或暗示行为自然没有讨论的必要；问题的关键在于处理那些无法被“泄漏信息”的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。
综上，甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为，以此认识为出发点，下面分别分析案例1和案例2。
（一）案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪
在双方有共谋的场合，明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内，通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论，对甲乙追究责任。这可以从犯罪主体与犯罪行为两个方面加以说明。首先，在主体方面，尽管第180条针对的都是特殊主体，也就是身份犯，一般情形下只能由相关机构的知情人员构成，[7]但是无身份者同样可以构成身份犯的共犯。德国、日本、奥地利、韩国等国的刑法典总则对此有专门规定，我国刑法虽然没有明确规定，但理论上的通说都认为可以成立共犯，[8]分则的个别条文和司法解释也对此予以确认。[9]承认共犯的理由在于，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[10]更有学者进一步明确指出，在证券、期货犯罪的场合，基于已有立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由，无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。[11]
接下来，可能有争议的问题是，在有身份的甲与无身份的乙构成共同犯罪的基础上，甲明示或暗示乙从事相关交易时，二者的行为各应如何定性？对此，在理论上有几种不同的解决方案。
1、甲构成教唆犯，乙构成正犯（实行犯）？或者甲乙构成共谋共同正犯？
第一种方案有两种变体，一是认定甲成立教唆犯，乙成立实行犯，甲的明示或暗示是对乙的教唆；二是认定甲乙成立共谋共同正犯，把甲视作没有直接实行犯罪的共谋人，而对乙的实行行为起到了实质的重要作用，因此也认定为正犯。[12]无论甲的行为是教唆还是共谋，这两种形式的共同基础和基本前提，是首先把无身份的乙的交易行为评价为实行行为。但这一点本身就充满争议。日本刑法学界对此有强烈的反对意见，如大塚仁教授认为，真正身份犯不可能包括共同正犯，因为“重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。”[13]我国学界对此也有批评意见，陈兴良教授认为，“没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。”[14]支持者如马克昌教授认为，对此不能一概否定，“无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。”[15]对“部分实行行为”的提法，刘宪权教授则明确反对，“对于我国刑法规定的犯罪实行行为，应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。在共同金融犯罪中，无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。”[16]
本文认为，乙的行为不能认定为实行犯，第一种方案的两种形式都不足取。理由如下：
首先，对身份犯而言，之所以成立符合构成要件的不法，并非因为实施了某一特定行为，而是因为实施该行为违反了特定义务。[17]一般情况下，对正犯性质的认定要看行为人是否在犯罪中发挥支配作用，但是，在身份犯的场合，“仅仅支配了犯罪也不足以构成正犯，只有负有特定义务的人才能称是正犯”。[18]不具有身份的人当然不承担特定义务，无论其是否分担实行行为的一部分或全部，在法律上都不能认定为正犯。如果不具备资格的人（无身份者）在负有特定义务之人（有身份者）的策动下，实施了符合构成要件要求的行为，即使在整个共同犯罪中具有支配性地位，也不足以构成正犯。
其次，把甲的明示或暗示行为和乙的交易行为都评价为正犯行为，这是基于肯定共谋共同正犯的立场而得出的结论。从日本刑法理论和判例大都承认共谋共同正犯这一点来看，该观点似乎有成立的空间。[19]但是，共谋共同正犯的概念目前在我国还远未被普遍承认。退一步讲，即使承认共谋共同正犯的概念，也主要是在乙有实行行为，甲只有谋划而没有实行行为的场合下可以无疑议的适用，但是面对案例1中乙的交易行为尚难以被评价为实行行为的情况下，再主张共谋共同正犯就更缺乏牢固的基础，因而也是不足取的。所以，将乙认定为实行犯，将甲认定为教唆犯的观点并不妥当。
2、甲构成教唆犯，乙构成帮助犯？
第二种方案是，有身份的甲构成教唆犯，无身份的乙构成帮助犯。这虽然避开了将乙认定为实行犯的理论泥潭，但其缺陷也显而易见。正如有学者所批评的，在没有正犯的情况下，教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。“如果进一步地问，教唆犯是对正犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在正犯，当然也就谈不上对正犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么就犯了逻辑学上循环论证的错误”。[20]这种“没有正犯的帮助犯”，从根本上违反了共犯从属性原理。[21]因此，第二种方案也不可行。
3、本文观点：甲构成间接正犯，乙构成帮助犯
本文认为，适当的解决方案是将甲认定为内幕交易罪的间接正犯，乙则是从属于甲的帮助犯。这种方案可以看作是在否定前两种解释方案的基础上提出的，一方面，既然在身份犯中，无身份的乙即使支配了犯罪也不可能成为正犯（否定第一种方案）；而另一方面，“根据一般原则，成立教唆犯以被教唆者成立正犯为前提”，[22]因此有身份的甲又不能按照教唆犯处理（否定第二种方案），这就必然会导致无法追究甲的明示或暗示行为的处罚漏洞。为了弥补这一可罚性漏洞，可以考虑将甲作为间接正犯处理。
间接正犯是指，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现构成要件。作为正犯的一种形式，间接正犯与直接正犯一样，同样具有行为支配的特征。从学说史上看，间接正犯概念的提出，本来就是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的首先是为了填补那些因维持共犯从属性原理而无法用教唆犯处罚的漏洞。目前的刑法理论都认为，利用有故意无身份的工具，可以成立间接正犯。正是由于有身份的幕后者支配了整个犯罪，因此其虽然没有亲手实行，也被评价为一种正犯行为。这不仅是德国刑法学界的通说，[23]也是日本刑法学界的有力观点。[24]进一步而言，在有身份者成立间接正犯的基础上，将有故意无身份者认定为帮助犯的看法，也得到国内学界很多学者的认同。如在国家工作人员甲教唆妻子乙接受贿赂的场合，张明楷教授和周光权教授都认为，“甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。”[25]陈兴良教授认为，“这种观点虽然不是十分圆满，但基本上还是可取的。将有身份者解释为身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而无身份者虽然也是帮助犯，但既不是正犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。”[26]因此，在甲的明示或暗示对整个交易过程发挥支配性影响的情况下，就可以依照间接正犯的原理对甲定罪。
值得研究的问题是，如果甲的明示或暗示行为仅仅是较低限度或者说较浅层次地参与到交易过程中，或者说，甲的明示或暗示行为仅仅是一般性的提出，而并没有起到支配性作用时，还能否将其评价为间接正犯？
刑法理论上的多数意见对此基本上仍然持肯定的态度，只是理由不同。坚持支配性标准的观点认为，“如果没有幕后操纵者的共同行为，犯罪媒介者自己根本就不可能实施犯罪行为，只有当幕后操纵者共同具有犯罪构成要件所要求的目的或特征时，才可能发生刑法上的重要事件。如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。”[27]另一种观点则放弃了“支配性”的标准，转而从“义务犯”的概念出发，认为这种场合下的正犯性不是基于行为支配的理由，而是建立在有身份的幕后操纵者破坏特殊义务的基础之上。[28]本文的看法是，就刑法第180条而言，法律本来就规定只有在“情节严重”时才构成本罪，如果甲虽然提出明示或暗示，但根本未被乙所重视，甚至并不将其作为交易时的依据，也就是说甲的明示或暗示行为没有起到支配性作用，那么甲乙的合作就不符合“情节严重”的要求，当然不构成该罪；但只要乙的确是与甲合谋，并按照甲的明示或暗示进行交易，那么甲的明示或暗示在事实上就必然起到了支配作用，因此应认定为间接正犯。
综上，本文认为，可以将明示或暗示视作教唆的一种方式，但是，实施教唆行为并不一定就意味着必然成立作为共犯的教唆犯，也可能是以教唆的形式利用他人从而成立间接正犯。在案例1中，正可以通过间接正犯的概念，把无法被评价为教唆犯的明示或暗示行为，评价为一种利用他人实施内幕交易的正犯行为；同时，“间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。”[29]接受明示或暗示的“他人”虽然因为不具备身份而不能成立正犯（即使在整个证券交易过程中起到支配性作用），但是作为间接正犯的利用工具，对利用者起到了帮助的作用，可以成立帮助犯。因此，在甲乙共谋，甲以明示或暗示提供交易建议，乙按照明示或暗示实施交易的场合，甲乙二人成立内幕交易的共同犯罪，甲构成该身份犯的间接正犯，无身份的乙构成帮助犯。
（二）在案例2中，甲单独构成内幕交易罪的间接正犯
在上文详细讨论案例1的基础上，同样运用间接正犯的理论，可以在修法前第180条的框架内，顺利解决案例2的问题。
间接正犯具有多种表现形式，其中，对于缺乏故意者的利用，正是其中之一。[30]“被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。”[31]在案例2中，乙并无犯罪故意，甲乙之间当然不构成共同犯罪。例如，乙可能并不知道甲的身份，只是出于对甲的信任而听从其明示或暗示买卖股票。在这种情况下，即使乙在获利后基于感谢而分钱给甲，也不能追究乙的责任；另一方面，无论甲是基于期待乙回报的目的或者其他目的而给乙明示或暗示，也无论甲的明示或暗示最终是否得到乙的回报，也无论乙按照甲的明示或暗示进行交易是否确实获利，甲的明示或暗示行为都应视作通过乙实施了第180条中的构成要件行为。这是因为，刑法第180条不是侵犯财产罪，而是破坏金融管理秩序罪；该条的立法目的不在于禁止行为人非法占有财物，而是禁止有身份者违反特定义务。甲作为知悉内幕信息的有身份者，根据该信息明示或暗示他人买卖证券，违反了知情者特定的保密义务，无论其本人是否从中获利，都应受到惩处。间接正犯的概念正好为解决这一问题提供了方案。因此在甲乙二人没有共同犯罪故意的情况下，甲明示或暗示乙买卖股票的行为单独构成内幕交易罪的间接正犯，乙无罪。
三、直接正犯：修法后的解决方案
《刑法修正案（七）》在第180条第1款中增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字，在新增的针对“老鼠仓”的第4款中也列出了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的文字。这一修法意味着从此第180条在原来两种实行行为的基础上，又增加了第三种行为方式。换言之，修改后的第180条不必再借助间接正犯的法理，而是直接按照刑法明文规定，就可以处罚有身份者明示或暗示他人从事交易的行为。我将这一立法称为“间接正犯的直接正犯化”。把明示或暗示行为作为一种实行行为直接在立法上加以规定，是利用立法工具直接解决问题而不必再借助理论。反映在案例2的场合，就是可以直接按照刑法条文追究甲的责任。在案例1的场合，看起来也似乎是避开了间接正犯的复杂理论，减少了司法者的法律适用难度。但实际情况真会如此吗？
本文认为，将甲的明示或暗示行为规定为直接正犯的修法，在案例1中反而增加了对乙的交易行为的解释难度。一方面，如前文所述，乙因不具有特定身份而无法成立正犯，其交易行为当然不是实行行为，因此乙不能构成内幕交易的共同正犯。另一方面，若将乙的行为解释成帮助行为，会产生对帮助犯概念的解释困扰。对此，只要将直接正犯与间接正犯的解决方案略一比较，即可看出明显差别。在间接正犯的场合，甲通过乙去实施的，是第180条的中“从事相关交易”的行为，甲的正犯性体现在对“从事相关交易”具有支配性上，乙的交易行为是对甲所明示或暗示内容的实现，是以“代替甲去从事相关交易”的方式来提供帮助，因而是帮助犯，这在解释上并无阻滞。但是，在直接正犯的场合，甲所实施的正犯行为，不是“从事相关交易”的行为，而是“明示或暗示”的行为，那么，若要构成对甲的帮助犯，只能是针对明示或暗示行为本身所实施的帮助。
例如，在甲在室内明示或暗示第三人实施交易时，为甲在室外把风，或者为甲提供反窃听的通话工具，或者为甲做现场翻译，这才是当正犯行为是“明示或暗示”行为时，帮助犯的表现形式。相反，乙按照甲的明示或暗示去实施交易的行为，这并不是对甲明示或暗示行为的帮助，而是对明示或暗示内容的落实，是接受明示或暗示的结果。若要将此解释为帮助犯，既与事实不符，也令人费解，必然在逻辑上陷入混乱。由此可见，将甲的明示或暗示行为直接以法定的方式规定为直接正犯，就面对既无法将无身份的乙的交易行为解释为正犯也无法将其解释为帮助犯的难题。如果严格遵循罪刑法定原则，那么就无法追究乙的责任，这势必造成处罚漏洞。除非立法者认为可以推翻上述论证的前提，即无身份者也可以构成实行犯，从而对甲乙追究共同正犯的责任，但是这样一来，就需要推翻以往刑法学界通说，并对之前关于保险诈骗罪和贪污受贿罪等犯罪的立法和司法解释重新整理，这一任务与将乙解释为帮助犯相比，恐怕更加艰巨。
除了对于帮助犯的解释困难外，修法带来的麻烦还有很多。例如，有身份者对无身份者实施的其他行为，如胁迫、命令、欺骗他人从事交易等，在利用他人实施交易这一点上与明示或暗示的应罚性相同，而在文义解释上又明显难以被明示或暗示所包摄，对此是否还要再修法增加行为类型？此外，除了内幕交易罪之外，其他各种身份犯中是否都要增设类似的表述？如果增加，将是一项巨大的修法工程；如果不增加，必然会产生明显的处罚漏洞，在司法实践中导致处罚的不公平。这些新问题的涌现，真是“不立法本来没问题，立了法反而更麻烦”，可谓是被立法者制造出的新法律反过来开给立法者的玩笑。
本文开篇曾提出，修改第180条的主要目的，是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。本来，只要充分地运用间接正犯的概念，无需修法，也可以合理有效地实现这一目标。而且，对间接正犯理论的运用有足够的基础。间接正犯概念自从上个世纪八十年代从德日等国引入我国刑法学界以来，随着学界研究的不断深入和不懈推广，也早已进入司法实践的视野并中获得认可。[32]在此基础上，完全可以使用这一理论解决案例1中甲和乙的刑事责任问题。相反，冷落这一理论而在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的立法，如上文所述，却并未能达到预期效果。在案例2中，不修法一样可以运用间接正犯的法理实现可罚性目标，而在案例1中，修法不仅未能超越在未修法时运用间接正犯理论解决问题的效果，反而以一种表面上看起来似乎能直接解决问题的方式，增加了解决问题的难度。上述针对第180条第1款的讨论结果，同样适用于新增设的第4款，即第4款中的“明示、暗示他人从事相关交易”也是没有必要的。按照著名的“奥卡姆剃刀”定理，“如无必要，勿增实体”，原本可以通过总则理论实现刑事***策的目标，又通过多余的立法画蛇添足，实非明智之举。
四、总则虚置与现象立法：透过第180条修法的进一步思考
之所以要将“明示、暗示他人从事相关交易”的行为在立法上纳入第180条，还有一个重要的理由是，要在证券、期货犯罪领域“增加刑法与证券法规定之间的协调性”。例如，刘宪权教授认为，“关于内幕交易、泄漏内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将‘建议他人买入该证券’的行为列入内部交易中，而《证券法》却明确规定‘建议他人买入该证券’的行为可以构成内幕交易罪。由于《证券法》颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是颁布在《证券法》后的刑法修正案也同样没有将‘建议他人买入该证券’的行为纳入内幕交易罪中。”[33]这种观点从法秩序的统一性出发，强调刑法与其他部门法之间的协调，可以看作是除了刑事***策目标之外的第二个修法目的，值得重视。
但是，这个观点也忽略了一个重要事实，那就是刑法与证券法之间的协调，不等于二者之间的文字对应。法秩序的统一性，追求的不是一种文字规定和条文表述上的形式性协调，而是违法性评价和惩罚功能上的实质性协调。
具体而言，各个部门法之间的协调统一，并不一定非得通过显性的法律规定字面相同才能实现；法律背后的理论基础和学说建构，不仅肩负着促进每一部门法体系化的任务，也具有协调各个部门法之间不相矛盾、彼此呼应的功能。概言之，法秩序的统一可以但不必非得通过立法、修法来完成，也完全可以也有必要借助理论学说的能量。[34]就本文所处理的问题而言，证券法中包含“建议他人买入该证券”的规定，并不一定非得原文不动或以“明示或暗示”的表述方法出现在刑法典中才叫协调。事实上，作为在法律任务、调控对象和制裁方式等各方面都完全不同的两个部门法，针对同一问题，完全可能有不同的处理方式。刑法总则理论中间接正犯的概念，足以应对各种身份犯中有身份者利用无身份者的行为，当然也足以解释知情人员建议（明示或暗示）他人从事交易的行为，所以不必立法也能通过理论解决；而证券法的理论中并没有类似“间接正犯”这样的对应之物，因此只能采取明文规定的方式予以禁止。这两种处理方法虽然形式不同，但起到的效果是一样的：该行为在这两个部门法中都能够被评价为不法。刑法理论完全可以帮助刑法典实现这一点，并不会放纵被证券法明确禁止、在刑事***策上也值得惩罚的行为。总之，修法前第180条完全可以通过与间接正犯理论的链接，使得在证券法中被明文禁止的行为，同样可以在刑法上被追究而不会出现惩罚漏洞，这并不需要修法，也同样体现出了刑法与证券法之间的协调性。
进一步观察，《刑法修正案（七）》关于第180条的修改，表面上看，是一个将间接正犯变成直接正犯的技术问题，但在深层次上，却折射出近年来一种值得反思的立法现象。
自1999年以来，十年间的七次刑法修正案涉及到的问题全部是分则条文的删减和修改，而与总则毫无关系。如果说由此认为，我国刑法典总则部分的立法水平早在1997年新刑法颁布时就已经登峰造极，那实在是一个“美丽的误会”。历次修法皆不动总则，并不是因为总则条文的立法水平早就臻于完美，恰恰相反，个别总则条文的问题已经在司法实践中显露，且已通过立法解释、司法解释和学理解释在实质上被修改，[35]只是从未被提上修法日程。不碰总则的原因毋宁说是，立法者的目光只愿意盯在刑法分则部分，刑法总则是一个被忽视甚至漠视的角落，以至于一些本来可以利用总则的规定和理论加以解决而无需修法的问题，仍然习惯性地付诸分则立法。我把这种缺乏体系性观念的立法现象称之为“总则虚置”和“现象立法”。本次《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”就是适例。
然而，热衷于“现象立法”而“虚置总则”，其弊远大于利。首先，缺乏总则理论的原则性引导，刑法典就会变成一个松散的、无体系的法条集合体，处于无保障和不稳定的状态中。刑法总则所规定的一般性原理，对分则中的各个条文具有统摄和推演的功能，特别是各国学者共同努力建构的包括间接正犯在内的刑法总则理论，“可以使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能避免非理性化、专横性和随意性。”[36]如果立法者忽略甚至漠视刑法总论的功能，而只把眼光盯住具体的现象，那么就不得不对于每个具体的可以想象的犯罪现象，都为其法律特征和法律后果规定具体的规则，这种“现象立法”的后果必然是刑法膨胀，衍生出大量的刑法条文。对此，菲利早在一百多年前就指出：“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”而且，在缺乏理论原则统一引导的情况下，这些条文之间相互无法衔接、相互交叉和重叠甚至相互抵触的麻烦难以避免，司法者将面对大量漫无头绪甚至有缺陷的条款。例如，在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”所滋生的一系列新问题，就是立法者热衷于“现象立法”的恶性后果。
其次，缺乏体系性观念的立法行为，不利于甚至阻碍刑法理论的长远发展。周光权教授曾指出所谓“实践反对理论”的问题，“立法上频繁修改刑法，不考虑理论上关于罪刑法定以及刑法稳定性的呼吁。频繁修改刑法，使人们可以质疑立法的预见性、立法能力，使理论上坚守的罪刑法定堡垒部分地丧失意义，也使理论上对于某些犯罪的解释变得不正确，对于理论发展没有多少益处。”[37]如果立法者面对类似第180条的问题时，都采取设立直接正犯的方法，就会使得理论上对于间接正犯的研究变得毫无价值；如果立法者容忍司法者面对类似第133条中指使逃逸的行为时，都采取认定为共犯的方法，就会使总则关于共同犯罪的规定及其理论完全被虚置；[38]如果立法者在面对各种新出现的社会现象时，都无视刑法总论而采取直接在分则部分频繁立法修法的方式，就会使得无数学者殚精竭虑的学术研究成为无用之物，甚至经不断争鸣而达成共识的通说，也随时可能因为与新的分则立法相抵触而遭废弃。概言之，“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”。[39]
再进一步思考，立法者之所以会习惯和依赖“现象立法”，有多方面的原因。一方面，是由于以各种理论学说为基础的刑法总则条文，学理性、专业性和抽象性极强，不是一望而知的具体描述，而是必须通过专业解释方能运用，这超出了当下的立法者群体（学者比例极少）的知识结构和兴趣范围；另一方面，总则条文内容与提交立法建议的各个部门、团体的具体利益基本无涉，也难以具化为一些热点案件吸引社会公众的关注，而这几点，正是历次《刑法修正案》出台的最大推手。因此，要想从根本上缓解“总则虚置”和“现象立法”带来的危机，关键在于努力扩大学术界的声音对立法者的影响。
从国外的情况来看，刑法学者在各国的刑法典修改过程中或者扮演着领导性的角色，或者发挥着重要影响。以德国为例，历次刑法改革中，当时的一些著名教授都发挥了引领性的作用。没有李斯特、拉德布鲁赫、威尔泽尔、耶赛克、罗克辛等学者不懈的努力，就不会有今日的德国刑法典的面貌。正由于有学者的介入，因此各国刑法典总则部分的完善就极受重视，例如德国刑法典的修改涉及到不纯正的不作为犯、禁止错误、紧急避险、未遂和中止等总则条文；日本刑法典的修改涉及到刑法的适用范围、刑事责任能力、刑罚期限等总则问题；台湾刑法典的修改涉及到共同犯罪、不能犯等总则问题。与国外刑法学者完善总则的热情相比，我国自1997年以来的刑法修改基本与总则无关，不仅是立法者，学术界对此也体现出“像金字塔一样的沉默”。[40]虽然这里首先是一个体制性的话语权的问题，不是学术界单独努力就能解决，但是至少刑法学界对此应该有足够的自觉和努力的姿态。
当然，本文这里提到的“总则虚置”问题，目的不在于提倡非得像国外那样频繁地修改总则，而是强调要像国外刑法学界那样重视总则；在修改刑法分则的同时，应照顾到与总则之间的协调性；能够通过总则的规定和理论解决的问题，不宜再在分则部分频繁立法；不能让刑法总则的规定和教义学体系成为摆设之物，在实质上被架空和虚置。在这个问题上，能够引起立法者注意的，只能依靠学术界不懈的呼吁。
的确，一个刑法学者难以避开基尔希曼于1847年在柏林法学会的那篇著名演讲中谈到的宿命，“……围绕着实在法的漏洞、歧义、矛盾兜圈子，所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西，是立法者的无知、粗俗和狂热。”但是，关注实在法漏洞的目的和结论，却不应该像基尔希曼所嘲讽的那样，“……就连天才也不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。[41]在立法者的纰漏面前，学者不能放弃批判的使命而沦为单纯提供解释服务的工具；在现实面前，学者也不能如赶集一般，在每次修正案出台前后，就社会热点问题热闹地讨论一番后便归于平静，而是应该对立法技术和立法理念等基础性问题进行持续的批判。惟有如此，才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步；也惟有如此，才能使学者避免为皇帝新衣唱赞歌的命运。归根结底，本文对《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的评论，就是对这一宏观理念的微观实践。
【注释】
本文写作修改过程中，曾先后与陈兴良教授、周光权教授以及清华大学的博士生柏浪涛、李强、李齐广、姚诗、张鹏等交流讨论，特别是李强提出了相当细致的修改意见，在此一并致谢。
[1] 新华网北京8月29日电，“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见，也可以将意见直接寄送全国人大***会法制工作委员会”。
[2] 关于草案几次修改变动的情况，全国人大都通过***网站向社会公布
[3] 《刑法修正案（七）草案》的立法说明
[4] 第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题，因此属于构成的身份犯（真正的身份犯）而非加减的身份犯（不真正的身份犯）。
[5] 这种情况下，“他人”就是“知悉内幕信息而从事交易”的正犯，而提供建议的甲就是其共犯，这是非常明显的法律适用问题，不会出现可罚性漏洞，完全没有为此而修法的必要；如果是想加重对建议者的处罚，那么根据刑法规定，教唆犯起到主要作用时，按照主犯处理，也完全可以实现加重处罚的目的，也完全没有必要“将共犯正犯化”。所以，本着善意估计立法者水平的态度，我认为，惩罚有身份的“他人”不会是这里的立法目的，不会为此专门设立“建议他人从事交易”这一条。这里的“他人”应该做限缩理解，仅限于“非身份者”。
[6] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。
[7] 周道鸾、张***主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第277页。
[8] 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第332页以下。
[9] 例如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”此外，最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第349页。
[11] 刘宪权：《共同证券、期货犯罪疑难问题探析》，《华东***法学院学报》2004年第4期。
[12] 持有这种观点的，见【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273、342页。
[13] 【日】大塚仁：《刑法概说》，冯***译，中国人民大学出版社2003年版，第283页。持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。
[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356页。
[15] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第583页。
[16] 刘宪权：《共同金融犯罪若干理论问题研究》，《华东***法学院学报》2007年第3期。
[17] Roxin， Taeterschaft und Tatherrschaft， 2006， S. 352ff.
[18] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页。
[19] 【日】野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第434页。
[20] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[21] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[22] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页
[23] Roxin， Taeterschaft und Tatherrschaft， 2006， S. 360ff.; Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， §29 Rn. 127. 国内关于犯罪支配理论的介绍，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第317页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第297-299页。
[24] 这是日本学界的多数意见，参见【日】大塚仁：《刑法概说》，冯***译，中国人民大学出版社2003年版，第285页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第241页。
[25] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第337页。
[26] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[27] 【德】耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第810页。
[28] Roxin， Taeterschaft und Tatherrschaft， 2006， S. 360ff.
[29] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页。
[30] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， §29 Rn. 133.; Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2003， §13 Rn. 537.
[31] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[32] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例（第5辑，2001）。
[33] 刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。
[34] 这方面的典型例子是在正当化事由的领域。正当化事由的根据不是刑法的特殊材料，而是来自于所有法律领域，因此最集中地体现法律制度的统一性和不相矛盾的要求。但事实上，现行刑法仅仅明文规定了正当防卫和紧急避险，而把大量空白留给了理论，在被害人同意、义务冲突、自救行为等场合，正是刑法理论把刑法与其他法律部门统一起来，避免了冲突。
[35] 例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题，再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。
[36] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第126页。
[37] 周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，《******坛》2006年第2期。
[38] “总则虚置”的一个典型例子，就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定，在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定，指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。
[39] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。
刑法总论论文篇10
[关键词]案例教学 刑法学 案例选择
[中***分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）08-0164-01
在现代化教学中，若一味强调知识点的教学，课程难免显得枯燥乏味，学生在学习相关知识过程中久之易产生厌倦感，不利于教学进度的正常进行。案例教学属于教学模式优化的一个分支方法，在刑法学教学中融入相应案例可引起课堂讨论，加深学生对知识点的理解。本文以刑法学的案例教学为主线，针对教学效果以及案例选取原则展开研究，现报道如下：
一、案例教学在刑法学中的作用
（一）让课堂教学生动化
刑法学相对于普通课程而言，在理论性上更强，对于构成犯罪的原因、是否会构成刑法犯罪、应当判处什么级别的刑罚以及刑法实施的相关依据等，容易让学生产生抽象感，认为刑法学只是相关刑法条例的罗列，难以产生学习兴趣。若能够运用案例将理论融入其中，原本抽象的理论将浅显化、通俗化，教学将更为生动活泼。
（二）提升学生能力
刑法学中的各项基础理论学习是为了让学生在今后工作中运用到知识点，对现实案例加以合理判断，依照刑法对当事人制定出合理的刑罚。刑法学属于实践性较强的一门法学类型专业课程，案例的使用能够让学生了解到典型案例，在课堂讨论中提升学生对知识的运用能力。教师在教学环节将案例与争论点罗列出来，将给学生更为清晰的分析思路，为其提供逼真的实践机会，优化学生分析问题的能力。
二、案例选择原则分析
（一）案例需不断更新，与时俱进
就目前刑法学案例教育而言，对案例的选取上通常存在一定程度的延续性，即每个学年教授的内容中总会出现相同案例，年复一年的让学生了解。虽说这类型反复使用的案例更具教学特点，但长期固定不变的案例容易让学生产生疲倦感，不利于学习兴趣的提升。
教师在案例选取中可多上网查找有代表性、影响范围广的案例。例如，李天一案、南京幼童饿死案、北京摔婴案、四川特大传销案等。在网络的帮助下，即使没有教材的帮助，教师同样能够结合刑法学知识融入其中展开教学。虽然新鲜案例可能只适应于刑法学分论教学，但若能替换旧案例，学生兴趣将大幅提升，课堂讨论也会更为热烈，因此教师应保障案例常新。
（二）案例需与刑法实务相关，具有典型性
案例选取应具有典型性或是重大性，换言之，案例应具有针对性或是代表性。具有代表性的案例通常会出现在电视媒体、报刊杂志中，教师在选择相关案例时范围较广。但是在选取时，并非所有刑法实务案例均能够用于案例教学中，教师应选择有代表性，较为典型的例子让学生掌握刑法学理论知识。
典型案例能够按照刑法学相关知识点分类，例如界限罪与非罪、罪与罪之间的关系。同时，典型性案例更能够吸引学生展开讨论，让原本偏向枯燥的刑法学变得不再乏味、单调。由此可见，在刑法学案例教学中使用典型性案例是教学效率提升的关键，教师应注重案例选取的典型性原则，对刑法实务的教学起到辅作用。
（三）案例应难易适度，便与讨论
教师在刑法学实务中选取的教学案例应注意难度的控制，既不能难度太高，又不能太容易。高难度的案例有时连检察官、法官都难以决定，学生在学习时易产生困惑或争论；过于简单的案例会使得讨论时间过短、讨论点偏少，让案例失去讨论的价值。
教师对案例的选择应控制好难易程度以及争论性，其中争论性必须包含合理性成分，让学生在讨论过程中能够自行发现争论点，从而引发争议，让其运用刑法学中的各项观念将具有争议的意见表达出来，最后再由教师总结归纳。需要注意的是，虽然案例应具有争议性便于讨论，但若争议性让案例上升到了困惑以及复杂程度，对于学生而言分析起来可能无从下手。因此，教师在选取案例时应考虑到学生层次，案例复杂性注意控制，让讨论在激烈而又清晰中进行，提升学生刑法学案例分析能力。
三、结束语
在刑法学教学中，融入案例教学不仅能够活跃课堂氛围，还能够通过对案例的讨论、分析、总结让学生对其中包含的原理有效掌握。在教学过程中教师应层层分析、逐渐深入，在案例选取的各项原则下增强案例的应用性与实践性，提升刑法学课堂教学效率。
【参考文献】
[1]孟庆华，王法.刑法学实务案例教学方式探析[J].河北大学成人教育学院学报，2014（01）：113-117.