学文网法律重要性论文篇1
【关键词】法律文化理论；传统法律文化；文化多样性
一、法律文化理论概述
（一）法律文化理论的界定
法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。
在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种***的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。
这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。
（二）研究法律文化理论的意义
在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：
1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。
梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。
2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。
在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。
3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。
本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。
二、法律文化理论的具体内容
（一）法律文化理论的思想基础
法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯***的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《***府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。
（二）法律文化理论的基本观点
法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”
1、中国的传统法律文化
对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：
第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行***法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、***府机构的庞大和臃肿，以及行***权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。
第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。
第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。
2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题
中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。
西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：
第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。
第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。
第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。
三、法律文化理论的缺陷
（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾
梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。
（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷
法律文化理论是以孟德斯***的《论法的精神》、洛克的《***府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。
（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清
在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。
（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度
法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。
这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。
四、法律文化理论的启示
（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度
我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。
（二）重视法律背后的文化信息
法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。
（三）尊重文化多样性
从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。
参考文献：
[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006
[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国***法大学出版社，2002
[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国***法大学出版社，2002
[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年
[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996
[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国***法大学出版社，2004
[7] 苏力.批评与自恋，法律出版社，2004
法律重要性论文篇2
关键词 毕业论文模式 ***学院 法学专业 案例型
中***分类号：G424 文献标识码：A
1 传统模式运行现状分析：“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来，有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注，成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章，则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业，法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点，则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为，“本科毕业论文的问题不是应不应该取消，而是应该如何加强，对以培养应用型人才为主的地方高校，同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持，但应该改良，是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练，它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养，视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”，“与其目前这种尴尬局面，不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文，以案例分析取代毕业论文。折衷者认为，应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式，改革传统毕业论文模式，适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言，孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环，任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说，如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现，则应该坚持加强；反之，则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下，我国高等教育人才培养目标逐渐分化。***学院以培养应用型人才为目标，其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养，相比研究性法律人才，应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应***学院法学教育的需要，笔者以为将模式放到***学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要：传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
***学院作为我国高等本科办学的新生力量，更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养，***学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异，更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才，具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下，各***学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养，即运用法律知识分析问题、解决问题的能力，而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与***学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言：对本科生毕业论文的要求，说到底是对大学培养不同人才的要求，需要区别对待。不同的大学定位，不同的人才培养目标，对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴，学术论文“不是写出来的，是做科研做出来的，不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就，“不是毕业论文写作一门课程能解决的，不是指导老师一个人能解决的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念，是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立，***学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下***学院法学教育改革，课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开，突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强***学院学生实践能力的培养已经成为重中之重，显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
***学院生源特点是***学院“独”特性之一，与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比，他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定，以此来指导***学院学生的毕业论文工作，势必会挫伤学生的自信心，打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性，只能感到力不从心。正如有学者言，“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生，对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新，但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为，忽略生源特点地强调毕业论文创新，强调“教育公平”是不切实际的，毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述，传统毕业论文模式难以适合***学院法学教育应用型人才培养目标的需求，必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下，构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式，显得尤为重要。
3 模式创新的途径：案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对***学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握，将直接体现***学院法学专业法律应用型人才培养的质量。***学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性，一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例进行选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性，也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。
其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对***学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”、“因业制宜”。***学院 “应用型”人才培养目标的定位，决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为***学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目：江西省教育厅2011年高等学校“高校***学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目（JXJG-11-86-11）
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报，2012-05-15：002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报，2012-05-08：002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报，2012.11（1）：118-121.
⑦ 吴凡.法学专业本科生毕业论文改革问题探讨[J].黑龙江高教研究，2010.192（4）：144-146.
法律重要性论文篇3
一 我国行***法渊源的主流观点：
形成过程、社会原因及最近修正
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行***法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
三 行***法渊源重述
按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行***法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行***规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行***法一般法律原则，民间习惯、行***惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行******策以及比较法。
（一）行***法的成文法源
与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。
1、宪法的司法适用
在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对***机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本***治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。
2、国际条约、公约的适用方式
各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国***府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和***府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际***治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行***案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。
3、法律解释文件
在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。
4、其他规范性文件
“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行***机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行***法规和规章制定权的行***机关制定的行***法规和规章以外的规范性文件；二是没有行***法规和规章制定权的行***机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行***机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行***诉讼法》、《行***复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行***机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行***规定，其本身的合法性有待检验。
5、与制定法有关的背景材料
当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、***会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行***诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]
（二）行***法的不成文法源
与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行******策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行***过程中的推理”、“行***客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能***作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。
1、法律原则
我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行***法渊源呼声日高。但行***法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分***治原则、行***管理原则与行***法原则[40]，辨别价值理念、行******策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行***行为（尤其是具体行***行为），内容相对确定的法律要求。
法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]
需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行***行为法领域，综合行***法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。
诚意原则是要求行***机关和行***人员主观上秉持公心诚意去行***，不得滥用职权，假公济私。
比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行***行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行***行为。它要求行***机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行***目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。
平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行***行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。
正当程序原则要求行***机关实施行***行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。
信赖保护原则通常指，行***行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。
行***应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行***机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]
2、先例、惯例和习惯
一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行***惯例和民间习惯上使用这一组术语。
司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。
与司法活动相比，行***管理由于情势复杂，***策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行***行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行***管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行***惯例，行***机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]
在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，***府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]
3、法律学说
法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。
4、公共道德
如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把***策作为法律渊源是把法律委身于***府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。
5、行******策
***策是***府当局宣布实现的有关经济、***治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化***策，1998年***一个文件对户口***策作了相应调整。[50]***策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依***策治理”向“依法治理”过渡，***策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但***策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执******决议、***府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大***策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的***策。当然，由于***策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，***策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。
6、比较法
一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行***法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。
四 各种渊源的优先规则
在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？
在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行***法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方***府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]
一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]
本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。
在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、***策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。
法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行***决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。
但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种***策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。
无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]
法律重要性论文篇4
[论文关键词]法律逻辑 司法实践 现代逻辑
一、何为法律逻辑
目前，法律逻辑学还没有一个统一的学术体系，提到法律逻辑学，仍被视为一个怪异且冷门的研究，许多个人学术观点大量存在。由于法学家们不愿意把精力放在一种方***上，而那些熟通方***的人，又未必对法律有兴趣，所以法律逻辑学的困难使其裹足不前。
第一种观点认为：“法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用，其理论基础就是形式逻辑所阐述的原理。”同意这种观点的学者认为，法律逻辑并不具备什么特定的研究对象，其只是在形式上，运用逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。持这种观点的学者认为， 法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题，法律逻辑就是形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。
第二种观点则认为，法律逻辑作为一门学科，应有其***的研究对象。现在很多学者同意第二种观点。这些学者认为法律逻辑作为一门学科，是应该有其特定的研究对象的，而其作为逻辑学的一门分支学科，法律逻辑的研究应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。
由支持后一种观点的学者们的观点中，我们可以简单地将法律逻辑定义为：法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学。
法律逻辑的历史大致分为三个阶段：
第一阶段主要是建立以传统逻辑或一阶逻辑内容为框架的法律逻辑体系，并将这些理论广泛地运用于法律思维领域之中；
第二阶段主要是从法律适用问题的研究扩展到了法律发现或获取问题的研究；
第三阶段主要是对事实发现、法律获取、诉讼主张与裁决证成的规律、规则与方法进行系统的研究，逐渐地建立以事实推理、法律推理、判决推理与法律论证理论为主要内容的不同于传统逻辑与一阶逻辑框架的法律逻辑体系，并将这些理论应用于事实的发现、法律的获取、诉讼主张与裁决的证立之中。
二、逻辑在法律中的作用遭到质疑
美国的大法官霍姆斯断然指出了“法律的生命不是逻辑”的结论后，各种批判法律与逻辑关系的理论，在法律和教学实践中产生了很大的影响。
对于许多有影响的重大疑难案件，形式逻辑的作用在下降，而本应***性非常强的法律，却因其外在客观环境，诸如正义、人情、情势等因素的作用在强化。
于是逻辑在法律中的作用遭到质疑，其对法律工作的影响并无法量化，甚至能感受其在法律适用当中的作用微乎其微，面对这种实践和种种批判理论对法律逻辑的影响很大，其权威地位实际上已经有了很大的动摇。而且一度，在法学院的理论课堂上，逻辑与法律的密切关系被撕裂了，二者似乎变成了并不相关的两个概念。
一些法学类的高校专业课中并没有“法律逻辑”课程，即便学校设置了这样的课程，那么也是课时量、人员配备相对薄弱的。更多的是被作为选修课而开设，教学管理者、教师和学生们都对法律逻辑学不重视。产生这种情况的原因，主要是因为我们对于法律逻辑学研究十分欠缺，还没有研究出适应我国法学教育的法律逻辑学体系。
在学术界，许多法律人总会提出：“现代逻辑对法律到底有什么重要意义？”似乎并不显著的作用也正是许多法学家并不愿意将精力投身于这一学科的原因之一。
现代逻辑提供了具有内在一致性的表达和分析思维的全新原则和方法，而这种思维是正确、有效地完成法律工作所必不可少的。这可以作为一种简单回答上述问题的答案，但是也许这并不能彻底消除对现代逻辑在法律中应用的困惑。那么，如果希望有更进一步的了解，就必须深入到一些相关分析之中，它们从多个方面证明了现代逻辑对法律思维的重要作用。
三、法律逻辑应当受到重视的原因
通过深入分析，我们可以了解到，借助于法律逻辑，法律思维的合理性得到增强，其重要作用主要体现在以下几个方面。
（一）法律人的思维借助法律逻辑思维实现
法律思维不能违背最基本的逻辑规律，按法制模式的设计要求，法律人的主要思维形式应该是借助逻辑思维规律来完成的。在形式逻辑中，有许多对思维规律构成了一般的思维模式，指导着人们的思维，而这一点在法律思维中也不例外。
通过法律语言表达和法律思维是一个法律人存在的主要方式。那么如何认定上述定义中的两个条件呢？法律语言表达的基本要求之一是不违背逻辑思维的基本要求，即条理清楚。而法律思维则强调依据法律规范进行思维，其有多种表现形式，如强调程序优先、普遍性优于特殊性、形式合理性优于实质合理性等。
此外，法律思维不能与人们的日常逻辑思维明显违背，对法律判决的结论必须是依据推理的方式逻辑地得出，否则判决就缺少了说服力。
（二）法律解释依赖于法律逻辑
现代法学法律解释的方***，必须以法律逻辑的方式来进行研究。在解释法律的时候需要运用逻辑规则。法律解释学是通过彻底的理性本质与那些直觉的解释形式加以区别的，其是逻辑的解释。
近代成文法主义非常推崇法律逻辑，但是他们研究的是司法格式，而不是具体的法律技术。这一点最明确的体现就是三段论在法律条文中的应用。以司法中的三段论为例，通过在许多简单的案件中直接运用，便可以推出判决结论。部分学者认为80%的案件都可以通过三段论推理加以解决。而在法律解释中其明晰性原则也是靠三段论来支撑的，即对明确的法律就必须坚决执行，不需要解释的就不能随意添加意义，这是法律解释的重要原则。而三段论的推理是法律解释的基本方式之一。
（三）法律逻辑巩固法律发展
法律逻辑可以巩固法律的发展，其可以在法律适用的如下几个方面得到印证：
在法庭辩论中，双方辩论的逻辑是一种出自法律的论证和反驳，该内容并不关心立法者想什么，而通过这个案件我们能够从法律条文中援引什么。通过法律逻辑的指引是法制能够得以实现的基本保证。
在诉讼事实的论证问题中，人们期望通过了解法律上的论证的性质，继而推断出证明的可能性是什么样的，并且证明的技术和手段是什么，要得出上述结论，就需要通过逻辑规则甚至反逻辑规则来证明证据的相关性，而这种结论的得出依赖于法律逻辑的运用。
在刑事案件侦查中，案件的正确侦查既需要侦查人员认真勘查现场、确定侦查范围、否定嫌疑对象，而案件的定论需要在掌握既有案件事实材料的基础上，追溯案情发生的真实时间、地点、作案动机等，再通过正确运用逻辑推理，对案件的性质、作案的手段等进行合理推测和断定。要从上诉案件线索中作出正确的侦查判断，就必须通过借助于一定的逻辑推理形式来完成。这样可以得出，逻辑推理是分析案情、案件侦查的重要工具。
四、如何加强法律逻辑的适用
法律逻辑作为法律学者、工作者需要拥有的一项重要的基本要素，其有着无法取代的重要作用。那么在法律逻辑的适用问题上，我们应当采取哪些措施来加强呢？
（一）在态度上正视法律逻辑的重要地位
法律逻辑作为一个基本要素，在人们适用法律时起着重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表现出来，所以法律逻辑的重要地位被忽视。
如果将一个国家的法律体系比作一座摩天大楼的话，那么法律逻辑就是这个法律体系的内部设计，只有当内部设计合理且得到执行的时候，这座大楼才会在时间和客观环境的变化下，稳固地保持其体态。基础是每一个专业在达到巅峰的前提条件，我们只有正视法律逻辑的重要性，在态度上将其视为法学中一个重要的、不可分割的总体后，才会给予其应有的重要地位，而不能因为法律逻辑在表现出来的外在重要性不够明显时，将其忽略。只有真正地端正对待法律逻辑的态度，才能在接下来的法律逻辑教育及应用中使其得到发展，也为今后法律逻辑的适用提供了保证。
（二）在法律教学中注重法律逻辑的教育
在现在的法律教学中，对法律学者的法律逻辑教育并未得到充分的重视。很多学校在教学设计中，并没有将其作为一个重要的科目，这使得法律逻辑学渐渐淡出了法律学习者和爱好者们的视线，然而如果想要真正掌握法律知识，在现实的社会问题中很好地应用法律，拥有一个正确的法律思维和法律逻辑是必不可少的。
在现代社会中，法律逻辑是法治社会中法律评价的逻辑起点。在呼吁端正对法律逻辑的态度后，我们首先要做的就是普及法律逻辑的教育，使更多的人认识到它的重要性，积极地学习，以使得法律逻辑学在法律应用中发挥更加重要的作用。在教学中重视对法律逻辑的教育和研究，这也是提高法律逻辑地位的一个重要措施，同时给法律逻辑在法律适用中提供了理论基础。
（三）在实践中应用法律逻辑
条理性和逻辑性是决定一件事情完成效率和效果的有效保证，在态度上端正了对法律逻辑的认识，在接受了深入的法律逻辑教育之后，我们就要将理论联系实际，在实践中应用法律逻辑。
其实每一个法律工作者在实践中多会应用法律逻辑，只是其表象并不明显而被忽略，然而拥有一个正确的法律逻辑会提高法律工作的工作效率、保证法律工作的质量。所以定期对法律工作者的法律逻辑进行培训也是提高法律逻辑地位的一个重要措施。
后续的教育和学习，会使得在接触实务后的法律工作者们更好地了解以前所学习的知识，也为接下来的工作带来了更好的改善。更多地在实际工作中认识到法律逻辑的适用价值，在更加有效地提高法律逻辑的同时，也会为法律工作的顺利进行提供可靠基础。
五、总结
法律重要性论文篇5
一、讲授法教学方法的特点
讲授法是成文法国家最为传统的教学方法，我国作为成文法国家，讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比，这种教学方法有下列一些优点：一是高效性。讲授法以教师为中心，学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想，教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课，能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行，成本低廉。当然，讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷，一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授，照本宣科，填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点，讲授的内容抽象、笼统、不易理解，缺乏趣味性，学生容易产生厌倦感和压抑感，从而丧失学习的积极性和主动性；二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性，学生没有思维和想象力的启发，大部分学生为考试而学，阻碍了学生法律实务能力的养成；三是讲授法容易培养学生的认同思维，扼杀学生的创造力，学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区，学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位，极少有学生会挑战其观点，使其丧失进一步提高自己水平的动力。由于讲授法存在以上一些固有的缺点，使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要，因此，很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法，但笔者认为，尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷，但是也有着其他教学方法难以替代的优点，如全面性、系统性、简便易行性，因而对其不应完全否定。笔者认为，在经济法学的教学过程中，经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法，但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点，克服其缺陷；而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法，而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。
二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进
作为一门新兴的法学交叉学科，经济法学与其他学科的联系极为紧密，对其的学习，必须要建立在其他学科知识的基础上，其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科，还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言，学习难度极大，因而，学生对经济法总论的系统、深入把握，绝对离不开讲授法的运用。然而，传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学***济法总论时觉得枯燥、乏味，丧失学习的兴趣和动力，因而，教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时，必须要进行一定的改进，以激发学生学习的兴趣，增强学生学习的主动性。
第一，改进、创新讲授法的教学形式。一方面，讲授法以教师为中心，学生处于被动接受的地位，参与性不强；另一方面，经济法总论的内容理论性极强，如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识，学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而，在经济法总论的授课的过程中，教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性；语言的抑扬顿挫、生动有趣；适时的对学生进行提问，提高学生对讲授过程的参与性；否则，学生很容易有疲劳感，教学效果也就不理想。随着现代信息技术的发展，在讲授过程中，教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合，应当借助多媒体教学手段，通过文字处理、***片、声音、视频等有机结合，增强授课的生动性、形象性、直观性，提高学生学习的兴趣。[1]
第二，教师必须积极拓展知识面，提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征，这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密，而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异，经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷，经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象，当然需要对这些有所反映。因而，教师必须积极拓展知识面，尤其是经济学学科方面的知识，努力做到“台上一分钟，台下十年功”，才能避免照本宣科，提高教学质量。
第三，针对特定的教学内容，有针对性的采用特定的分析方法2011年第11期中旬刊（总第462期）时代TimesF予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理，主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题，对于这些理论问题，应当根据具体内容的不同，运用不同的分析方法进行讲述，以增强讲授的逻辑性、层次性，以便于消化，加深理解。例如，在讲授经济法的历史发展时，就应当着重运用历史分析的方法，对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述；在诠释经济法学的基本原理时，必须运用比较分析的方法，对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述；在探讨经济法的理论基础时，必须运用经济学等学科的分析方法，对***府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。
第四，讲授过程中，必须要结合社会现实，增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象，理应对经济法分论具有指导意义，体现出一定的实践性，然而，长期以来，经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻，喻指经济法总论与经济法分论联系松散，不能对经济法分论进行有效的指导，缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源，但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中，往往注重理论分析和逻辑论证，很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中，除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外，大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节，没有应用价值，而缺乏学习的热情。因而，教师在讲述经济法总论过程中，应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动，既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明，又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。
三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法
无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法，基本上都是以我国实践中存在的法律、行***法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而，传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法，即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法，阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法，属于成文法国家最传统的法学教育方法，它对于夯实学生基础，使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而，这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要，因为经济法分论与总论不同，其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求，更重要的是，学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是，这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺，根本不能适应法律职业的需要。因而，笔者认为，在经济法分论的教学过程中，教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进，而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法，以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。
（一）案例教学法所谓案例教学法，是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论，达到培养学生***思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比，案例教学法运用生动、活泼的典型案例，形象化的阐释相关的理论问题，使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容，同时，通过学生的参与、讨论，也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力，这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点，与讲授法相比，具有无可比拟的优势。因而，笔者认为，无论是讲授知识点时，还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力，均应当加强对案例教学法的有效运用。
（二）辩论式教学法法律职业者不仅要熟悉法律，还要有雄辩的口才和缜密的逻辑金融inanceNO.11，2011（CumulativetyNO.462）思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而获得真知的一种教学方法，能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力，因而，经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。教学过程中，教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题，对学生进行提问，并引导学生对所提问题展开辩论，学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题，实现师生之间、学生相互之间的互动，最后，由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的，不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神，更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程，去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用，并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]
（三）模拟法庭教学法与其他的教学方法相比，模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法，能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力，能够有效培养学生的法律职业能力。一般来说，模拟法庭教学要经过六个程序：确定案例；分派角色；分组讨论；诉讼文书的准备；正式开庭和总结评析。其中，确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时，教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题，最好是真实的社会热点案例。这样，才能最大限度激活学生的思维；在总结评析阶段，教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论，让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上，教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。
法律重要性论文篇6
一、经济全球化对法律人才需求的影响
全球化的论文联盟进程是人类社会发展的一个必然趋势。经济全球化是全球化的核心之所在。经济全球化已经成为席卷世界各国的经济大潮，已经和正在渗透到国际社会的每一个角落，不仅给世界各国的经济、***治、文化等带来深刻的影响，也势必对世界各国的法律产生重大影响。因此，法学教育必须顺应全球化时代的发展趋势，培养具有全球视野、能够与时俱进的复合型人才，以提升解决复杂社会问题的能力，应对强大的现实挑战。［1］
我国已于2001年正式加入了世界贸易组织，这标志着我国已步入经济全球化的进程中，因此，我们必须正视经济全球化给我国法学教育带来的机遇与挑战。我国由于长期没有融入经济全球化进程中，再加上计划经济体制、原有的意识形态及历史原因等各种因素的影响，作为世界上最大的发展中国家，我国在国际经济贸易方面曾是世界上遭受不公平待遇最为严重的国家。入世后，各种针对我国的诉诸争端解决机制的案件依然有增无减。因此，经济全球化对我国的立法与司法，特别是法学教育提出了极大的挑战。我国在不断建立与完善社会主义市场经济体制的过程中，要进一步融入经济全球化的进程，就不可避免地会产生一些跨国、跨地区的矛盾与纠纷，因此，对涉外经济法律人才的需求将大大增加；同时，在国内法律制定和运作过程中，应借鉴市场经济发达国家和地区成功的立法经验及有益的判例，并越来越多地借鉴国际社会的普遍实践与国际惯例，以积极的态度参与国际法律趋同化的进程。当今世界的“游戏规则”，大都是在世界文明的进程中， 通过不断试错与优胜劣汰存留下来的。与人类物质文明、精神文明并列的规则文明，是人类三种文明中最重要的组成部分。如果没有规则文明，前两种文明就不可能得到保护和发展。而在这个大规模的立法完善与法律趋同化的过程中，除了需要大量的法律研究者参加外，也需要大量的、高素质的法律实践工作者的参与及配合。
经济全球化在给我国法学教育带来前所未有的发展空间与机遇的同时，也对我国法学教育界如何培养法律人才提出了更为严峻的挑战。法律总是存在于特定的社会关系之中。“当今世界正处在大发展、大变革、大调整时期。世界多极化、经济全球化深入发展，科技进步日新月异，人才竞争日趋激烈。我国正处在改革发展的关键阶段，经济建设、***治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设全面推进，工业化、信息化、城镇化、市场化、国际化深入发展，人口、资源、环境压力日益加大，经济发展方式加快转变，都凸显了提高国民素质、培养创新人才的重要性和紧迫性。”［2］与之相适应，我国法律制度已经并正在发生一系列的变革。法随时变，法学教育的目的以及法律教育的方式也必须顺应社会的变迁与时代的进步。如果不迎头赶上时代的脚步，我们所培养的人才在起点上就缺乏竞争力，更无法获得领先时代的本领与智慧。为此，法学教育的目的与方式必须随着社会生活和价值观的变迁而进行适时的调整，打破学科壁垒、引进跨学科的方法与知识，拓宽学生的学科视野、空间视域和知识基座，为创新能力培养奠定基础。［3］而令人担忧的是，法学界就法学教育如何应对经济全球化对法律人才需求的影响缺乏足够的重视与研究。应对经济全球化对我国法律人才需求的新要求，法学教育的目标和定位是否应重新思考与研究？法学教育制度与法学教育模式应如何进行梳理并改革？法学教育的内容与方法应如何加以调整和充实？说到底，其核心就是解决好培养什么人、怎样培养人的重大问题。正视这些问题， 并研究解决这些问题的对策， 是法学教育工作者义不容辞的职责。
二、经济全球化视野下法学教育目标的重新定位
法学教育同其他高等教育一样，其根本任务是培养人才。这里起决定作用的是培养目标的问题，即培养什么样的法律人才。法学教育的目标问题是法学教育的基本问题。如果不对中国法学教育正确定型，法学教育就会迷失方向，误入歧途，势必制约我国法学教育的发展，就不能培养出适应法治国家要求的合格法律人才。［4］经济全球化是以本国法律与国际社会通行做法之对接为媒介的，这必然对法律人才培养的目标模式产生广泛影响，提出新的更高的要求。其实不仅仅是全球化的要求，我国长期以来的社会发展，特别是依法治国进程的推进与改革开放的深入，对法律人才的培养目标也提出了新的要求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、***性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。［5］法学教育的职业背景决定了法学教育具有学术性与实践性的双重属性。“法学教育的学术性要求法学教育必须要对学生进行学术性的教育，即要以法学理论为依托，注重培养学生的法律智慧、法律修养；法学教育的实践性要求法学教育必须对学生进行职业性的教育，注重学生的法律职业技能。”［6］（p7）法律是世俗的，是要回答和解决社会实际问题的。“培养基础扎实、专业面宽、心理素质高和适应能力强的能够从事与法律有关的实际工作和具有法学研究的初步能力的通用法律人才”，［7］（p14）必然构成法学教育的主要内容和任务。我国的法学本科教育并非“完全式”的精英教育，也并非简单的普法教育，而是介于这二者之间的法学基础教育。普法教育只让教育对象“知其然”就可以了，他们不必“知其所以然”，更不必对其“所以然”背后的深刻理论底蕴加以探究。精英教育的对象，比如我国的研究生教育层次已经有了“知其然”的基础，且在一定程度上也已“知其所以然”了，他们需要的是进一步探究这“所以然”背后的东西。与上述两种法律教育不同，法学本科教育的目的有三个层次：第一是使之“知其然”，并学会以其初步掌握的基本知识与基础理论来处理相关实务， 此为最基本的也是最重要的目标；第二是使之有限度的“知其所以然”， 要向其传授、解释清楚某项法律制度出台的背景和基本的社会功效；第三是适度地让他们考虑一些法学理论深层次的东西，教会他们自己去作出一些判断，但这并不是主要目标。当他们对一些最基础性的知识了解和掌握之后，一般也会不由自主地朝第二、第三层次的目标迈进。［8］这样说来，法学本科教育的最重要目标是着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门法律人才。
转贴于论文联盟
总之，应对经济全球化，我国法学教育培养的人才应当具备扎实的法律知识功底、完善的人文知识背景、严密的逻辑分析能力、突出的语言表达能力，具备崇尚法律、恪守法律职业道德的精神品质，具有国际视野与全球论文联盟观念的复合型、实用型的法律人才与治国之才。
三、法学教育中研究性教学体系构建的初步思考
应对经济全球化的挑战，为了更好地实现法学教育的目标，构建科学合理的法学研究性教学体系尤为重要。法学研究性教学旨在通过学生主体参与，培养学生法学理论研究与创新工作的能力，包含着两个发展维度，即理论指向的研究性教学与实践指向的研究性教学。
理论指向的研究性教学注重激活知识研究的主动性和创造性。以法学知识建构、法律思维培植、学术探究为核心的理论指向的研究性教学，旨在培养学生以法律人特有的思维方式感悟法律精神。知识的传授不是灌输文本，而是传递生成性知识，法学并不是自给自足的学科，研究性教学引领学生关注历史、经济、社会等等更多领域对法律产生的影响，理解、内化与发展法律，形塑未来法律人的理论理性。然而，理论指向的研究性教学不等于传统的法学理论教学，其对教与学提出了更高的要求。教师应当兼具学科专业研究能力与教育研究能力，关注学术前沿与司法实践，能使讲授变得更富有启发性，更有成效地对学生的法律思维能力与理论探究能力进行培养与锻炼；对学生而言，强调学习的自主性与探究性，不仅有利于对知识的理解与记忆，更重要的是能够通过研究实现知识生长。
实践指向的研究性教学则注重培养学生的法律思维运用能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。以法律事实发现、职业素质养成为核心的实践指向的研究性教学，通过对法律事实的证明与重构、法律规范择取、法律思维运用、法律论证实践、法律表达以及法律实务中矛盾的解决等，培养未来法律职业者所必须的职业操守与职业技能，锻造实践理性。实践指向的研究性教学更不同于我国以往的实践教学方式，它是以培养法律人实践理性为目标，重视实践过程中的探究能力与职业技能的全面养成，于理论指向的研究性教学在教学理念、师资配置与课程设计上同等重要。以往的实践教学多被理解成理论教学的附庸，如案例教学法不是为了教会学生如何识别、证明、重构事实，如何择取、运用法律，更多时候仅仅是作为某一理论的解释工具，且案例常常经过修剪，失去了真实生活的复杂性。锻炼学生表达能力的“法律文书及写作”课程，“只关注以格式化的法律文书撰写为主，缺乏具体的法律问题和针对性，学生很难从这种法律文书课程中获得对法律后果的理解，无法感到智性的挑战，很难激发学习的热情。”［9］模拟法庭教学不是为学生提供相对真实的“演兵场”，而是为了熟悉诉讼程序而由少数学生参加多数同学观看按照剧本进行的表演。尤为重要的是实践教学环节缺乏系统有效的目标组成、实践指引与过程控制机制，学校教育与司法实务部门联系脱节，在某些学校核心实践环节——见习与实习因没有严格的过程控制与考核标准、充分的时间与条件保障甚至流于形式。
深化我国本科法学研究性教学改革，应当关注法学的双重品性，强化研究性教学的两个发展维度，采取适合我国国情的研究性教学模式，循序渐进地推行。
一是理论指向的研究性教学模式。其一，在进入法学院之初，应强化新生研究体验，设立如美国斯坦福大学由资深教授主持的“导读”课，以开拓学生视野、激发科研兴趣，重在让学生了解科研的意义，为研究性学习打下坚实的基础。其二，增加讨论课，课堂讲授与学生的研究性学习相结合，使教师讲授变得更富成效、学生学习变得更加积极主动。其三，设立“问题与理论”研习小组，通过广泛阅读或社会调查，对法律原理进行深入研究，还可邀请实务专家指导，强化法律思维运用能力。其四，随着学生年级的升高，在相应课程中增加研究写作性课程和相应的考试内容，并对学生的选题与研究方法加以具体引导。其五，对高年级学生开设各种跨学科的专题学术研讨课程，或参加教师的科研项目，以促使有学术兴趣的学生深入到理论探究的领域。
法律重要性论文篇7
「关键词法律解释，主观解释，客观解释
第一部分：问题提出
前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学方***一书。陈老师认为，这里所说的方***是指司法适用的方***。并且讲了两种方***，一种是法学研究方法，一种是法律适用的方***。而拉伦次这里的方***是主要讲法律适用的方***，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。因为法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的格式，即大前提，小前提，结论。而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大前提，而具体的案情就是小前提，然后将大前提套到小前提上，就可以得出结论。
在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充***警”的解释问题争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释？一个问题是当一个真的***警去抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节？更进一步，当一个真的***警和假的***警一起抢劫时，怎么去看待？对这个问题的看法说到底是一个法律解释的问题。因此我想从法律解释的角度对这个问题做一个分析。
第二部分：法律解释的简单分析
解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚〔1〕。法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上我们可以说，法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的历史命运。（2）通常的解释方法是文理解释。在法律解释的理论中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。主观主义的观点认为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该去探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化去改变立法原意。反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经***于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。所以客观主义者们认为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与时代并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。在当代法学家眼中，绝对的主观主义和绝对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。
具体到这个案例中，“冒充***警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非***警来冒充***警，立法者也没有想到会出现真的***警抢劫时怎么处理？但事实上就有这种情况发生。清华大学教授张明揩就认为真的***警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。其实质是认为真的***警抢劫其社会危害性更大，更应当作为犯罪来处理；反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。其理由是在现代刑法理论和实践中，罪行法定的思想深入人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。而张明揩则主张倾向于客观主义解释，认为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。
第三部分：对目前学术界两种观点的解释
主观解释理论，这种理论认为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意***的表达。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意***表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法意***相一致的含义，哪怕这样解释显得牵强附会；由于是必须的，因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识目标，企***达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论又被称为立法者意思说。显然，这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是***于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意***。这种法律解释，保持了法律尊严，使解释不至于破坏法的构造。但是，这种理论面临着双重的困惑：如果法是完美的，解释就是多余的。如果法律是有缺陷的，通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况，在很多情况下，立法原意的复原超出了人的实际认识能力与知识水平。由此可见，这种理论的主要误区就在于对于人（包括立法者与司法者）的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的认识能力的不完整性和局限性。（3）这是这种理论所面临的困惑。
显然，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正***。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。以上是陈教授的关于法律解释的看法。可以看出，陈教授基本上是倾向于做形式解释的。
下面我们再来看看张明楷教授关于这个问题的一段分析。“诚然，法律内容的确定性是罪刑法定原则的要求，可有一句法律格言说得好：”极度的确定性破坏确定性本身“；事实上法律的表述也不可能十分确定。正因为不确定才需要解释。正如美国的波斯纳所言：”法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。“法律当然越明确越好，但又不可避免存在不明确之处。正如法国的布乐所说：”如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。“所以，法律上的疑问是需要解释来消除的，而对刑法的解释应当遵循解释规则，尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。因此，当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的”汽车“，常被人们解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机。如果这一解释合理，即使是对被告人不利于的，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，为了有利于被告人，而不顾合理性，一概对刑法条出限制解释，是不合适的。例如，我们显然不能为了有利于被告人，而将刑法第232条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）
在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证明就是因为法律具有不确定性，而法律解释的原则恰恰是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。
第四部分：分析德沃金和波斯纳德法律解释论
法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意***相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要去主动适应现实问题的需要？这是争论的核心。
在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和***策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和***策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。
相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或绝大多数道德问题都有正确答案”。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意***，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。
实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了***策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样去解释问题，固然也能解释得通，因为这里得整体性是随着时代内容而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是认为，法律就是要解决实际问题得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接讲法官就是可以根据实际的生活状况来解释法律岂非更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人评价德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。
第五部分：我的一些看法
在中国目前的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，因为在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就绝大多数现代问题而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中许多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释问题最终是一个***治、经济或社会的问题，对这些问题社会科学可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很遥远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。问题在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个自在的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些问题，我以为永远没有一个最终的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。
「参考文献
（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。
（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。
（3）同上。
（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。
法律重要性论文篇8
摘 要 法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。
关键词 法律移植 法的本土资源 全盘西化
一、法律移植的概念及两种对立观点的分析
（一）法律移植的概念
“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。
（二）法律移植的否定论和肯定论
对于法律移植，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论。否定论的代表人物孟德斯***认为，法律应该和一个国家的自然状态、气候、土地、人民的生活方式以及居民的宗教、财富、人口、风俗等有关，不具有可移植性。历史法学派代表人物萨维尼也认为，法律具有专属性，将法律视为民族的精神，不能加以移植。肯定论的代表人物K.W.诺尔则认为“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能被禁锢在国界之内，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的”。我们认为，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性，也更符合法律发展的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律发展理论。但是，在法律移植肯定论当中，绝对论的法律移植观又与法律移植否定论恰成两个极端，只看到了法律本身的移植现象，而对影响法律及其移植的各种非法律因素相对论的法律移植观既克服了绝对论的法律移植观的缺陷的作用重视不够或者有所忽视，这是其缺陷。比较而言，又在克服法律移植否定论的不足的同时吸收了其合理见解，因而是比较科学的。
二、法律移植的必要性和可行性
（一）法律移植的必要性
成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制度的论证等方面具有明显的优势。它有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。从经济建设层面上来看，法律移植是社会主义市场经济建设的必然过程。构建法治经济的模式有两个途径：一是不断创造适应市场经济的新的法律制度；二是大规模地吸收和移植外国的各种有用的、有效地法律制度。从法制建设层面上来看，法律移植是我国法律现代化的有效途径之一。法律现代化包括法律意识和法律规范两个方面的现代化。在这个过程中需要我们大胆借鉴和一只外国的好的法律制度，吸收其精华。从法理学层面上来看，法律移植是促进我国法学繁荣的契机。可以使我们对外国法律有所了解、识别、比较和借鉴。除以上原因外，社会发展不平衡也是法律移植的重要原因。落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，这其中当然包括了法律制度。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。例如古巴比伦时期先后出现的《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》、《新巴比伦法典》等等，这些法典之间相互借鉴与移植，不断本土化，发展到《汉穆拉比法典》时，形成了巨大的立法成果。除此之外，大陆法系和英美法系的形成过程都是法律移植的过程。中世纪以后罗马法在欧洲复兴。法国吸收了罗马法在1804年编纂完成了《法国民法典》并在此基础上完成了其他法律的编纂，构成了有机的成文法体系，称为“六法全书”。上述法典在欧洲大陆国家传播，如德国、比利时、瑞士、荷兰等。1066年诺曼征服了英格兰，在法律上进行了深刻的变革。到亨利二世时，建立了巡回审判制度，自此新的普通法体系逐步建立起来。15世纪衡平法院成立，17、18世纪将衡平法变成各种强行规则，衡平法被创造出来。美国根据国情，进行了选择性的继承以及创造，在发挥自己特色的同时，在在整体上其形式和内容都继受了英国法。美国对英国法的移植和继受，标志英美法系的形成。
（二）法律移植的可行性
首先，法律自身特点决定了法律移植的可行。法律具有相对的***性和技术性，后发展国家在发展过程中遇到过的问题发达国家已经解决了并积累了丰富的成功经验，形成了一些行之有效、高度技术性的法律制度。其次，法律移植在历史上普遍处在的事实也证明了法律移植的可行。从世界各国法律制度发展史的角度来观察，移植法律的现象是普遍存在的，可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己***创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。再有，市场经济的规则共性决定法律移植具有可行性。市场经济的基本要求和一般规则都是相同的，都要求以法律的形式表现出来，都要求用法律来规范、调控，并使法律成为人们进行经济活动的固定行为模式。现代市场的国际化引起法律国际化，现代市场经济开放的内在要求促成了世界国际市场的形成和全球贸易时代到来。一个国家想谋求发展必须接受国际性法规，这使各国法律的相互吸收和移植成为可能。但是，于此同时我们也要了解知识的地方性和有限理性问题。社会活动中所需要的知识很大部分是具体的和地方性的，外国的经验不可能完全替代中国的经验。中国的法治之路在移植其他国家法律的同时也必须依靠中国人民的实践。
三、法的本土资源与全盘西化
与中国社会主义市场经济相适应，我国需要建立现代化得法律体系。很多人主张加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓的同国际接轨。这种腔调***府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。但是这种模式存在很多弱点。大量实践证明了这种法律移植的“变法”模式并不总是成功的。比如西欧几乎每一个国家都曾经试***引进美国的司法审查制度，但没有一个国家成功，相反却根据自己的实际情况，创造出了一种欧洲式的司法审查。再如亚洲的日本，尽管它的司法组织构架是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土的。因此如何寻求本土资源至关重要。寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。传统并不是形成文字的历史文献，而是实际影响人们行为的一些观念，是人们行为中所体现出来的模式。法治建设借助本土资源的重要性在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性――即人们下意识认同的一条有效途径。我国变革成功例子主要是我国农村的家庭承包责任制度和苏南地区中国乡镇企业持续高速发展。
我们在法制现代化过程中，主张要大量移植外国法律，特别是西方发达国家的法律。西方是法制现代化的起源，罗马法成为现代西方法制的历史先导，它具有普遍性的世界意义。后来，形成了具有现代特点的西方民主和法制，产生了以宪法为核心的西方法律体系，出现了英国《权利法案》、美国《联邦宪法》、法国《人权宣言》等等对建构现代化西方法制具有重大的导向作用的重大法律文献，使西方法制走在世界法制现代化进程的历史前列①。但是我国是一个有着十亿农民的乡土社会，西方法治不是万能的，它只能解决人类社会中的一部分问题，不能包治百病②。我们相信西方法治对我国有积极作用，但是我们不能迷信西方法治，不能认为一旦“全盘西化”所有问题都迎刃而解了。因此，我们在进行法律移植时，要把眼光放到全球，不仅要考虑移植欧美发达国家的法律，也要考虑去移植非西方社会的法律；不仅要学习发达国家的先进经验和做法，也要注意学习吸取广大次发达或发展中国家在法制建设中的经验及其出现的失败与教训。
四、小结
中国当代法律正日益西化，许多法学家都倾向于主张法律移植。在这种思想的指导下，中国在过去几十年里开始了大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。这种努力可以说取得了一定成就。但我们认为我们首要的问题不是我们是否应该移植西方的法律，而是在什么基础上移植西方法律才能成功。任何法律的贯彻如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。而且即使有更大的国家强制力，也未必能够贯彻下去。因此，我们认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视在中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。事实上，过去十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，而且那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。
注释：
①公丕祥.国际化与本土化――法制现代化的时代挑战.法学研究.1997(1):92.
②徐忠明.解读本土资源与中国法治建设――苏力读后.中外法学.2000(2):229.
参考文献：
[1]苏力.法治及其本土资源.中国***法大学出版社.2004:6.
[2]苏力.送法下乡―中国基层司法制度研究.中国***法大学出版社.2000:25.
[3]何勤华.法律移植论.北京大学出版社.2008:29.
法律重要性论文篇9
关键词：法律理论；法律的本质；概念分析
中***分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0079-10
在从事法律理论或法哲学工作之前，首要的任务便是澄清围绕在法律理论四周的种种误解并厘定恰当的研究方法。这就是说，我们必须要对法律理论本身进行认真反思，来探究如何才算得上是一种成功的法理论。否则，我们的结论无论看似多么合理，都将建立在极其不稳固的基础之上，随时都会坍塌。近十多年来，当代法理学对法律理论之方法和性质的集中讨论已经逐渐成为理论关注的一个焦点，“法律理论家已经开始——人们今天或许会认为有些迟了——严肃地揭示他们所使用的方法和他们提出的主张之性质” 。①这个理论发展趋势无疑也迫使我们有必要加入到这场方***层面的论辩中。
为了把问题说得更清楚，这里需要表明，本文所指的法律理论是在分析法理学的语境下使用的。因此，在文章一开始有必要对分析法理学作一个初步界定，这可以从两个方面予以说明：一方面，分析法理学所使用的方法被广泛地称为“概念分析”；另一方面，分析法理学作为一种法律理论，其目标是提供一种对法律本质的说明。综合而言，分析法理学作为一种法律理论是要通过概念分析的方法来提供一种对法律本质的说明。这就表达了一个方***的基本论题，即法律的概念分析就是对法律之本质的探究。不过对这样一个粗略的看法，我们显然还是会存在不少疑问——概念分析等同于语义分析吗？如何正确理解法律的本质问题？一种对法律本质的说明能够是价值无涉的吗？分析法理学如何是普遍的？对上面四个问题的尝试性回答将构成本文的主要内容。
一、概念分析和语义分析
我们不妨先从对“概念分析不是什么”这个消极论题入手。值得注意的是，探究事物的本质和探究语词的意义之间的区别经常在法哲学家那里遗失了。这里想要着重表明的就是，概念分析绝不能等同于语义分析，法律理论试***说明的是法律的本质属性而不是任何语词的意义。
语义分析这种方法最系统地体现在奥斯丁的《法理学的范围》中。对奥斯丁来说，其所面对的压倒性问题是“law”这个语词在复杂多样的非法律语境中的使用，例如自然法、万民法、国家法、礼仪法、尊严法等等。奥斯丁无法容忍这种语词混乱的状况，他试***通过考察“law”的准确用法和非准确用法的界限来精确地界定“法律”这个语词的意义。因此，限定法理学范围这项任务，指的就是“清理这门科学中语言修辞活动滋养的病灶”。②
然而，描述“law”这个词在所有情形下的使用对法哲学家来说有什么意义呢？这样的理论进路无异于使法哲学变成了词典编纂学。奥斯丁当然不想使其法理学事业沦为词典编纂的工作，他也想提供一种对法律本质的哲学说明。因此，对奥斯丁来说，这种语义分析的必要性建立在一个基本预设的基础之上，即对“law”的其他多种使用方式是基于“法律”这个语词的类比式修辞活动，其寄生于准确意义上的“法律”语词之中。因此，通过语义分析所剥离出的“法律”之核心意思就成为法哲学家理论探究的中心。
不幸的是，奥斯丁的这一理论预设是错误的。拉兹尖锐地指出，且不论奥斯丁法律命令理论本身之缺陷，奥斯丁对法律分析的失败在于如下双重错误：“第一，没有理由把关于纯粹理论法则（theoretical laws）的话语（例如自然法则）视为关于纯粹实践法则（practical laws）话语（例如法律规则）的寄生性拓展；第二，当考量纯粹实践法则的时候，似乎没有理由给予法律规则及其具体特征相较于道德法则的优先性地位。”③
我们或许不应提及奥斯丁这种笨拙的语义分析方法，而来重点关注现代语言哲学。在这方面，哈特无疑为我们提供了一个把20世纪中期的语言哲学应用到法哲学领域的卓越范本。哈特受到了其同时代语言哲学家奥斯汀（J．L．Austin）言说活动（speech acts）理论的极大影响，他相信运用此理论可以帮助解决“法律”、“权利”、“义务”、“公司”等一直困扰法哲学家的法律语词的本体论问题。哈特从奥斯汀对“施事话语”与“叙事话语”的区分中得到了很多启示。他认为，语言的施事效用不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用；而离开了语言的施事效用这一观念，就无法理解法律现象的一般特征。
然而，哈特所受到的以奥斯汀为代表的日常语言学派之影响主要限于其学术生涯的早期。④拉兹指出，在《法律的概念》这部成熟作品里，哈特对语言哲学的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》来说，哈特从言说活动理论那里获得的最为重要的教益是对基于内在观点的法律陈述之理解。具体来说，哈特的这个思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑尔（R·M·Hare）对道德话语之语言分析的影响。斯蒂文森和黑尔在分析语言哲学框架内提出的伦理学理论分别被称为情感主义和规定主义，而哈特的基于内在观点的法律陈述正是应用了此种理论。
这里不是具体讨论哈特内在观点理论的地方，让我们回到概念分析与语义分析（乃至更广义的语言哲学）的关系上来。到目前为止，我们的主要观点是，无论是奥斯丁式的语义分析还是哈特式的现代语义分析，都不能等同于对法律的概念分析。因为，对法律这个“语词”的使用及其意义的分析对于我们理解法律的本质几乎没有什么实质的意义。用拉兹的话来说，“大体上，只要一个人在对法律本质及其核心制度的思考中没有错误的使用语言，那语言哲学对促进其理解所能做的就微乎其微。”⑥
不过，不难设想这样一种反驳意见，即毕竟哈特对内在观点及法律内在陈述的阐发是他对现代法理学作出的最具标志性的贡献，不管哈特的观点是否正确，他都是在积极运用语言哲学的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明确地把“深化对语词的认识，来加深我们对现象的认识”作为他的方***纲领。哈特还说到，“在许多地方，我提出了可说是关于语词意义的问题。我考虑了被强制与负义务如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；说一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处。”⑦
这个反驳意见并非没有合理之处。我们必须承认哈特的理论确实依赖于日常语言学派的语言分析工具，但是我们更要清楚：哈特只是把这种方法作为一个工具来比较与法律相类似的制度和实践，从而使得我们充分理解法律本身的独特属性。因此，语义分析只是从事概念分析工具的一个技术策略，不能把它等同于对法律本质的探究。法律的概念分析可以包括语义分析这种技术策略，也可以包括其他的技术策略。语义分析只是一个概念分析的下位范畴。
概念分析真正关注的不是语词本身而是言说背后的制度和实践。哈特之所以在从事概念分析这一事业，其原因并不在于他使用了语言哲学的方法，而在于他是在进行关于法律本质的探究。这就是说，一个不采用语言哲学方法的法哲学家也有可能是在从事分析法理学的事业。所以，下面让我们回到“法律的概念分析就是对法律之本质的探究”这个方***的基本论题上来。
二、概念分析和法律的本质
作为分析法理学的经典之作，《法律的概念》这个书名可能会给我们以这样的印象，哈特所要分析的对象是概念。但是，这个看法是误导性的。如果把概念误认为是分析的对象，我们就将处于危险之中，就像把指向月亮的手指误认为是月亮本身一样。因此，《法律的概念》的真正分析对象其实是落在概念之下的实在，法律的概念分析是对法律这一社会实在的本质之分析。
把握事物的本质显然是一项比正确使用其概念更为困难的事情。当我们有一个概念的时候，很可能并没有对其本质的透彻知识，换言之，具有一个概念相容于对其本质特征的粗浅或有缺陷的理解。因此，一种哲学解释的目的就在于提高人们对概念背后的世界的理解；法哲学的目的就是促进人们对法律之本质的理解。那么，我们该如何理解“法律之本质”的问题呢？当对法律本质加以探究时，我们究竟想知道些什么？结合一些重要法哲学家的讨论，笔者试***通过以下相关方面的铺陈，来渐次推进和深化我们对法律本质问题的理解。
第一， 法律的本质指的是法律的必然属性。
拉兹明确指出，一个法律理论的成功要满足两个标准：“首先，它由其为必然真的有关法律的命题组成；其次，这些命题解释了法律是什么。”⑧可见，法律的本质问题指向法律所必然拥有的属性，这也构成了分析法理学对“法律是什么”这一根本法哲学问题的处理方式。要注意的是，对“必然性”的强调表明概念分析是一种哲学工作而不是经验研究，虽然概念分析与经验观察有一定关联，但从根本上说这是两种不同的理论方法。“一些拥有房间那么大的计算机和巨额预算的社会学家，通过分析像珠穆朗玛峰那么庞大的数据，可能不是希望去发现法律的本质或性质，而仅仅是希望在一大堆故事中发现模式或反复出现的东西”。⑨
在更进一步讨论之前，我们还要排除这个看法，即法律之必然属性等同于“自然种类”理论中讨论的必然性类型。以米歇尔·摩尔（Michael Moore）和尼克斯·斯塔罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）等为代表的学者在法律理论领域引入自然种类的概念分析方法。“自然种类”理论来源于克里普克—普特南的语义指称理论，根据这一理论，意义和指称是由世界本来的方式决定的，不是由我们的信念决定的。自然种类理论认为，一个自然种类的语词指称一类对象，在一切可能世界中，这一类对象具有***于人类心灵的本质。例如，“黄金”作为一个自然种类的语词，无论何时，其本质属性都是“原子序数为79 的物质”。
然而，把对自然种类的分析卷入法哲学领域是令人怀疑的，因为这完全忽略了自然世界和人造世界的基本区分。法律不是自然种类，我们不能否认法律如同其他社会实在一样都是意向性人类行动和实践的产物。因此，自然种类理论不可能解决法律之本质这个属于完全不同领域的问题。比克斯（Brain Bix）就此告诫我们，后期维特根斯坦的观点试***说服我们的是，“我们实际使用语言的方式植根于我们的实践和意愿并且足以满足我们的需要” 。⑩
第二，法律的本质指示一种特定制度性实践的本质。
探究法律之本质意在对“法律是什么”这个问题提供一种哲学说明。但是，如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说，“法律是什么”这个短句是模糊不清的，它可能意味着是对法律这个制度是什么的总体说明（wholesale account）；或者可能意味着是对具体法律是什么的细节说明（retail account）。B11不可否认，法律理论会对确认具体法律是什么感兴趣，但是对这个问题的回答更主要的是通过援引这一制度具有的本质属性来建立一种制度的类型。例如，我们常常认为，法律通常声称有权利使用强力来实施它的规则。在这个例子中，法律没有指涉具体的法律规范，而毋宁是指涉一个创造、适用和实施这些规范的制度或组织。按照这个设想，我们似乎可以说，法律体系具有被设计用来获得某种***治目标的独特制度性结构。
在这个问题上，哈特的《法律的概念》为我们提供了一个较好的分析范例：以承认规则为代表的第二性规则的出现弥补了前法律社会之规则的缺陷，从而产生了一种新的***治制度类型；最小自然法的内容则表明了这一新的制度类型所针对的社会和***治之特定需求。拉兹的立场无疑更为鲜明，在他看来，法律理论试***对法律之本质属性的说明就是在探究一种社会制度的类型学（typology）。B12拉兹更是把这种解题思路称为对法律本质加以探究的制度性进路（the institutional approach），B13他赞成制度性进路而贬抑基于“法律人视角”的研究进路。拉兹强调，我们并非要完全不顾法律人视角，但是这种关注必须置入到社会的背景下，即从社会组织和***治制度的更宽广视角来检讨法律人和法庭的定位。
第三，对法律本质探究的根本目标是诠释属于我们自己的法律概念。
当我们把法律作为一种独特的社会制度来加以研究时，这种分类学的理论方法不免会被认为是某些抽象的理论考量决定了对社会制度的归类，这些理论考量可能包括理论的丰富性和一致性，理论表达的简约、理论的预测性力量等等。因此，理论的解释力量在于这个理论本身是否符合上述的元理论标准。哈特的论述在一定程度上也助长了这个看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我们要在这些概念之间作个理性的选择，那应该是因为其中某个概念有助于我们的理论探究、促进或澄清我们的道德推理，或两者皆是。”B14
这句引文似乎部分地承认，一个概念或类型的形成是为了促进理论研究或其结果的表达之目的而被学术团体引介进来的。然而，此看法是根本错误的。尽管在一般性的自然科学和社会科学领域，可能没有人否认那会是一种极佳的概念之形成方式。但是，法律理论并不追求纯粹的理论智识价值。拉兹指出，“法律的概念作为对一种社会制度的类型之标示，其并非是任何学术性学科之科学工具的一部分”。B15这就是说，法律的概念并不是一个被学术界引介进来帮助解释法律这种社会现象的概念，相反，法律的概念是一个扎根于我们社会的自我理解（self-understanding）概念，是我们的文化以及传统的一部分。它是一个在我们社会中的共同概念，而不是对任何具体学科的维护。质言之，法律的概念从根本上反映了我们对法律制度的自我意识或自我理解。概念分析不创造理论，而只是诠释我们自己的概念。
因此，当我们探究法律之本质时，“自我理解”就构成了我们所研究的根本内容。不过，由拉兹所主要阐发的这个“自我理解”论题却遭到了来自德沃金的质疑，德沃金不无讽刺地说：“如果我们想研究我们自己的意识，那么转向小说、***治学、生物学、精神分析学和社会科学，我们会做得更好。”B16面对德沃金的这个质疑，这里有必要对“自我理解”论题作出进一步的说明。
可以注意到，在新近出版的《权威与解释之间》这本著作的“序言”里，拉兹再次强调，“法律理论的一个特征是它们处理活动、态度、制度以及相关现象，后者本身由一些尽管并不完美的自我理解所告知。”B17拉兹的这个主张实际上意味着，这些“不完美的自我理解”作为一种常识或显明之理（truisms）是法律理论的分析质料，揭示法律本质的过程就是一种对有关法律之常识的理性重构。换言之，法律的概念分析之关键是对我们所拥有的相关常识之收集和反思。这里，不妨以第24届IVR大会上拉兹所作的“世界秩序中的个体权利”之主题发言为例。在对“权利”的这个杰出分析中，拉兹所做的首要工作就是细致地列出了如下若干有关权利的常识：“1）拥有权利意味着拥有对权利主体而言具有价值之物；2）拥有权利本身对于权利主体是有价值的，权利构成了课予他人以义务的根据；3）他人对权利主体负有不得侵犯或妨碍其权利之享有或实现的义务；4）权利主体可依其选择免除或终止此义务。”B18无疑，这四点都是我们对“权利”概念的重要常识。
当然，列出有关法律的常识并不意味着其就构成了对法律本质的认知。这些常识只是被作为暂时的固定点而随时可以被修正甚或放弃。我们的理论工作虽然始于常识性的判断，但却并非终于常识性的理论。如果法律的本质对任何人都非常清楚，那么我们就没有必要致力于概念分析这项事业。在这个意义上，我们可以说概念分析是一种类似罗尔斯意义上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。
总之，就一种成功的法理论而言，我们必须尽可能地提出这类常识，并尽可能地予以说明和反思；相反，如果我们罔顾它们，那么我们的法律理论工作就会出现问题。在这方面，德沃金自己的法律理论并非背道而驰，反而忠实地遵循了此项要求。众所皆知，为德沃金所关注的“常识”是法庭辩论中的“理论争议”，由此，德沃金的概念分析重心在于对法律这种“论证性实践”的理性重构，他说：“我们希望能够更具有反思性，并且希望提出一个比大多数律师有时间或有意愿去构想的答案更深刻、更具有一般性的答案。”B19
三、法律理论： 评价性vs.描述性
如何判定“法律理论之性质”这个问题必然要把我们带到法律理论的描述性和评价性之争的领域。现在立场应该很清楚，当我们主张“对法律本质的探究是要促进我们理解我们自己”这个命题时，已透露出法律理论的诠释性特点，即法律的概念分析是我们对法律这种制度性实践的诠释。因此，法律的概念分析其实是一项诠释性工作，它具有评价性或证立性的维度。这正如德沃金所言，“法律的诸一般理论其目标在于诠释法律实践的主要本旨和结构……”B20值得指出的是，就德沃金和拉兹而言，无论各自在有关法律理论之性质问题上的其他方面存有多大分歧，他们其实都承认自己的理论是诠释性的，因而也是评价性的。
法律理论的评价性和描述性之争也可以转换为法律理论的两种不同视角之争，即评价性法理论代表着法律理论的内在视角，而描述性法理论则代表着法律理论的外在视角。在《法律帝国》里，德沃金就明确提出，他所采用的理论出发点是法律实践参与者的“内在视角”，而不是社会学家或历史学家的“外在视角”。B21德沃金的这个看法致使哈特在《后记》里，进一步明确主张他自己的法理论是描述性的，而不以任何证立为目标。在哈特看来，法律理论并非一定要纳入法体系之参与者的内在观点中，一种描述性的法理学是完全可能的。“在描述性法理学的计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者，去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式”。B22哈特对“内在观点”所给出的基本描述和分析就是：“事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。”B23
哈特的这个进路可以称为一种外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里进一步称其为方***实证主义（methodological positivism）。B24方***实证主义的基本命题就是，法律理论和价值没有必然关联。在方***实证主义看来，如果要展开对作为一种社会制度的法律之评价，那么在逻辑上就必须首先对现实存在的这种制度进行价值中立的描述和分析。因此，对法律的概念分析严格地限定在“法律是什么”而不是“法律应该是什么”的问题上。这个看法无异于把概念分析与规范性评价分成了两个先后承继的***阶段，从而在实质上把“规范法理学”逐出了“分析法理学”的范围之外。
然而，我们对法律本质的探寻离不开对法律之于我们之重要性的价值判断，这种判断必须从法律实践参与者的视角来作出。把参与者信念纳入到描述中并使其可理解尽管并非不可行，但这却不是以理论家自己的声音来提出这些信念和态度的。沃尔德伦指出，这里存在一种重要的不对称：1）法律学者把握有关服从一条规则的内在观点之角色，与2）法律学者把握有关一个法律体系的本旨或功能的内在观点之角色。哈特显然接受了1）而拒绝了2）。但是，沃尔德伦提醒我们，重要的是，不仅法律是规范性的，而且法律的概念也是规范性的，一个人不可能脱离于对一种生活形式的参与而使用或理解这个概念，这种生活形式以不同的方式对***治实践作了分类。B25
显然，方***实证主义违背了这个重要观点，即我们对法律实践的诠释和理解形塑了属于我们的法律概念。概念的生命在于实践和生活形式。对“法律是什么”的回答内在地蕴涵着对“法律应该是什么”的价值判断，这两者无法断然分离。一种“阿基米德式”的方法进路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“现代法理学的发展显示，并且对任何社会科学的方***之反思证实，除非理论家本身也参与了对什么是对人类真正好的东西以及什么是为实践合理性所真正需要的东西之评价和理解的工作，否则他不可能对社会事实进行理论描述和分析。”B27要言之，法律理论必须从内在视角出发并且必须通过诉诸道德判断来加以证立。
对法理论内在视角的辩护促使我们必须深入思考法哲学与***治哲学以及道德哲学的关系。 由于一种基于内在视角的法理论含有规范性的证立维度，其必然会迫使我们把目光投向***治哲学和道德哲学的领域。在这方面，德沃金是毫不迟疑的坚定行动者；拉兹和菲尼斯则径直把法哲学看成是实践哲学的分支。这就是说，法律理论并非一个自足的论域，道德或***治考量在法律的概念分析中扮演着不可或缺的角色。不过，我们不需要为此而自寻烦恼，认为这种学科之间的隶属关系取消了法哲学的独特地位和贡献。沃尔德伦就此指出，当法律理论家确认了他们需要回答的重要的非法理学问题时，法律理论有时候可以帮助***治理论建立起有待讨论的事项。在这方面，他们可能加强了***治哲学业已从事研究的重要性，或是促成了新的工作，这要求***治哲学聚焦于其所忽视但却被法律学者洞察到的***治现象之特征。B28
对法律理论内外视角的简要说明可以帮助我们澄清对分析法理学的两个普遍误解：一是把德沃金的诠释性法理学看作是不同于概念分析的事业；二是把法律实证主义等同于一种外在视角的法理论。这两个认识都是误导性的。
第一个误解的问题已经很清楚，德沃金以及其他自然法理论（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本质问题，他们所采取的内在视角与概念分析的工作不仅不矛盾而且相互契合。对德沃金来说，法律理论仅仅在规范性的、诠释性的意义上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一语道破，对概念分析的一种正确理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的诠释主义，双方不过采用了不同的名称。B30因而，我们不要陷入“分析法理学”和“诠释法理学”的语词称谓之争，对法律理论如何命名是一个无关紧要的问题，重要的是清楚“如何才算是一种成功的法律理论”。
第二个误解更值得我们注意。在《法律帝国》中，德沃金曾把法律实证主义重构为惯例主义，他认为惯例主义法律概念观的吸引力在于，惯例主义认为之所以过去的***治对当前的权利具有决定性在于“被保护之期待”的理想。B31法律实证主义者当然不同意德沃金对实证主义的这种漫画式的素描，但这却显示了德沃金的一个重要洞见，即德沃金从根本上否定了方***实证主义与他自己的整全法理论相竞争的资格。质言之，德沃金认为所有的法理论必须是规范性的，法律实证主义也是如此。就我们所关心的这个误解来说，重要的是，方***实证主义虽然是一种基于外在视角的法理论，但法律实证主义却有一个更为丰富的规范性传统，这就是由霍布斯所开启的规范实证主义（Normative Legal Positivism）。
规范性实证主义不同于方***实证主义的理论进路，它是一种基于内在视角的实证主义法理论。以霍布斯为代表的早期实证主义者，对实证主义法律观念的辩护完全来自于一种规范性的***治立场，他们对法律本质的探究也都伴有对法律实践之本旨或功能的反思。然而，这个理论典范在奥斯丁那里被中断了，分析法理学被奥斯丁抽掉了其规范性维度。不过，值得注意的是，在近十多年来，法哲学家们一直关注法律实证主义如何被重铸为一种规范性论题。我们在此无法细致地对规范实证主义展开论述。如果要提炼出其基本命题，那么可以说，规范实证主义认同如下这个主张，即如果法律体系的一般运行不要求人们实施道德判断来确认法律，那么就可以最佳地获得合法性的价值或者法治。作为一种内在视角的法理论，规范实证主义的传统以及理论趋向理应引起我们的重视。
四、法律理论：普遍性vs.地方性
法律的概念分析就是对法律本质（法律所具有的必然属性）的探究，因此，概念分析的方法也被称为一种普遍法理学的方法。现在遇到的问题是：我们该如何理解法律理论的普遍性？显然，这并不是一个容易回答的问题。困难在于概念分析既然是对法律这个属于我们自己之概念的诠释或理解，那么就完全有理由把法律理论看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在这种理解的基础上，使得法律理论普遍化的唯一路径似乎就是把不同文化的法律实践加以抽象化，从而获得一个共同的抽象基础来确立法律理论的普遍性。
表面看起来，上述做法似乎是建立普遍法理学的可行方法；但这满足的毋宁是一种经院式的学究癖好，按照此种方式所得到的法律概念因而是一个琐碎无意义的空泛观念，法律的概念分析绝非是从所有的法文化和所有历史时期里找寻一个相似的法律概念，这种做法无异于把所有地方历史联结起来的词典编纂。抽象固然可以使得理论高度普遍化，但概念的核心意义很可能被完全忽略，从而丧失了真正把握概念的机会。因此，如果要保持对属于我们自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基础上推进普遍性，那么普遍法理学的建立就必须另辟蹊径。在这方面，菲尼斯给我们带来了非常重要的见解和启发。
菲尼斯发掘了亚里士多德在有关人类事务的哲学里所讨论和使用的焦点意义（focal meaning）之确认的方法。事态的焦点意义被菲尼斯称为核心情形（central cases）。在菲尼斯看来，普遍化的哲学机制是通过概念所指的事态之核心情形和边缘情形（peripheral cases）这对范畴展开的。B32事态的核心情形具有概念的丰富性和完整性，而边缘情形通过与核心情形之间形成的张力有效地纳入到了我们对概念所指事态的理解中。例如，商业友爱构成了友爱的边缘情形，纳粹德国则构成了立宪国家的边缘情形。可以说，菲尼斯所倡导的这种普遍化机制毋宁是通过类推而不是归纳和演绎的方法机制实现的。
一个质疑可能随之浮上水面。如果普遍化的出发点是我们对自己所处文化中的法律概念之理解，那么，当我们把这个理解类推到其他文化时，我们可能真正理解异域文化吗？这难道不会是一种文化霸权吗？笔者认为，问题不在于我们是否能够理解其他文化的法律概念，而在于我们不得不借助于自己文化的概念范畴来解释其他社会的法律制度，这么做并不存在错误。正如拉兹所言，“这是理解其他文化的任何智识尝试的不可避免的一部分”。B33
重温一下哈特与德沃金之争对于我们恰当理解法律理论的普遍性是有帮助的。在“后记”中，哈特极力强调他与德沃金的法理论设想是完全不同的理论事业，从而否认这两个法理论之间存在任何重大而有意义的冲突。哈特的理由除了强调他所做的是一种不同于评价性法理学的描述性法理学之外，他还意在表明德沃金的理论是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作为理论家自己所处的英美法的法文化。哈特声称自己的理论是普遍性的，他对此作出了特别说明：“这个理论在以下的意义上是一般性的，即它并不关联于任何特定的法体系或法文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则来进行规制且在此意义上是规范之面向的社会和***治制度，作出阐释和厘清。”B35
哈特和德沃金的理论事业是否形成了如哈特所言的巨大差异，对这个问题的回答需要我们更细致地辨明哈特所从事的这项理论工作的性质。应该引起注意的是，在《后记》中，哈特接着上段引文提到，“此项厘清工作的出发点，就是我在本书第四页中所提到的，任何受过教育之人都普遍拥有的，关于现代国内法体系之显著特征的常识”。B36在《法律的概念》开篇，哈特对这些有关国内法体系之显著特征进行了概括性描述：
“一、在刑罚之下，禁止或责令某些方式加以损害之人的规则；二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定作成遗嘱、契约或其它赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑罚与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构。”B37
我们之所以大段摘录这段文字，无非是想表明哈特的法律理论起始点，这个起始点就是现代国内法体系及其所具有的显著特征。哈特所描述的现代国内法体系是一个相对具体的制度类型，对我们来说，现代国内法体系是我们的法律概念之核心情形。这样，当哈特从事于阐明法律这个概念的任务时，他聚焦于这种类型的制度；这项任务一旦完成了，我们就可以更满意地掌握我们的法律概念，并且处于更好的位置上来看其他文化的社会实践（如原始法律、国际法或与我们自己的实践极其不同的外国法律实践等等）是否是法律的个例。这就是法律概念和法律理论的普遍性意义所在。所以，非常清楚的是，哈特理论事业的起点是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律这个概念的地方性阐释作为了起点。
当然，这里要再次强调的是，哈特对法律概念的回答不是简单地重复受教育之人对现代国内法体系这些显著特征的描述，哈特明确反对以这种武断方式来结束“什么是法律”这个恼人不休的问题。因此，更准确地说，概念分析的普遍性在于寻求概念的必然属性，即我们要从现代国内法体系的常识中厘清法律的本质。否则，凭借现代国内法体系的偶然属性来阐释其他法文化就可能不得要领。
一旦我们看到哈特法律理论的起点是地方性的，他的法理学方法和德沃金的就没有那么大的鸿沟了。在《法律帝国》中，德沃金表明了他的理论起点是，“集体地确认出自己文化中算是法律实践的实践。我们有着立法机构、法院、以及行***机构与机关，而这些机构所做成的决定，都以规范的方式被加以报导”。B38德沃金的这个说明与哈特所谓受教育之人的常识非常贴近。这也恰如德沃金所指出的，“法哲学家拥有着对法律领域相当无争议的前诠释确认” 。B39
我们现在关注的是法律理论从哪里开始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在这个问题上没有根本的分歧，他们的理论工作都是从对属于我们的法律文化的理解入手的。质言之，这两个理论都从地方性开始，并且认为我们能够利用从这个起点而来的法律理论来把握完全不同于我们自己的法律实践。法律固然总是地方性的制度，但是法律理论可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特与德沃金都是在从事普遍法理学的事业，他们的主题是相同的，他们的理论论争在同一个平台上展开而非互不搭界。
当然，在法律理论之普遍性的问题上，我们可以发现哈特与德沃金的两点不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理论的普遍化机制。在内在精神上，德沃金的诠释性法理学与菲尼斯式的法理论之普遍化机制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了这个困难，“任何追求合法性一般观念的尝试都面临来自两个方面的压力。它必须力求充实的内容，以避免空洞，它也必须力求足够的抽象，以避免地方主义”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝国》中尝试开辟了一条能够避开这两种危险的路线，即“通过循着上述两个维度的线索进行的并对之作出回应的建构性解释过程，合法性可以得到最好的阐释”。B40其次，哈特和德沃金各自理论的出发点存在些许差别，后者从普通法体系开始，前者则从一个现代国内法体系这个更广义的看法出发。此外，拉兹在对来源命题的论证中也着重指出，该论证所主要依赖的是我们对现代国内法体系基本特征的理解。B41
第一点不同其实展现了德沃金对法律理论性质的深刻洞见；第二点不同虽然确实存在，但却不是一个值得我们重视的差别。就这个出发点的差别来说，佩里曾指出其在方***意义上并不重要。B42或许，我们认为，哈特所依赖的现代国内法体系不加区分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在内，因而德沃金从其所处的英美普通法文化出发的理论事业似乎更为可取。但是，我们不能忽视如下事实：这两种法文化其实都出自一个更大的历史传统，而且在今天正在相互影响和融合。所以，哈特的理论起点也同样可靠。
结 论
在分析法理论的语境下，围绕着如何进行法概念研究的问题，我们对法律理论的方法及其性质进行了若干讨论。简要总结这个讨论，可以列出如下四个论题：
（1）法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；
（2）概念分析是对法律之本质（必然属性）的探究，是对法律这种特定制度性类型的探究，从根本上讲，这是对属于我们的法律概念之自我理解；
（3）一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；
（4）法律理论的普遍性不仅不排斥地方性，而且要以地方性为出发点。
上述四个论题实可归结为同一个论题，即我们可以用第二项论题来概括本章的全部观点。首先，在这四项论题中，第一项论题只是一个否定性主张。当然，就概念分析的否定论题而言，我们还提到：法律的概念分析既不适用经验科学的方法也不能被呈现为科学对自然种类的那种研究方式。另一方面，我们也不难发现，第三项论题和第四项论题都来源于对第二项论题特定方面的进一步阐释。后两项论题对第二项论题的强化主要体现在：一种关于法律本质的理论既然是对属于我们的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一种脱离语境的情形下，以观察者的视角来从事描述性工作；相反，他必须从特定的语境（例如，哈特所说的“现代国内法体系”）出发，以参与者的姿态来从事评价性工作。
我们已经强调了这样的一种评价性工作与法律理论所蕴含的如下问题意识紧密联系在一起，即法律对我们为什么重要？法律这一制度类型反映了我们怎样的实践兴趣？必须承认，如果没有对赋予法律概念之用途的人类兴趣和价值的反思，我们根本无法理解为什么一系列特定的经验属性就一定以其本来的方式归结为法律这一概念。除非我们在某个意义上抓住了法律的本旨，否则这一概念似乎会是古怪和无定形的（shapeless）。B43无论如何，“法律”这一概念绝非是用来简单地对一种独特的实践类型加以描述，毋宁说，它在法律实践之内扮演着重大角色，其本身是规范性的。因此，法律理论的任务是帮助我们理解我们自己的法律实践，法律理论的焦点在于诠释我们在运用法律这一概念时所追寻的独特目标。质言之，我们必须对法律这一制度性实践的本旨、目的或功能作出说明，这构成了一个成功的法律理论之不可或缺的前提。
On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence
ZHANG Chao
Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.
Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis
注
① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.
② ［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》（译者序），刘星译，中国法制出版社2002年版，第5页。
③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.
④ 在这方面，哈特的两篇代表性文章是“责任和权利的归属”以及“法理学中的定义与理论”，参见H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.
⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.
⑥ 前引⑤, p.6.
⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第1页。
⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.
⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第190页。
⑩ ［美］布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第179页。
B11 前引⑤, p.415.
B12 前引⑧, p.29.
B13 前引③, p.203.
B14 前引⑦，第193页。
B15 前引⑧, p.31.
B16 前引⑨，第163—164、254页。
B17 前引⑧, p.15.
B18 郑永流、张超等：《在全球和谐中商谈法治——第24届国际法哲学与社会哲学大会学术综述》，载《比较法研究》2010年第2期。
B19 前引⑨，第9页。
B20 ［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第98页。
B21 前引B20，第13页。
B22 前引⑦，第223页。
B23 前引⑦，第187页。
B24 前引⑤, p.311.
B25 前引⑤, p.426.
B26 “阿基米德式”的哲学分析是德沃金对描述性哲学话语的形象比喻。德沃金指出，哈特的立场就是标准的阿基米德观念的一个特殊个案。阿基米德观念的方***特征是：研究家认为自己虽然研究某一类别的社会实践，但自身却并不参与其中。这个方***共同预设了同一个区分，即区分了所研究之实践的初阶话语(the first-order discourse)与研究者自己的“元”话语的二阶平台(second-order platform )。参见前引⑨，第163—164、187—188页。
B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.
B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.
B29 在《哈特的后记与***治哲学的要义》这篇文章里，德沃金明确对***治性概念（法律属于***治性概念）的哲学分析方法提出如下主张：“我们不能合理地宣称，对价值的哲学分析是概念性的、中立性的和非参与性的。但我们能合理地主张，它是规范性的、参与性的和概念性的。”参见前引⑨，第178页。
B30 前引⑤, p.313.
B31 参见前引B20，第127页。
B32 前引B27, pp.9—11.
B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.
B34 前引⑦，第221页。
B35 前引⑦，第220页。
B36 前引⑦，第220页。
B37 前引⑦，第3页。
B38 前引B20，第99页。
B39 前引B20，第101页。
B40 前引⑨，第208页。
B41 前引B33。
法律重要性论文篇10
[关键词]法律文书 教学内容 教学改革
[作者简介]李蓉(1977- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,副教授,硕士,研究方向为教育学与法学;涂玲(1971- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,讲师,硕士,研究方向为警察法学。(江西 南昌 330013)
[课题项目]本文系2012年江西省高等学校省级教改课题“工作过程导向下‘法律文书’教学内容设计的研究与实践”的阶段性研究成果。(项目编号:JXJG-12-40-3)
[中***分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985(2012)30-0137-02
“法律文书”是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,重点讲授各类法律文书的制作与应用,以培养和提高同学的法律实务操作技能为教学目的。目前,在本课程的教学中,普遍存在着教学内容设置不科学,课程理论缺乏系统性,实训环节流于形式等问题,不利于教学目的的实现。因此,必须对教学内容加以整合,从务实致用出发,将教学内容的设置与司法实践接轨,改革文书讲授“理论+实训”的单一教学模式,以适应不断发展的教学需要。笔者通过多年法律文书的教学经验,结合专业培养目标,对该课程教学内容设置所存在的不合理现象及解决办法作如下探讨。
一、高职院校“法律文书”教学内容设置的不合理现象
目前,“法律文书”教学内容的设置普遍存在着课程知识体系零散,内容安排与诉讼环节脱轨,理论与实训环节的设计不够灵活等问题,影响了教学效果,具体表现在:
1.总论基础理论与分论知识点相割裂,教学内容缺乏整体性。“法律文书”的教材一般将教学内容分为两大部分,即总论与文体分论。总论是该学科的基础理论部分,主要介绍法律文书的概念、性质、作用、特点及制作要素和基本方法,其中,教学重点和难点是法律文书制作的基本原理,如法律文书主旨的确立、材料的选择、结构的安排和表达的方式、语言风格等,这部分内容主要涉及的是写作学方面的知识;分论部分讲授各类文书的格式、特点、制作方法及培养和训练同学制作文书的能力,其中,以司法机关、律师事务所等为主体所制作的文书为主,这部分的内容需涉及法学方面的知识。法律文书总论和分论主要涉及的学科知识不同,有的院校将这门课程总论与分论的教学任务分开,分别交由不同系部的老师来承担,总论部分由公共基础部担任写作课的教师授课,分论部分由法律系担任诉讼法课程的教师讲授,这有利于相关内容更专业、更有针对性的讲解,但也容易使总论与分论的知识相互割裂,导致知识链条中断,课程内容缺乏系统性、整体性。
2.机械地按照制作主体的不同安排教学内容,中断文书之间的往来,学习过程与诉讼环节不符。“法律文书”的分论部分,是有关具体文书的制作方法与技巧,现在使用的教材,大都按制作主体的不同对此部分内容进行编排,一般先介绍公安机关的主要法律文书,然后是检察机关、审判机关的相关文书,最后是狱***机关、公证机构、仲裁机构、律师事务所等制作和使用的文书。教师在教学过程中,习惯于完全依照教材的顺序讲授具体文书,这样安排教学内容的好处是同学易于把握不同部门文书的总体特点,但是文书讲授的先后顺序,明显与办案程序不符,因而无法体现不同制作主体在办案过程中相互配合、互相制约的关系,同学对于具体文书在诉讼程序中的地位、作用及不同制作主体的文书之间的相互依存关系难以把握。例如,在讲授民事诉讼中制作和使用的法律文书,按照民事诉讼的进程,应该先由原告向人民法院递交民事状,再由被告做出答辩,才可能会有人民法院的民事审判文书,但根据教材内容的安排,要先讲民事审判文书,再讲诉状类文书,与诉讼环节恰恰相反。这样势必把各制作主体之间的法律文书孤立开来,导致原本密不可分的案卷材料在同学的心中成为孤立的、零散的文书堆砌。
3.具体文书的内容一律按照“理论+实训”的教学模式安排,教学方式过于单一,理论知识重复累赘,课堂气氛沉闷压抑。“法律文书”分论部分虽然涉及的文书种类繁多、作用不一,但教师授课时往往以不变应万变,统一将各种文书的教学内容划分为两大块,一是理论知识,包括相关文书的概念、格式和制作方法等;二是实训环节,指导学生根据材料制作文书。教学实践中,教师一律按“理论+实训”的模式安排内容,这在形式上虽然采用了理论与实训相结合的教学方法,较之以前从格式到写法的纯理论教学在内容上更为丰富,但教学效果仍不够理想。究其原因主要有两方面:一是将每种文书的教学内容机械教条地分为理论和实训,导致理论知识重复累赘。大部分文字叙述类的文书,内容都包括首部基本情况的介绍,正文案件事实及理由的阐述以及尾部的签署、成文日期、附项等内容,再加上不同法律文书的首部、尾部的事项和正文的写法都很接近,教师如果在授课中,对不同文书的理论知识都一一详细具体地讲解,那么,在学习第一、二种文书时,或许学生会有一些新鲜感,可学到后面,不仅同学会提不起学习的兴趣,教师也会越讲越乏味。二是具体文书讲授按先理论后实训的程序设计,致使教学方式过于单一,课堂气氛沉闷压抑。教学实践中,教师大都不顾及不同文书之间的差异,一律按先概念、格式、写法再实例、实训的顺序来安排教学环节,这种按部就班的内容设置,使教学内容缺乏针对性,具体文书的特色不易讲清,同学容易只看到不同文书间的共性,感受不到它们的个性,从而忽视文书之间的差异,不利于操作技能的培养。
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